Ухвала суду № 47330393, 22.07.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 712/2-5197/2011

У Х В А Л А

Іменем України

22 липня 2015 року м. Ужгород

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Закарпатської області в складі

головуючого судді КОНДОРА Р.Ю.

суддів ІГНАТЮКА Б.Ю., КЕМІНЯ М.П.

при секретарі МАРИНЕЦЬ Д.М.

за участю представника апелянта ОСОБА_1 ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді цивільну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_3 Аваль» до ОСОБА_1 і ОСОБА_4 про солідарне стягнення боргу, за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Ужгородського міськрайонного суду від 5 листопада 2012 р. та за апеляційною скаргою ОСОБА_1, від імені та в інтересах якої діє ОСОБА_2, на заочне рішення Ужгородського міськрайонного суду від 28 грудня 2012 р., -

в с т а н о в и л а :

ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» 14.07.2011 звернулося до суду з позовом до ОСОБА_5 і ОСОБА_4 про дострокове розірвання кредитного договору та стягнення заборгованості. У подальшому банк змінював і уточнював позовні вимоги і, посилаючись на передбачене законом і договорами право дострокової вимоги боргу, остаточно просив стягнути на свою користь солідарно з ОСОБА_5 і ОСОБА_4 заборгованість за кредитним договором від 30.05.2006 № 014/4074/74/26204 у розмірі 520515,29 грн, включаючи 356696,42 грн основного боргу та 163818,87 грн штрафних санкцій, а також стягнути з відповідачів у відшкодування витрат по оплаті судового збору 3165,99 грн, витрат по оплаті інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи 120,00 грн.

Уточнений позов мотивувався наступним. 30.05.2006 АППБ «Аваль», правонаступником якого є ПАТ «ОСОБА_3 Аваль», надав ОСОБА_5 кредит у розмірі 40000,00 дол. США строком по 29.05.2026 зі сплатою 12% річних. Виконання зобовязань позичальника було забезпечено іпотекою належного ОСОБА_5 будинку № 5 по вул. Дарвіна в м. Ужгороді, а також порукою ОСОБА_4, із яким банк уклав 30.05.2006 договір поруки без номера. Банк свої зобовязання виконав, тоді як позичальник свої порушив, на вимоги банку про погашення боргу боржник та поручитель не відреагували. Заборгованість станом на 25.07.2012 склала загалом 65121,39 дол. США, що за офіційним курсом НБУ долара США до гривні на цю дату становило 520515,29 грн, а саме: заборгованість за кредитом 37060,33 дол. США (еквівалент 296223,22 грн), заборгованість за відсотками 7565,77 дол. США (60473,20 грн), пеня за прострочення сплати кредиту та відсотків за період з 25.07.2009 по 24.07.2012 20495,29 дол. США (163818,87 грн).

ОСОБА_4 05.11.2012 подав зустрічний позов до ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» про розірвання договору поруки від 30.05.2006 б/н. Посилаючись на істотну зміну обставин, спричинену зростанням курсу долара США відносно гривні через світову економічну кризу, на порушення внаслідок цього майнових інтересів поручителя, який не міг передбачити таку зміну обставин, а також на фактичне вчинення правочину в національній валюті гривні, що приховується правочином, вираженим в іноземній валюті (ст. 235 ч. 2 ЦК України), позивач просив розірвати договір поруки.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 05.11.2012 у прийнятті зустрічного позову до спільного розгляду з первісним відмовлено.

Заочним рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 28.12.2012 змінений позов ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» задоволено: стягнуто з ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) і ОСОБА_4 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2) солідарно на користь банку 520515,29 грн, судовий збір у розмірі 3165,00 грн і витрати по оплаті інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи у розмірі 120,00 грн. Ухвалою цього ж суду від 27.03.2013 заяву відповідача ОСОБА_1, подану в її інтересах представником ОСОБА_2, про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.

