Ухвала суду № 46678781, 03.04.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 квітня 2014 р. м. Чернівці колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

ГоловуючогоПетлюка В.І.

суддівСтанковської Г.А.

ОСОБА_1

при секретаріКучер С.І.

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ «Рембудсервіс» ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 березня 2014 року, якою надано слідчому СУ УМВС України у Чернівецькій області капітану міліції ОСОБА_3 тимчасовий доступ до речей та документів, які знаходяться у володінні ТОВ БП «Рембудсервіс» в м. Чернівці по вул. Головна, 226А/29, з можливістю їх вилучення, за участю прокурора Половинського Л.В., скаржника ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_4,-

В С ТА Н О В И Л А:

До Першотравневого районного суду м. Чернівців надійшло клопотання слідчого Джосула В.С., погоджене старшим прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ прокуратури Черінвецької області ОСОБА_5, про тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю їх вилучення, в якому останній вказує на те, що у провадженні СУ УМВС України в Чернівецькій області перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013270050000808 від 16 серпня 2013 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, по факту того, що службові особи Чернівецького регіонального відділення Державного фонду сприяння молодіжному житловому будівництву спільно з службовими особами TOB «Чернівецький молодіжний житловий комплекс», зловживаючи службовим становищем, діючи умисно в порушення ст. 197 Податкового кодексу України, внесли в довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 по будівництву житлового будинку за адресою м. Чернівці вул. Руська 235-В витрати, у вартість яких включили податок на додану вартість в сумі понад 200 тис. грн., чим спричинено інтересам держави тяжких наслідків.

Провадження № 11-сс/794/65/14Головуючий у 1 інстанції:А.В. Федіна

Категорія ст. 309 КК УкраїниДоповідач:В.І. Петлюк

Вказував і на те, що працівниками Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності TOB «Рембудсервіс-Інвест», яка являється виконавцем робіт по будівництву житлового будинку в м. Чернівцях по вул. Руській 235-В, з метою перевірки законності використання бюджетних коштів виділених на вказане будівництво. Під час її проведення виникла необхідність у проведенні зустрічних перевірок із вищепереліченими підприємствами. Однак, ОСОБА_2 відмовляється від надання вказаних документів працівникам Державної фінансової інспекції в Чернівецькій області та здійснює всі дії для того, що ненадання їх для перевірки.

У зв'язку із вищевикладеним просив надати тимчасовий доступ до речей та документів з можливістю їх вилучення у TOB БП «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 21428727), пов'язаних із здійсненням фінансово-господарської діяльності із вказаного підприємства, закупівлі матеріалів, надання послуг, тощо, а саме: установчих документів, договорів, проектів, робочої документації корегування проектів, відомостей, платіжних доручень, прибутково-касових ордерів, чекових книжок, касових книг, печаток, товарно-транспортних накладних, електронних носіїв інформації, видаткових накладних, актів виконаних робіт форми КБ-2в, довідок про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, відомостей про нарахування та отримання заробітної плати та інших документів пов'язаних із фінансово-господарською діяльністю TOB БП «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 21428727).

Ухвалою слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 березня 2014 року клопотання слідчого - задоволено, надано йому тимчасовий доступу до вказаних речей та документів з можливістю їх вилучення. Визначено строк дії ухвали один місяць. Розяснено вимоги ст. 166 КПК України.

Приймаючи рішення слідчий суддя прийшов до висновку, що вилучення вказаних у клопотанні документів необхідне для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та з метою проведення зустрічних перевірок ДФІ в Чернівецькій області, а також зазначив, що слідчим наведена необхідність у доступі до вказаних документів та вказано на достатність підстав вважати, що існує реальна загроза знищення або зміни таких речей та документів, а тому було надано слідчому Джосулу В.С. тимчасовий доступ до речей та документів, вказаних в резолютивній частині клопотання, з можливістю їх вилучення.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, директор ТОВ «Рембудсервіс» ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить поряд з поновленням строку на оскарження даної ухвали, скасувати її, як винесену з порушенням вимог закону та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про здійснення тимчасового доступу до речей та документів ТОВ «Рембудсервіс» з можливістю їх вилучення.

Поважність пропуску на оскарження обґрунтовує тим, що розгляд клопотання відбувався без його участі, а копія такої ухвали надійшла до нього поштою 26.03.2014 року, саме тому, вважає, що строк на оскарження не пропущено.

Вказує і на те, що зазначення в резолютивній частині положення про те, що ухвала не підлягає оскарженню, порушує надане йому законом право на оскарження ухвали, якою вилучені документи, що безпосередньо стосуються господарської діяльності підприємства, без яких неможливо її здійснювати.

Крім того, зазначає, що слідчим в клопотанні не було належним чином, у

відповідності до вимог ст.163 КПК України, доведено перебування таких речей і документів у володінні особи, існування реальної загрози знищення або заміни вказаних речей та документів.

Таким чином, вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою внаслідок неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, міркування ОСОБА_2,який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, думку прокурора, який вважає, що апеляційну скаргу, як необґрунтовану, слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання слідчого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення, на підставі наступного.

