Постанова № 4734285, 17.04.2009, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд

61004 м. Харків, вул. Мар"їнська, 18-Б-3 ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"17" квітня 2009 р.                                                                                 № 2-а-33264/08/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі

Головуючого судді Спірідонов М.О.

за участю секретаря судового засідання Кононенко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю"Telesens Ventures"

до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова

пропро скасування податкового повідомлення-рішення ,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ "Telesens Ventures" звернувся до суду з позовом до ДПІ уКиївському районі м.Харкова в якому просив суд скасувати податкове повідомлення-рішення №0000612200/0 від 09.12.2008р., яким йому визначено зобов’язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, нарахований за ставкою 10% з процентів за кредит, сплачених швейцарському інвестору, і штрафні (фінансові) санкції в подвійному розмірі від суми податку, яку позивач не утримав з суми виплат.

В обґрунтування позовних вимог посилається на пункти 1, 4, підпункт С) пункту 3 статті 11 Конвенції між Урядом України та Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи та капітал, частину 1 статті 5 Закону України “Про міжнародне приватне право”, пункт 6.2 договору позики, укладеного між позивачем та швейцарським інвестором, та вважає, що виходячи з наведених норм та обставин справи не мав визначеного законом обов’язку утримувати податок.

Представник відповідача в судове засідання з’явився та проти задоволення позовних вимог заперечував вказавши, що зазначений обов’язок випливає з пункту 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та не суперечить нормам Конвенції, зокрема пункт 3 статті 11 Конвенції не може бути застосований, оскільки нерезидент не є банківською установою, утримання податку не призводить до подвійного оподаткування, оскільки нерезидент мав право скористатися частиною 1 статті 23 Конвенції, тобто отримати вирахування, акордну знижку або звільнення від швейцарського податку.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи суд вважає, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст..19 Конституції України – органи державної влади та органи місцевого самоврядування , їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі , в межах повноважень та у спосіб , що передбачені Конституцією та законами України.

Суд встановив, що спірне податкове повідомлення-рішення винесене відповідачем з посиланням на підпункт 4.2.2 б) пункту 4.2. статті 4, підпункт 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, пункти 13.1, 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” за платежем “податок на прибуток іноземних юридичних осіб” на підставі акту № 6387/235/31632075 від 27.11.2008р. про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства.

В ході перевірки було встановлено, що позивач згідно договору позики від 04.12.2006 р., укладеному з нерезидентом TULCO HOLDING,AG (6301 Швейцарія, Цуг, Баарерштрассе 135), зареєстрованим у Торговому реєстрі кантону Цуг за номером CH-170.3.029.793-0, отримало позику в розмірі 4670000 Євро. Процентна ставка за договором позики становить 11% річних. Строк дії позики – до 31.12.2018 р.

Договір позики зареєстрований управлінням НБУ в Харківській області 22.12.2006 р. за № 06-027/9610 (реєстраційне свідоцтво №73).

За період, що перевірявся, позивач сплатив відповідно до вищезазначеного договору проценти в загальній сумі 576348,00 Євро, що по курсу НБУ на дату кожного перерахування становить 4173486,83 грн.

Суд зазначає, що в ході перевірки позивачем надано належним чином апостільоване свідоцтво про місцезнаходження, видане Фінансовим відділом податкового управління кантону Цуг, відділ роботи з юридичними особами, яке є підтвердженням того, що AG TULCO HOLDING зареєстроване в якості корпорації у Кантоні Цуг під реєстраційним номером 1026-809-44 та є платником податків в Швейцарії, згідно Угоді про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Швейцарією, яке відповідає формі довідки, яка встановлена Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 № 470 “Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування”.

Також в ході судового засідання сторонами встановлено та вказаний факт не заперечувався сторонами щодо і у AG TULCO HOLDING відсутне постійне представництва в Україні.

Згідно пункту 13.1 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” (надалі – Закон) будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Пункт 13.2 статті 13 Закону передбачає, що резидент, що здійснює на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, зобов’язаний утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Суд звертає увагу, що законом від 10.01.2002 № 2929-III ратифіковано Конвенцію між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал (надалі – Конвенція).