Відповідач ОСОБА_4 оскаржив ухвалу суду від 05.11.2012, вважає її постановленою з порушенням норм процесуального права. Посилається, зокрема, на те, що було порушено його право на судовий захист, на момент постановлення ухвали розгляд справи по суті ще не розпочинався, а обставини справи свідчать, на думку апелянта, про непослідовність у діях суду стосовно руху зустрічного позову. Просить ухвалу скасувати, справу направити до цього ж суду для розгляду в іншому складі суду.

Відповідач ОСОБА_1, від імені та в інтересах якої діє ОСОБА_2, оскаржила заочне рішення суду, вважає його ухваленим із порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, зокрема, на порушення правил заочного розгляду справи, принципу змагальності сторін, порушення правил фіксації судового розгляду та оформлення журналу судового засідання, неповноту зясування судом обставин справи та на недоведеність позову. На думку апелянта, розрахунок боргу необґрунтований, відсутні докази одержання позичальником кредитних коштів у валюті і такі вона не одержувала, а банк їй видав 202000,00 грн. Фактична відсоткова ставка за кредитом завищена до 12,6% річних, тоді як відповідно до ст. 1056-1 ЦК України розмір процентів не може бути збільшений банком в односторонньому порядку. Розмір неустойки належало зменшити відповідно до положень ст. 551 ч. 3, ст. 616 ЦК України. Просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким у позові банку до ОСОБА_1 і ОСОБА_4 відмовити, а зустрічний позов ОСОБА_4 задовольнити.

Відповідач ОСОБА_4 заяву про перегляд заочного рішення Ужгородського міськрайонного суду від 28.12.2012 не подавав і це рішення не оскаржує.

У письмових запереченнях на апеляційні скарги позивач ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» вказує на їх необґрунтованість, просить скарги відхилити, ухвалу Ужгородського міськрайонного суду від 05.11.2012 і заочне рішення цього ж суду від 28.12.2012 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника апелянта ОСОБА_1 ОСОБА_2, який скаргу свого довірителя підтримав, скаргу ОСОБА_4 вважає обґрунтованою, розглянувши справу за правилами ст. 305 ч. 2 ЦПК України у відсутність інших учасників процесу, які після відновлення провадження в справі та зміни складу суду в судове засідання не зявилися, обговоривши доводи сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого.

З наявних у справі Свідоцтва про шлюб, виданого Відділом РАЦС Ужгородського міськуправління юстиції Закарпатської області 20.04.2006 і паспорта громадянина України серії ВР № 264038, виданого ОСОБА_1 Ужгородським МВ УМВС України в Закарпатській області 28.09.2006, убачається, що ОСОБА_4 і ОСОБА_5 20.04.2006 уклали шлюб, після реєстрації шлюбу прізвище дружини «Кіш» змінене на «Бучко» (а.с. 46-49 т. 1).

Встановлено, що за кредитним договором від 30.05.2006 № 014/4074/74/26204 Акціонерний поштово-пенсійний банк «Аваль», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОСОБА_3 Аваль», надав ОСОБА_1 (у договорі ОСОБА_5О.) кредит у розмірі 40000,00 дол. США строком по 29.05.2026 зі сплатою 12% річних (а.с. 6-10, 17, 26-29 т. 1). Виконання зобовязань позичальника було забезпечено іпотекою належного ОСОБА_5 будинку № 5 по вул. Дарвіна в м. Ужгороді (а.с. 11-14 т. 1), а також порукою ОСОБА_4, з яким банк уклав 30.05.2006 договір поруки б/н (а.с. 15-16 т. 1). Посилаючись на порушення позичальником кредитних зобовязань, визначивши борг станом на 25.07.2012 в загальному розмірі 65121,39 дол. США, що на цю дату є еквівалентом 520515,29 грн, ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» звернулося до суду з позовом до позичальника та поручителя про солідарне стягнення боргу.

Вирішуючи справу за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Ужгородського міськрайонного суду від 05.11.2012 про відмову в прийнятті зустрічного позову до спільного розгляду з первісним апеляційний суд виходить з наступного.