Відповідно до п. 10 ч.1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність.

Відповідно до п. 3 ч.2 та ч.3 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом пяти днів з дня її оголошення, якщо ж ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

В ухвалі вказано, що слідчий суддя розглядає дане клопотання без виклику особи у якої знаходяться документи про доступ та вилучення яких клопоче слідчий.

Крім того, із матеріалів провадження вбачається, що копія винесеної ухвали не була направлена представнику підприємства, за таких обставин є достатні підстави вважати, що скаржнику не було відомо про розгляд клопотання та встановлення тимчасового доступу з можливістю вилучення речей та документів у вказаного товариства.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Оскільки ухвалу слідчий суддя виніс без виклику особи, а її копію не було направлено, то за таких обставин колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в межах строку що дає йому право на оскарження даної ухвали.

Перевіряючи законність ухвали слідчого судді, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

В ч. 5,7 ст. 163 КПК України, встановлено, що слідчий суддя, суд постановляє

ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Відповідно до вимог ст. 164 КПК України, в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів повинні бути зазначені: прізвище, ім'я, по-батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів; дата постановлення ухвали; положення закону на підставі якого постановлено ухвалу; прізвище, ім'я, по-батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів; назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ; розпорядження надати тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити зазначені речі і документи, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею, судом; строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали; положення закону, які передбачають наслідки невиконання ухвали слідчого судді, суду.

Однак слідчим суддею зазначені вище вимоги закону, при винесенні оскаржуваної ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів з можливістю їх вилучення, не були дотримані в повному обсязі.

В матеріалах справи є витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013270050000808 від 16 серпня 2013 року та 08 січня 2014 року за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України за фактом того, що службові особи Чернівецького регіонального відділення Державного фонду сприяння молодіжному житловому будівництву спільно з службовими особами TOB «Чернівецький молодіжний житловий комплекс», зловживаючи службовим становищем, діючи умисно в порушення ст. 197 Податкового кодексу України, внесли в довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 по будівництву житлового будинку за адресою м. Чернівці вул. Руська 235-В витрати, у вартість яких включили податок на додану вартість в сумі понад 200 тис. грн., чим спричинено інтересам держави тяжких наслідків. Також про те, що ОСОБА_6, перебуваючи на посаді директора Чернівецького регіонального відділення регіонального фонду сприяння молодіжному житловому будівництву, будучи в злочинній змові із директором ТОВ «Чернівецький молодіжний житловий

комплекс» ОСОБА_2 та директором ТОВ «Рембудсервіс-Інвест» ОСОБА_7, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, протягом 2010-2013 років, внесли в акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2В та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 по будівництву житлового будинку за адресою: м. Чернівці, вул. Руській 235-В, податок на додану вартість, чим порушили норми ст. 197 Податкового кодексу України, згідно якої підрядні організації, які залучені замовником (ТОВ «ЧМЖЖ») до будівництва обєктів житла, що будується за державні кошти, не повинні нараховувати податок на додану вартість на виконані ними будівельно-монтажні роботи з такого будівництва, що спричинило інтересам держави тяжких наслідків.

Слідчий суддя дав правильну оцінку наявності обґрунтованих підстав для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки доводи клопотання та зібрані досудовим розслідуванням матеріали містять інформацію, що з великою вірогідністю свідчить про те, що вказані речі та документи мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, враховуючи те, що без застосування вказаного заходу неможливо буде виконати завдання кримінального провадження в частині перевірки внесеної заяви про злочин, враховуючи те, що, відповідно до положень ст.131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Таким чином, повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин по кримінальному провадженню можливе лише після надання доступу до вищевказаних речей і документів ТОВ «Рембудсервіс».

Між тим колегія суддів вважає, що слідчий суддя, даючи дозвіл слідчому на вилучення установчих документів та штампів ТОВ «Рембудсервіс», належним чином не перевірив, чи є необхідність у вилучені оригіналів таких статутних документів та штампів, а також чи відповідні установчі документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та разом з тим, не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, і відповідно доступ до яких здійснюється в порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч.1 п. 4 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України «Про інформацію» конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень.

Згідно до ст. 505 ЦК України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною у тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного,

організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

У відповідності до постанови Кабінету Міністрів Україні «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 09.08.1993 № 661 встановлено, що комерційну таємницю не становлять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Тобто, виходячи зі змісту вказаних правових норм слідчий суддя вправі був надати тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ТОВ «Рембудсервіс», які були необхідними та встановлення відповідних обставин.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що наявні підстави для тимчасового доступу до вказаних у клопотанні речей та документів, з урахуванням установчих документів та штампів, є необхідними для перевірки відомостей, внесених у ЄРДР щодо неправомірних дій ТОВ «Рембудсервіс», документального підтвердження чи спростування вказаних у клопотанні фактів порушення законодавства та для проведення зустрічних звірок, а тому була необхідність надання дозволу слідчому на тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ «Рембудсервіс», проте можливість вилучення установчих документів та штампів належним чином не була перевірена, а такі документи посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, та за відсутності них юридична особа позбавляється можливості здійснювати таку діяльність.