Зокрема, статтею 11 Конвенції, встановлено, що

1.Проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись в цій другій Державі.

2.Однак, такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 процентів загальної суми процентів.

3. Незважаючи на положення пункту 2, будь-які таки проценти, про які йдеться у пункті 1, будуть оподатковуватися лише в тій Договірній Державі, резидентом якої є одержувач, якщо такий одержувач є фактичним власником процентів, та якщо такі проценти сплачуються:

a) у зв'язку з продажем у кредит будь-якого промислового, комерційного або наукового обладнання;

b) у зв’язку з продажем у кредит будь-яких виробів одним підприємством іншому підприємству;

c) за позиками будь-якого виду, що надаються банком; або

d) самій Договірній Державі, або її політико-адміністративному підрозділу або місцевому органу влади.3.Незважаючи на положення пункту 2, будь – які проценти, про які йдеться мова у пункті 1, будуть оподатковуватися лише в тій Договірній Державі, резидентом якої є одержувач, якщо такий одержувач є фактичним власником процентів, та якщо такі проценти сплачуються:

4.Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування обмежень, передбачених пунктами 2 та 3.

Виходячи з вищенаведених положень Закону та Конвенції в акті перевірки відповідачем зроблений наступний висновок « проценти, що сплачуються резидентом України резиденту Швейцарії, підлягають оподаткуванню в Україні за ставкою 10% від загальної суми процентів (замість ставки 15%, передбаченої п. 13.2 ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”)».

Суд вважає, що такий висновок відповідача є необгрунитованим та ґрунтується на довільному тлумаченні норм Конвенції та національного законодавства.

Згідно частині 1 статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно пункту 6 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору.

Ці принципи закріплено також у статтях 12 і 17 Закону України від “Про міжнародні договори України”, в статті 19 Закону України “Про систему оподаткування” та у статті 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Відповідно до статті 7 Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво.

Суд аналізуючи положення Конвенції, приходить до висновку, що Конвенція – це міжнародний договір, який укладається на державному рівні з приводу спеціальних питань співробітництва.

Виходячи з поняття конвенції суд робить висновку, що це є найбільш розповсюджений спосіб здійснення уніфікації законодавства, який застосовується для формування єдинообразного правового регулювання положень збирання податків та зборів. Кожна держава втілює у свої законодавчі норми положення міжнародного договору, але суд зазначає, що оскільки міжнародні договори не можуть осягнути всю різноманітність потреб національного законодавства, в міжнародних договорах робиться посилання на можливість кожної сторони запроваджувати внутрішні нормативно-правові акти, які по своїй суті можуть текстуально повторювати деякі положення міжнародного договору, конкретизувати та адаптувати їх до особливостей та потреб національного законодавства, не порушуючи положень міжнародного договору, а в разі відсутності таких норм зобов’язвані застосовувати положення міднародного договору.

Як вже судом зазначалось вище позикодавець TULCO HOLDING,AG є резидентом Швейцарії і не здійснює підприємницьку діяльність в Україні через розташоване в ній постійне представництво, а отже його прибуток оподатковується лише в Швейцарії.

Отже, згідно Конвенції, позикодавець не є платником податку на прибуток в Україні і тому положення національного законодавства, які передбачають стягнення з нього у будь-який спосіб податку на прибуток застосовані бути не можуть.

Що стосується положень статті 11 Конвенції, яка встановлює можливі виключення з цього правила, суд зазначає, що зі змісту статі 11 Конвенції, випливає що.

1. Проценти, що виникають в Україні і сплачуються резиденту Швейцарії можуть оподатковуватися в Швейцарії.

2. Такі проценти можуть оподатковуватись також і в Україні, за умови, що податок, який стягується таким чином не перевищує 10% загальної суми процентів.

3. (С) За позиками будь-якого виду, що надаються банком, проценти будуть оподатковуватись лише в Швейцарії.

4. Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування обмежень, передбачених пунктами 2 та 3.