Ухвалою від 12.08.2011 суддя Ужгородського міськрайонного суду відкрив провадження у справі за позовом ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» до ОСОБА_5 і ОСОБА_4 про солідарне стягнення боргу та призначив попереднє судове засідання на 02.09.2011, ухвалою від 02.09.2011 за наслідками підготовки справи до судового розгляду та без вказівки на проведення попереднього судового засідання суддя одноособово призначив судовий розгляд справи на 19.10.2011 (а.с. 34, 37 т. 1). Журналу попереднього судового засідання в справі немає.

Ухвалою від 21.03.2012 Ужгородський міськрайонний суд задовольнив клопотання відповідача ОСОБА_1 і зупинив провадження в справі до вирішення Печерським районним судом м. Києва цивільної справи за позовом ОСОБА_5 до ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» про визнання правочину недійсним (а.с. 57 т. 1). Ухвалою від 03.09.2012 Ужгородський міськрайонний суд відновив провадження в справі (а.с. 72 т. 1).

05.11.2012 до суду надійшов зустрічний позов ОСОБА_4 до ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» про розірвання договору поруки від 30.05.2006 б/н (а.с. 73-77 т. 1). Ухвалою від 05.11.2012 Ужгородський міськрайонний суд відмовив у прийнятті зустрічного позову, вмотивувавши її тим, що зустрічна позовна заява не відповідає вимогам ст. 123 ЦПК України, оскільки подана після попереднього судового засідання у справі за первісним позовом, інших мотивів для відмови в прийнятті зустрічного позову суд не вказував (а.с. 80 т. 1). Погодитись із таким процесуальним рішенням не можна.

За приписами ЦПК України в редакції, що була чинною на час вчинення відповідних процесуальних дій, відповідач має право предявити зустрічний позов до початку розгляду справи по суті, зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємоповязані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин, або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову (ст. 31 ч. 2, ст. 123 ч.ч. 1, 2); розгляд справи по суті розпочинається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог (ст. 173 ч. 1).

Як убачається з матеріалів справи, спірні правовідносини виникли з кредитного договору від 30.05.2006 № 014/4074/74/26204, забезпеченого щодо виконання зобовязань позичальником порукою ОСОБА_4 відповідно до договору поруки від 30.05.2006 б/н, банк ставив питання про солідарне стягнення боргу з позичальника та поручителя. Отже, позови виникли з одних кредитно-боргових правовідносин, за своїми підставами, предметами позови взаємоповязані, їх вимоги є зустрічними, залежно від встановленого при розгляді справи, задоволення вимог одного позову може виключити можливість задоволення відповідних вимог іншого позову, тож спільний розгляд позовів доцільний. На момент подачі до суду зустрічного позову розгляд справи по суті ще не розпочинався, власне і ухвала суду від 02.09.2011 не може кваліфікуватися як така, що постановлена в попередньому судовому засіданні.

Зважаючи на викладене, ініціатор зустрічного позову подав його своєчасно і навів у контексті процесу обґрунтування, що заслуговувало на увагу. Втім, при вирішенні процесуального питання не було дано належної оцінки дійсним обставинам справи в контексті підстав виникнення спору та був зроблений хибний висновок про несвоєчасність предявлення зустрічного позову, позаяк сам по собі факт проведення попереднього судового засідання, коли б такий і мав місце, не впливає на своєчасність предявлення позову, якщо це було зроблено до початку розгляду справи по суті.

Отже, судове рішення не відповідає змісту процедур, передбачених ст. 10 ч. 4, ст. 123, ст. 160 ч. 2 ЦПК України, не відповідає вимогам щодо його законності та обґрунтованості (ст. 213 ЦПК України), відмова суду прийняти зустрічний позов до спільного розгляду з первісним позовом порушує встановлений цивільним процесуальним законом порядок руху заяви і вирішення такого питання, порушує процесуальні права поручителя. За таких обставин, ухвала суду незаконна, необґрунтована і не може залишатися чинною.