В зв'язку з викладеним, колегія суддів вважає, що зазначені в апеляційній скарзі доводи ОСОБА_2 про необґрунтованість винесеного рішення слідчого судді в частині вилучення установчих документів та печаток підприємства є вмотивованими і підлягають до задоволення, а оскаржувана ухвала слідчого судді, на підставі ч.3 ст. 407 КПК України, скасуванню, з постановленням нової.

Інші апеляційні вимоги скаржника ОСОБА_2 не знайшли свого підтвердження, а тому є необґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 159-166, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 423 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Поновити йому строк на оскарження ухвали слідчого-судді Першотравневого

районного суду м. Чернівці від 07.03.2014 року.

Ухвалу слідчого судді Першотравневого районного суд м. Чернівців від 07.03.2014 року про надання слідчому СУ УМВС України в Чернівецькій області капітану міліції ОСОБА_3 тимчасового доступу до речей та документів, які знаходяться у володінні ТОВ БП «Рембудсервіс» з можливістю їх вилучення - скасувати.

Прийняти нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ СУ УМВС України в Чернівецькій області капітана міліції ОСОБА_3, погодженого старшим прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ прокуратури Черінвецької області ОСОБА_5, про надання тимчасового даступу до речей та документів з можливістю їх вилучення, - задовольнити частково.

Надати слідчому СВ СУ УМВС України в Чернівецькій області капітану міліції ОСОБА_3 тимчасовий доступ до речей та документів, які знаходяться у володінні ТОВ БП«Рембудсервіс»(код ЄДРПОУ 21428727, директор ОСОБА_2, 1968 р.н.), яке здійснює свою діяльність за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 226-А/29, а саме: до установчих документів, договорів, проектів, робочої документації корегування проектів, відомостей, платіжних доручень, прибутково-касових ордерів, чекових книжок, касових книг, печаток, товарно-транспортних накладних, електронних носіїв інформації, видаткових накладних, актів виконаних робіт форми КБ-2в, довідок про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, відомостей про нарахування та отримання заробітної плати та інших документів пов'язаних із фінансово-господарською діяльністю між TOB БП «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 21428727) та TOB «Рембудсервіс-Інвест», ПП «Рембудсервіс- Кераміка» (код ЄДРПОУ 31887091), TOB «Рембудсервіс-Кераміка» (код ЄДРПОУ 31887400), TOB «Чернівецький молодіжний житловий комплекс», ПП БМУ «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 32027437), ПП «Будівельна компанія «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 31887128), ПП ОСОБА_2 (код РНОКПП НОМЕР_1), ПП ОСОБА_8 (код РНОКПП НОМЕР_2), ПП ОСОБА_9 (код РНОКПП НОМЕР_3), ПП ОСОБА_10 (код РНОКПП НОМЕР_4), ПП ОСОБА_11 (код РНОКПП 18851 12139), ПП «Христя В» (код РНОКПП 35096456), Чернівецького обласного відділення Всеукраїнської асоціації Укрмолодьжитло.

Надати слідчому СВ СУ УМВС України в Чернівецькій області капітану міліції ОСОБА_3 можливість вилучення речей та документів, які знаходяться у володінні ТОВ БП «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 21428727, директор - ОСОБА_2, 1968 р.н.), яке здійснює свою діяльність за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 226-А/29, а саме: договорів, проектів, робочої документації корегування проектів, відомостей, платіжних доручень, прибутково-касових ордерів, чекових книжок, касових книг, товарно-транспортних накладних, електронних носіїв інформації, видаткових накладних, актів виконаних робіт форми КБ-2в, довідок про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3, відомостей про нарахування та отримання заробітної плати та інших документів пов'язаних із фінансово-господарською діяльністю між TOB БП «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 21428727) та TOB «Рембудсервіс-Інвест», ПП «Рембудсервіс- Кераміка» (код ЄДРПОУ 31887091), TOB «Рембудсервіс-Кераміка» (код ЄДРПОУ 31887400), TOB «Чернівецький

молодіжний житловий комплекс», ПП БМУ «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 32027437), ПП «Будівельна компанія «Рембудсервіс» (код ЄДРПОУ 31887128), ПП ОСОБА_2 (код РНОКПП НОМЕР_1), ПП ОСОБА_8 (код РНОКПП НОМЕР_2), ПП ОСОБА_9 (код РНОКПП НОМЕР_3), ПП ОСОБА_10 (код РНОКПП НОМЕР_4), ПП ОСОБА_11 (код РНОКПП 18851 12139), ПП «Христя В» (код РНОКПП 35096456), Чернівецького обласного відділення Всеукраїнської асоціації Укрмолодьжитло.

Відмовити у задоволенні клопотання слідчого в частині надання йому можливості вилучення установчих документів та печаток.

Визначити строк дії ухвали в один місяць,починаючи обрахування з 07.03.2014 року.

Розяснити, що, відповідно до вимог ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

ГоловуючийВ.І. Петлюк

Судді Г.А. Станковська

ОСОБА_1