Суд звертає увагу, що единим офіційно оприлюдненим документом, підписаним Україною та Швейцарською Республікою на виконання Конвенції є міжурядовий протокол від 30.10.2000, який не містить визначення порядку застосування пунктів 2 та 3 статті 11 Конвенції.

Згідно підпункту 1 і) статті 3 Конвенції термін “компетентний орган” означає стосовно Швейцарії – Директора Федеральної податкової адміністрації або його повноважного представника, і стосовно України - Державну податкову адміністрацію України або її повноважного представника.

Відповідачем у відповідностідо до вимог ст. 71 КАС України не надано доказів встановлення способів застосування пунктів 2 та 3 статті 11 Конвенції за взаємною згодою ДПА України та Директора Федеральної податкової адміністрації Швейцарії.

Також відповідач ніяким чином не обґрунтував, чому саме у даному випадку слід застосовувати пункт 2 статті 11 Конвенції, де розмір ставки обмежений 10%, одночасно з національним законом, який не встановлює оподаткування процентів по кредитах, за іншими ставками ніж 15% і чому це протиріччя слід розв’язувати в бік погіршення інтересів платників податків Швейцарії та України, стягуючи максимально можливий обсяг податку за Конвенцією.

Крім цього суд зазначає, що запропонований відповідачем спосіб оподаткування нерезидента виключає можливість враховувати витрати по сплаті процентів банку на території Швейцарії і, таким чином податок стягується з загальної суми доходу, а не з прибутку.

Суд не приймає посилання позивача на норми ч. 1 ст. 5 Закону України “Про міжнародне приватне право” та положення п. 6.2 договору, укладеного між позивачем та нерезидентом, адже вони стосуються приватного права і не регулюють публічно-правові відносини.

Однак суд вважає, що за відсутності правил застосування пунктів 2 та 3 статті 11 Конвенції, визначених, відповідно до пункту 4, компетентними органами Договірних Держав за взаємною згодою, а також з огляду на те, що встановлення ставки податку пунктом 13.2 статті 13 Закону на рівні 15% суперечить пункту 2 статті 11 Конвенції, слід застосовувати загальні норми Конвенції (стаття 7, пункт 1 статті 11), згідно яким оподаткування процентів, сплачених резиденту Швейцарії, може відбуватися лише в Швейцарії.

Позивач надав суду належним чином засвідчені та апостільовані лист директора TULCO HOLDING,AG та звіт ревізійного органу, який містить баланс та звіт про фінансові результати TULCO HOLDING,AG з яких вбачається, що отримані від позивача відсотки за кредитом повністю відображені у звіті про доходи і витрати цього підприємства, що є підставою для нарахування і сплати кантонального податку на прибуток за ставкою 4% та федерального податку за ставкою 8.5% з чистого прибутку TULCO HOLDING,AG.

Виходячи з вищевикладеного, нерезидент, TULCO HOLDING,AG (6301 Швейцарія, Цуг, Баарерштрассе 135) сплатив (тобто задекларував) податок на прибуток в Швейцарії і не повинен сплачувати податок на прибуток підприємств в Україні, відповідно у позивача відсутній обов’язок утримувати і сплачувати цей податок за нерезидента (виконувати обов’язок податкового агента), отже нарахування податку позивачу як джерела виплати та штрафних санкцій є незаконним, позовні вимоги підлягають задоволенню, а спірне податкове повідомлення-рішення – скасуванню.

Судові витрати підлягають стягненню у відповідності до вимог ст. 94 КАС України.

Керуючись ст.ст. 4, 7, 86, ч.1 ст.158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України Харківський окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Telesens Ventures" до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова про скасування податкового повідомлення-рішення - задовольнити у повному обсязі

Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова № 0000612200/0 від 09.12.2008 року

Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Telesens Ventures" (м. Харків, вул. Академіка Проскури, 1, код. 31632075) суму сплачених судових витрат 3 (три) грн., 40 коп..

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу –з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження або у строк встановлений ч.5 ст.186 КАС України.

          Постанова набирає законної сили після закінчення строків для подачі заяви про апеляційне оскарження.

Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений цим Кодексом, постанова суду набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови виготовлено 20.04.2009 року

Суддя                                                                                 Спірідонов М.О.