Разом із тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду від 05.11.2012 розгляд справи за позовом банку завершився ухваленням заочного рішення від 28.12.2012 (а.с. 149-150 т. 1). Відтак, унаслідок скасування ухвали від 05.11.2012 передача питання на новий розгляд до суду першої інстанції виключається, оскільки після вирішення по суті первісного позову не може вирішуватися питання про прийняття до сумісного розгляду із ним зустрічного позову в тій же справі, тому на підставі ст. 312 ч. 1 п. 3 ЦПК України апеляцію слід задовольнити частково і скасувати ухвалу як незаконну. ОСОБА_4, за наявності в тому потреби, не позбавлений права подати відповідний позов на загальних підставах, ставити питання про поновлення відповідних строків, у разі спливу таких, тощо.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову, предявленого кредитором до позичальника про стягнення боргу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1, колегія суддів бере до уваги таке.

Із урахуванням положень ст.ст. 10, 11 ЦПК України щодо диспозитивності судового процесу та норм ст. 303 ч. 1 ЦПК України, апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, суд перевіряє рішення суду в частині вирішення позову, предявленого ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» до позичальника ОСОБА_1 як до солідарного боржника, не робить висновків щодо судового рішення по суті в частині вирішення позову, предявленого банком до поручителя ОСОБА_4, і бере до уваги відповідні повязані факти і обставини, оскільки це необхідно для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, особа на власний розсуд розпоряджається своїми цивільними та процесуальними правами та здійснює своє право на захист (ст. 12 ч. 1, ст. 20 ч. 1 ЦК України (тут і далі норми матеріального права в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), ст. 10 ч. 1, ст. 11 ч. 2 ЦПК України); сторони зобовязані належно довести обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, предметом доказування є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення; доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ст. 10 ч.ч. 2, 3, ст. 11 ч. 1, ст.ст. 57-60, ст. 179 ч. 1 ЦПК України).

Відповідно до ст.ст. 11-14, 202, 509, 525, 526, 541, 543, 546, 549, 550, 611, 614, 623-626, 629, ст. 1050 ч. 2, ст. 1054 ЦК України, цивільні права та обовязки, що виникають з кредитного договору, повинні належно виконуватися; особа здійснює свої права та виконує цивільні обовязки у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства, і повинна діяти добросовісно, розумно, передбачаючи наслідки; позичальник зобовязаний повернути кредитору заборговане, сплатити проценти, а той управі вимагати (за відповідних умов достроково) борг, сплати неустойки від боржника і поручителя, які відповідають перед кредитором як солідарні боржники; відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобовязання. Правомірність правочину презюмується (ст. 204 ЦК України).

Позичальник оспорював як дійсність кредитного договору від 30.05.2006 № 014/4074/74/26204, так і факт його укладання вважаючи в різний час, що такий укладено банком з порушенням установленого законом порядку надання кредиту в іноземній валюті, зазначаючи, що вважав договір укладеним у гривні, потім вважаючи договір неукладеним. Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 03.04.2012, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 05.06.2012, позичальнику відмовлено в позові про визнання правочину недійсним, судовими рішеннями встановлено, зокрема, що за спірним договором банк надав позивальнику в кредит 40000,00 дол. США, а останній зобовязався повернути кошти та сплатили відсотки на визначених договором умовах, міркування позивача про отримання кредиту в національній валюті гривні визнані безпідставними, оскільки валюта зобовязання визначена умовами договору, з якими позичальник був ознайомлений (а.с. 67-70 т. 1). Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 13.05.2013, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 03.09.2013, позичальнику відмовлено в позові про визнання правочину неукладеним, судовими рішеннями теж встановлено факт належного укладання кредитного договору та одержання позичальником зазначених у ньому валютних коштів (а.с. 38-42 т. 2). Ці судові рішення враховуються за правилами ст. 61 ч. 3 ЦПК України, факт видачі кредиту в сумі 40000,00 дол. США підтверджується також «Зведеним кредитовим валютним мемоордером» від 30.05.2006 № 4/74/26204 і видатковим касовим ордером від 30.05.2006 № 074/19-45 на цю суму, що за курсом НБУ 5,05 грн/1 дол. США складало 202000,00 грн (а.с. 17 т. 1, а.с. 37 т. 2). Таким чином, твердження апелянта про те, що кредит був одержаний у гривнях, безпідставне.

За умовами кредитного договору, кредитор управі вимагати дострокового повернення кредиту, сплати відсотків та неустойки у разі порушення зобовязань позичальником (п. 6.5.); за порушення строків повернення заборгованості за кредитом, сплати відсотків позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі 0,5% від суми простроченого платежу за кожен день прострочення (п. 9); сторони з посиланням на ст.ст. 257, 259 ЦК України встановили, що до правовідносин, які випливають з договору, застосовується строк позовної давності у три роки (п. 10.4.).

Позичальник порушив свої зобовязання за договором, банк претензіями від 15.11.2010 за вих. № 56-12/13-5897 і № 56-1/13-5900, одержаними адресатами 19.11.2010 (а.с. 18-21 т. 1), зажадав від позичальника та поручителя повного виконання зобовязань, що не дало результату. Кредитор відповідним розрахунком визначив борг станом на 25.07.2012 у розмірі 65121,39 дол. США, що за офіційним курсом НБУ 1 дол. США/7,993 грн на цю дату становило 520515,29 грн, а саме: заборгованість за кредитом 37060,33 дол. США (еквівалент 296223,22 грн), заборгованість за відсотками 7565,77 дол. США (60473,20 грн), пеня за прострочення сплати кредиту та відсотків за період з 25.07.2009 по 24.07.2012 20495,29 дол. США (163818,87 грн) (а.с. 60-63 т. 1). Діючи у спірних правовідносинах на свій розсуд, кредитор просив стягнути борг у гривнях у еквіваленті до іноземної валюти за вищевказаним валютним курсом, чим визначив межі позову, в яких його вирішив суд, що прав позичальника не порушує.

Відповідач ОСОБА_1 подала до суду першої інстанції заперечення на позов, у яких не оспорювала суму боргу як таку, не спростовувала розрахунку, поданого позивачем, а лише просила на підставі ст.ст. 551, 616 ЦК України списати пеню, штрафні санкції повністю, а відсотки стягнути тільки з позичальника за останній рік існування зобовязання (а.с. 90-91 т. 1).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказала на необґрунтованість розрахунку боргу, на завищення фактичної відсоткової ставки за кредитом до 12,6% річних, навела розрахунки, які, на її думку, підтверджують ці доводи апеляції. Вирішуючи справу за апеляцією в контексті такої правової позиції апелянта та зазначених доводів скарги, колегія суддів констатує наступне.

Виходячи з підстав і предмету позову та апеляції, предметом доказування для сторін (ст. 179 ч. 1 ЦПК України) є факти, які повинні, відповідно, підтверджувати доводи позивача щодо характеристик боргу позичальника та доводи апелянта щодо необґрунтованості розрахунку боргу і завищення відсоткової ставки за кредитом. Належними та допустимими доказами для підтвердження зазначених фактів, оскільки такі повязуються з банківськими (господарськими) операціями та розрахунками, є документи (письмові докази).

Розрахунок боргу, складений позивачем, ґрунтується на умовах договору та первинних фінансових документах, що підтверджують в обліку відповідні операції, виконаний із застосуванням спеціалізованого банківського програмного забезпечення, фахівцями уповноваженої спеціалізованої фінансової установи, має дату складання, підписаний уповноваженою службовою особою банку та засвідчений печаткою банку. Тож розрахунок є офіційним документом і відповідає встановленим ст.ст. 57-59, 64 ЦПК України вимогам до письмового доказу.

Спростування розрахунків, проведених кредитором, тобто, зясування обставин, що мають значення для справи, потребує спеціальних знань у галузі економічної діяльності банків, фінансово-кредитних операцій та бухгалтерського обліку, у звязку з чим належним і допустимим доказом щодо цих обставин є висновок експерта (ст. 66, ст. 143 ч. 1, ст. 147 ч.ч. 2-6, ст. 179 ч. 2, ст. 189 ЦПК України). Самі по собі міркування та розрахунки сторони в справі не є достатніми і належними доказами та можуть враховуватися у сукупності з іншими доказами, в т.ч., при проведенні судової експертизи, що підлягають оцінці судом.

У суді першої інстанції відповідач ОСОБА_1 заявляла клопотання про витребування документів, що стосуються обороту коштів за кредитним договором та розрахунку боргу (а.с. 87-89 т. 1), водночас клопотання про призначення судової експертизи для зясування зазначених питань не було заявлене. Відповідні клопотання про витребування документів та про призначення судової експертизи були заявлені в апеляційному суді представником ОСОБА_2 Враховуючи, що в справі було ухвалене заочне рішення, а доводи апеляції потребували перевірки, апеляційний суд задовольнив клопотання про витребування від банку документів та ухвалою від 16.05.2014 призначив судову експертизу документів фінансово-кредитних операцій, проведення якої доручив фахівцям ЛНДІСЕ (а.с. 115-117 т. 2).

У звязку з клопотанням судового експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, суд витребував справу з експертної установи, ухвалою від 02.02.2015 відновив провадження в ній і ухвалою від 27.02.2015 витребував від банку додаткові документи (а.с. 119, 122, 124, 132-133 т. 2). На виконання ухвал суду про витребування документів банк надав такі (а.с. 36, 37, 58-111, 144-200 т. 2), в т.ч., виписки з банківського рахунку позичальника (а.с. 69-111 т. 2), оригінали заяв на переказ готівки (а.с. 160-199 т. 2). Справу з усіма документами було скеровано до експертної установи, однак, 15.06.2015 справа повернулася до апеляційного суду при листі ЛНДІСЕ від 09.06.2015 № 2969 без виконання експертизи у звязку з неоплатою надісланого платнику ОСОБА_1 рахунку від 29.04.2015 № 464 про оплату вартості проведення експертизи (а.с. 209 т. 2).

У судовому засіданні 22.07.2015 представник апелянта ОСОБА_1 ОСОБА_2 пояснював, що рахунок на оплату експертизи не був отриманий, водночас не заявляв клопотання про повторне призначення експертизи, про додаткове зясування обставин справи, про надання доказів тощо і не заперечував проти закінчення зясування обставин справи, перевірки їх доказами та завершення розгляду справи за наявними матеріалами.

Колегія суддів вважає, що відповідачу ОСОБА_1 була забезпечена можливість для належного захисту від позову, перешкод у чому вона не мала, користувалася правовою допомогою фахівця, а твердження сторони про начебто неотримання від експертної установи рахунку на оплату експертизи суд з урахуванням руху справи та дій сторони оцінює критично і визнає необґрунтованим.

Враховуючи принципи змагальності цивільного процесу, свободи сторін у поданні доказів, у розпорядженні своїми процесуальними правами, слід дійти висновку, що обравши на свій розсуд лінію захисту від позову, відповідач ОСОБА_1 у передбачений цивільним процесуальним законом спосіб не спростувала по суті розрахунку боргу, предявленого до стягнення, та не довела обґрунтованості своєї апеляції. На противагу належним документальним доказам щодо характеру спірних правовідносин, поданим позивачем, що ґрунтуються на чинному та обовязковому для виконання сторонами кредитному договорі, апелянт оперував лише не підтвердженими належним чином власними міркуваннями, розрахунками, які в силу наведеного мають тільки характер недопустимих у доказуванні припущень.

Посилання на недотримання кредитором та неврахування судом положень ст. 1056-1 ЦК України безпідставне, оскільки наводилося в контексті завищення відсоткової ставки за кредитом, що не було доведено. Крім того, зазначеною статтею, згідно із якою встановлений договором розмір процентів не може бути збільшений банком в односторонньому порядку, а умова договору щодо права банку змінювати розмір процентів в односторонньому порядку є нікчемною, було доповнено ЦК України на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо заборони банкам змінювати умови договору банківського вкладу та кредитного договору в односторонньому порядку», що набрав чинності 09.01.2009. Тож зазначеної норми не існувало на день виникнення спірних правовідносин і в справі немає доказів вчинення кредитором у порядку реалізації умов договору дій, спрямованих на одностороннє підвищення відсоткової ставки за кредитом.

Доводи відповідача ОСОБА_1 стосовно необхідності застосування положень ст. 551 ч. 3 і ст. 616 ЦК України необґрунтовані та суперечливі.

По перше, вимоги апелянта про скасування рішення суду з відмовою в позові за його необґрунтованістю та недоведеністю з одного боку, і доводи про необхідність застосування ст. 551 ч. 3 і ст. 616 ЦК України зі зменшенням розміру стягнення з іншого, є взаємовиключними, оскільки зменшення розміру неустойки, збитків передбачає доведеність, фактичне визнання боржником їх як таких, проте, існування поряд із цим передбачених законом підстав для зменшення відповідних виплат.

По-друге, зменшення розміру неустойки на підставі ст. 551 ч. 3 ЦК України внаслідок перевищення розміром неустойки розміру збитків і зменшення розміру збитків і неустойки, які стягуються з боржника внаслідок порушення зобовязання з вини кредитора чи збільшення збитків через дії кредитора (ст. 616 ЦК України), є різними правовими інститутами, що виникають з різних підстав та не можуть застосовуватись одночасно щодо однієї й тієї ж неустойки.

По-трете, щодо ст. 551 ч. 3 ЦК України: розмір пені за прострочення сплати кредиту та відсотків (20495,29 дол. США) складає 45,93% від загального розміру боргу за кредитом та відсотками (44626,10 дол. США), розмір пені складає 55,30% від боргу за кредитом, а відсоток виконання позичальником зобовязання з повернення суми кредиту становить 7,35%, що означає відсутність підстав для застосування положень ст. 551 ч. 3 ЦК України; щодо ст. 616 ЦК України: у справі відсутні докази порушення зобовязань за договором кредитором, наявності вини кредитора у порушенні зобовязань позичальником, умисних або необережних дій кредитора, що сприяли збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобовязання, або невжиття ним заходів щодо їх зменшення. Міркування та припущення апелянта щодо можливості кредитора перевести кредит у гривневий, відреагувати на невигідне становище боржника, усвідомлюючи таке тощо, не мають правового значення у відносинах, в яких кожна зі сторін діє самостійно, вільно, на власний ризик і розсуд, у своїх інтересах і не може бути примушена до дій, до того ж, односторонніх, вчинення яких не є обовязковим для неї (ст. 14 ч. 2 ЦК України).

Представник ОСОБА_1 в апеляційному суді вказував на необхідність застосування однорічної позовної давності щодо стягнення пені (ст. 256, ст. 258 ч. 1, ч. 2 п. 1 ЦК України). У суді першої інстанції питання про застосування позовної давності щодо пені не ставилося ані в запереченнях ОСОБА_1 на позов, ані в заяві про перегляд заочного рішення суду (а.с. 153-155 т. 1). Водночас у справі немає доказів належного повідомлення судом відповідача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 про час і місце розгляду справи в засіданні, в якому судом було ухвалене заочне рішення. Тому сторона відповідача не може бути позбавлена права ставити в апеляційному суді питання про застосування позовної давності.

У цьому звязку апеляційний суд зазначає, що вимога про скасування рішення суду з відмовою в позові за його необґрунтованістю та недоведеністю з одного боку, і заява про застосування позовної давності з іншого, є взаємовиключними, оскільки застосування позовної давності передбачає фактичне визнання боржником доведеності та обґрунтованості відповідних матеріально-правових вимог, які, втім, предявлені з пропуском позовної давності, що її просить застосувати сторона. Окрім цього, сторона не враховує: встановленої судом та не спростованої обґрунтованості та доведеності позову по суті; збільшення позовної давності за усіма вимогами, що випливають з кредитного договору, до трьох років (ст. 259 ч. 1 ЦК України); постійного переривання позовної давності платежами боржника, в т.ч., безпосередньо перед зверненням кредитора до суду та під час розгляду справи (останні платежі в сумі 63,44 дол. США (погашення кредиту) і 136,56 дол. США (погашення відсотків) зафіксовані 10.01.2012), що підтверджується даними банківської виписки та розрахунку боргу, які узгоджуються між собою. Зазначене виключає наявність підстав для застосування позовної давності щодо стягнення пені.

Позов може бути предявлений до кількох відповідачів; кожен із відповідачів щодо другої сторони діє в цивільному процесі самостійно (ст. 32 ч. 1 ЦПК України). У справі немає доказів наявності у апелянта ОСОБА_1 повноважень (ст. 237 ч.ч. 1, 3, ст. 244 ч.ч. 1, 3, ст. 245 ЦК України, ст. 38 ч. 1, ст.ст. 42, 44 ЦПК України) на представництво у суді іншого відповідача ОСОБА_4, який заяву про перегляд заочного рішення суду не подавав і таке рішення суду не оскаржував. Тому вимога апеляції ОСОБА_1 про скасування заочного рішення суду, ухваленого щодо ОСОБА_4, від імені та в інтересах якого вона діяти не має права, з відмовою в позові до нього задоволенню не підлягає, як не може бути вирішена й вимога про задоволення зустрічного позову ОСОБА_4, який судом першої інстанції не розглядався.

Певні доводи апеляції ОСОБА_1 слушні, оскільки у справі немає доказів дотримання судом першої інстанції вимог ст.ст. 74, 76 ЦПК України щодо повідомлення цього учасника процесу, його представника про час і місце розгляду справи, а відтак, і доказів дотримання вимог закону щодо належного забезпечення процесуальних прав сторони на участь в судовому засіданні, в якому було розглянуто справу. Водночас, у засіданні, що цьому передувало (10.12.2012) представник відповідача ОСОБА_2 брав участь.

Що стосується зауважень щодо журналу судового засідання, то відповідач ОСОБА_1 такі не подавала, а в своїй апеляційній скарзі вона посилається на зауваження, які 15.04.2013 подавав відповідач ОСОБА_4 (а.с. 175-178 т. 1), суд першої інстанції ухвалою від 25.04.2013 зауваження відхилив як необґрунтовані (а.с. 193 т. 1). Відповідач ОСОБА_4 не є апелянтом щодо заочного рішення суду від 28.12.2012, а зазначення в апеляційній скарзі ОСОБА_1 фактів і обставин, які є предметом вирішення в порядку ст. 199 ЦПК України, за відсутності у скарзі заперечень на ухвалу місцевого суду від 25.04.2013 і відповідної вимоги, не має значення та не тягне правових наслідків для вирішення справи за апеляцією в межах її доводів по суті спору.

Виходячи з викладеного, підстав для задоволення апеляції ОСОБА_1 та скасування рішення суду першої інстанції з відмовою в позові немає. На переконання колегії суддів, наявні в справі докази з урахуванням реальних дій, позицій сторін, висловлених ними доводів, свідчать про порушення позичальником зобовязання, спричинення боргу та виникнення у кредитора права на його стягнення. Позивач довів позов у заявлених межах, відповідач не виконав свого обовязку щодо доведення відсутності своєї вини у порушенні зобовязання. Порушення при заочному розгляді справи певних процесуальних прав апелянта не призвело до неправильного вирішення справи по суті, на стадії апеляційного розгляду стороні була забезпечена можливість повною мірою реалізувати свої права на захист від позову, чим вона скористалася на власний розсуд і законності, правильності по суті та справедливості вимог кредитора та рішення суду не спростувала. Не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Відтак, на підставі ст. 308 ЦПК України апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід відхилити, ухвалене щодо неї заочне рішення суду першої інстанції залишити без змін. У порядку ст. 138 ЦПК України оригінали наданих апеляційному суду для проведення судової експертизи документів слід повернути позивачу із залишенням у справі копій документів.

Керуючись ст. 308, ст. 312 ч. 1 п. 3, ст.ст. 314, 315 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково, ухвалу Ужгородського міськрайонного суду від 5 листопада 2012 р. про відмову у прийнятті зустрічного позову до спільного розгляду із первісним позовом скасувати.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, від імені та в інтересах якої діє ОСОБА_2, відхилити, ухвалене щодо неї заочне рішення Ужгородського міськрайонного суду від 28 грудня 2012 р. залишити без змін.

Повернути ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» оригінали 39 заяв на переказ готівки (а.с. 160-199 т. 2) із залишенням у справі копій цих документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але протягом двадцяти днів може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді