Постанова № 46416380, 01.07.2015, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" липня 2015 р. Справа № 922/73/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., суддя Білецька А.М. , суддя Гребенюк Н. В.

при секретарі Цвірі Д.М.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, дов. № 08-11/4685/2-14 від 24.12.2014

відповідач ОСОБА_2, дов. № 1673 від 06.08.2012

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської міської ради (вх. № 2443 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 20.03.15 р. у справі № 922/73/15

за позовом Харківської міської ради

до Фізичної особи підприємця ОСОБА_3, м. Харків

про стягнення 175 232,64 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Харківська міська рада, звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, просив стягнути з відповідача, Фізичної особи підприємця ОСОБА_3, збитки у вигляді упущеної вигоди у розмірі 153449,94 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.03. 2015 року у справі № 922/73/15 (суддя Л.В.Шарко.) припинено провадження у справі в частині стягнення з відповідача суми збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 21782,90 грн. у зв'язку з відсутністю предмету спору. В частині стягнення з відповідача збитків у розмірі 131667,04 грн. в позові відмовлено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Харківської міської ради витрати по сплаті судового збору в сумі 497,50 грн.

Позивач із вказаним рішенням не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення в частині відмови у стягненні з відповідача збитків у розмірі 131 667,04 грн. та розподілу судового збору. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Харківської міської ради до Фізичної особи підприємця ОСОБА_3 про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 153 449,94 грн. задовольнити у повному обсязі. Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

В обґрунтування викладених вимог позивач зазначає про те, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи, не встановив на підставі яких документів визначався розрахунок величини пайової участі та не зясував факт розбіжності у сумах коштів, які були заявлені до стягнення Харківською міською радою та сплачені відповідачем. При цьому, позивач стверджує, що згідно проведеного Департаментом економіки та комунального майна розрахунку, кошторисна вартість будівництва проведеного відповідачем становить 1 593 025,80 грн., а розмір пайової участі, що підлягала б перерахуванню до місцевого бюджету, становить 10% від вищевказаного розміру кошторисної вартості будівництва, тобто 175 232,84 грн. Позивач також вважає, що судом першої інстанції було необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи для визначення обєктивного розрахунку кошторисної вартості проведеної відповідачем реконструкції з прибудовою.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому з наведеними позивачем доводами не погоджується, зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Відповідач посилається зокрема на те, що після порушення провадження у даній справі, 03 лютого 2015 р. між Департаментом економіки та комунального майна та ФОП ОСОБА_3 був укладений договір № 20-15/3 від 03.02.2015 р. про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. Крім того, 03 лютого 2015 р., згідно квитанції №4688, ФОП ОСОБА_3 сплатив пайовий внесок у розвиток інфраструктури м. Харкова у повному обсязі з урахуванням п. 5. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова. Відповідач вказує на те, що 22.04.2015 Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції, за заявою ФОП ОСОБА_3, надано декларацію про готовність обєкта до експлуатації зі змінами, де кошторисна вартість будівництва складає 198 026,40 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 за клопотанням представників сторін продовжено строк розгляду апеляційної скарги на п'ятнадцять днів. Розгляд справи відкладено на 01.07.2015.

04.06.2015 відповідач надав додаткові пояснення по справі, в яких зокрема зазначив про те, що сума пайової участі ФОП ОСОБА_3 у розвитку інфраструктури м. Харкова розрахована Департаментом економіки та комунального майна у додатку до договору № 20-15/3 від 03.02.2015, що є невід ємною частиною цього договору, та складає 21 782,90 грн. Відповідач вважає безпідставним посилання позивача в обґрунтування заявлених вимог на розрахунок до договору про пайову участь у розвитку інфраструктури № 95-14/3, так як цей розрахунок є додатком до договору, який не був укладений між Департаментом економіки та комунального майна та ФОП ОСОБА_3

30.06.2015 позивач також надав додаткові пояснення по справі, в яких підтвердив свою позицію щодо заявлених вимог, а також зазначив про те, що Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради було вчинено передбачені Порядком дії, спрямовані на укладення договору, а розрахунок величини пайової участі зроблено відповідно до п. 5.4 Порядку та виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості, що відповідає п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Позивач вважає помилковими висновки суду першої інстанції про відмову у позові у звязку з укладанням договору про пайову участь за зверненням відповідача до Департаменту економіки та комунального майна та надання кошторисного розрахунку під час розгляду справи в суді.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши пояснення уповноважених представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, згідно Свідоцтва про право власності № 2056-В-G від 17.10.2001 ФОП ОСОБА_3 є власником нежитлових приміщень цокольного поверху № І, 1-:-7, II в літ. "А-9", цегляних, загальною площею 117,4 м. кв., за адресою: м. Харків, пр. Леніна, 19-Б.

17 лютого 2011 року Верховною Радою України було прийнято Закону України № 3038-VІ від 17.02.11р. "Про регулювання містобудівної діяльності", який згідно з його преамбулою покликаний встановити правові та організаційні основи містобудівної діяльності та забезпечити сталий розвиток територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів. ОСОБА_4 набрав чинності з дня його опублікування 12.03.2011 року.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - ОСОБА_4) замовник об'єкта будівництва зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (окрім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті) та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування.

Законом встановлено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Згідно із ч. 1. ст. 40 цього Закону, порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На підставі договору оренди землі від 21.09.2011р., зареєстрованого в Управлінні Держкомзему у м. Харкові в Державному реєстрі земель 12.12.2011р. за № 631010004000181 та Декларації про початок виконання будівельних робіт № ХК 08312111857 від 26.06.2012 р. була проведена реконструкція нежитлових приміщень з влаштуванням прибудови під офісні приміщення за адресою: м. Харків, пр. Леніна, 19-Б.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804, на виконання Закону України №3038-VІ від 17.02.11р. "Про регулювання містобудівної діяльності" затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі - Порядок) (із змінами згідно рішення від 22.05.2013р. №319), який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Відповідно до декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 20.12.2013 р. за № ХК 143133530952, реконструкція нежитлових приміщень з влаштуванням прибудови під офісні приміщення за адресою: м. Харків, пр. Леніна, 19-Б, прийнята в експлуатацію. Замовником реконструкції за даною декларацією є фізична особа - підприємець ОСОБА_3

Листами управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 28.01.2014 р. №24/0/114-14 та від 06.03.2014 р. №153/0/114-14 ФОП ОСОБА_3 було повідомлено про необхідність виконання вимог закону та направлено на підписання проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова (а. с. 17-18).

До прийняття вищевказаної реконструкції з будівництвом до експлуатації відповідачем не було виконано визначений Законом та Порядком обов'язок та не було укладено з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договір про пайову участь.

Відповідей на вказані листи до управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від ФОП ОСОБА_3 не надходило.

Відповідно до проведеного Департаментом економіки та комунального майна попереднього розрахунку кошторисна вартість реконструкції, становить 1 593 025,80 грн. Тому, на думку позивача розмір пайової участі, що підлягала б перерахуванню до місцевого бюджету, становить 10 % від вищевказаного розміру кошторисної вартості будівництва, тобто 175 232,84 грн.

Таким чином, позивач вважає, що внаслідок не укладення замовником будівництва договору пайової участі, невиконання вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо належного виконання пайової участі, Харківські міській раді заподіяно збитків у вигляді неодержаних доходів. При цьому, розрахунок величини пайової участі, який складає 1 593 025,80 грн., здійснено позивачем на підставі наявних в декларації про готовність обєкта до експлуатації від 20.12.2013 показників загальної площі завершеного забудовою обєкта містобудування та показників опосередкованої вартості будівництва, встановлених наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства.

Зазначені обставини стали підставою звернення позивача з даним позовом до господарського суду.

Матеріали справи також свідчать про те, що в процесі розгляду справи, 03.02.2015 року між відповідачем та Департаментом економіки та комунального майна укладено договір № 20-15/3 від 03.02.2015 р. про пайову участь та згідно квитанції від 03.02.2015 р. № 4688, сплачено пайовий внесок 21782,90 грн.

На підставі вищевказаного договору та доданого до нього розрахунку, позивачем був розрахований інший розмір збитків, згідно якого, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог (а.с. 67-69) відповідач має сплатити 153449,94 грн.

Вирішуючи даний господарський спір, суд першої інстанції виходив з обставин, за якими встановив, що відповідно до розрахунку величини пайової участі ФОП ОСОБА_3 при реконструкції нежитлових приміщень з влаштуванням прибудови під офісні приміщення по проспекту Леніна, 19-Б, який є невід`ємним додатком до договору, відповідачем має бути сплачено внесок в розмірі 21782,90 грн., що розраховувався Департаментом економіки та комунального майна виходячи з загальної кошторисної вартості реконструкції об`єкта містобудування (а.с. 80), та був повністю сплачений відповідачем, що підтверджується квитанцією №4688 від 03.02.15р.

Оскільки, в процесі розгляду справи відповідачем було укладено договір про пайову участь у розвитку інфраструнктури м.Харкова, та сплачено кошти до державного бюджету, тому в частині стягнення збитків в розмірі 21782,90 грн. провадження у справі припинено у зв'язку з відсутністю предмету спору на підставі п.1-1 ч.1 ст.80 ГПК України. В решті позову судом відмовлено за необґрунтованістю заявлених вимог, оскільки розрахунок суми збитків (а.с.26) складений без врахування зведеного кошторисного розрахунку (а.с.80), наданого відповідачем до матеріалів справи 13.03.2015.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Обов'язок доказування відповідно до приписів статті 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Позивач не погоджується з рішенням суду в частині відмови у стягненні з відповідача збитків, посилається на те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відмову у позові у звязку з укладанням договору про пайову участь за зверненням відповідача до Департаменту економіки та комунального майна та надання кошторисного розрахунку під час розгляду справи в суді. Позивач вказує на те, що Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради було вчинено передбачені Порядком дії, спрямовані на укладення договору, а розрахунок величини пайової участі зроблено відповідно до п. 5.4 Порядку та виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості, що відповідає п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Предметом даного господарського спору є матеріально-правова вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 153449,94 грн. у звязку з відсутністю укладеного договору про пайову участь замовників будівництва у розвитку інфраструктури міста Харкова, порушенням відповідачем вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо обовязку замовника будівництва на участь у розвитку інфраструктури міста та несплатою коштів пайового внеску до місцевого бюджету у визначеному позивачем розмірі.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, які надані сторонами та викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них колегія суддів виходить з наступного.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договір та інші правочини та юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Відповідно до положень ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804, на виконання Закону України №3038-VI від 17.02.11р. "Про регулювання містобудівної діяльності" затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі - Порядок) (із змінами згідно рішення від 22.05.2013 № 319), який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Пунктом 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Як було встановлено судом, відповідачем було порушено порядок передбачений положеннями даного закону та укладено договір з про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова лише 03.02.2015, тобто вже після введення об`єкту в експлуатацію. Тому, відповідачем було сплачено штраф згідно пункту 5.5 Порядку в розмірі 1980,26 грн., про що зазначено в розрахунку (додаток до договору) (а.с. 57).

Пунктом 5 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Судом встановлено, що для укладання зазначеного договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова 03.02.2015 відповідачем до Департаменту економіки та комунального майна був наданий звідний кошторисний розрахунок від 20.06.2012 на загальну суму будівництва 198 026,40 грн.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи, згідно декларації про готовність обєкта до експлуатації № ХК 143133530952 від 20.12.2013 кошторисна вартість реконструкції нежитлових приміщень з влаштуванням прибудови під офісні приміщення склала 98 400,00 грн., у тому числі витрати на будівельно-монтажні роботи 98 400,00 грн.

Отже, сума зазначена в декларації про готовність обєкта до експлуатації № ХК 143133530952 від 20.12.2013 дійсно відрізняється від суми зазначеної у звідному кошторисному розрахунку від 20.06.2012.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що звідний кошторисний розрахунок виконаний до початку будівництва та вартість будівництва є прогнозована, а не фактично витрачена, тоді як в декларації про готовність обєкта до експлуатації визначена вже фактично витрачена сума на будівництво.

Як зазначає відповідач, для того, щоб кошторисна вартість будівництва не відрізнялась у договорі № 20-15/3 від 03.02.2015 про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова, декларації про готовність обєкта до експлуатації № ХК 143133530952 від 20.12.2013 та звідному кошторисному розрахунку, 13 квітня 2015 року ФОП ОСОБА_3 звернувся до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції із заявою про внесення змін до декларації про готовність обєкта до експлуатації № ХК 143133530952 від 20.12.2013, а саме у п. 15 декларації про кошторисну вартість будівництва.

Матеріали справи свідчать про те, що 22 квітня 2015 року, на підставі заяви ФОП ОСОБА_3, Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції видав декларацію про готовність обєкта до експлуатації зі змінами, зареєстровану 22.04.2015 за № ХК 143151110204, де кошторисна вартість будівництва складає 198 026,40 грн.

Відповідно до розрахунку величини пайової участі ФОП ОСОБА_3 при реконструкції нежитлових приміщень з влаштуванням прибудови під офісні приміщення по проспекту Леніна, 19-Б, який є невід`ємним додатком до договору, відповідачем має бути сплачено внесок в розмірі 21782,90 грн., що розраховувався Департаментом економіки та комунального майна виходячи з загальної кошторисної вартості реконструкції об`єкта містобудування (а.с. 80), та був повністю сплачений відповідачем, що підтверджується квитанцією №4688 від 03.02.15р.

Суд, перевіривши наданий позивачем попередній розрахунок суми збитків (а.с.26), приходить до висновку, що він складений без врахування зведеного кошторисного розрахунку (а.с.80), наданого відповідачем до матеріалів справи 13.03.2015., тому не приймається судом. Посилання позивача в обґрунтування заявлених вимог на розрахунок до договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова № 95-14/3 є безпідставним, оскільки цей розрахунок є додатком до договору, який не був укладений між Департаментом економіки та комунального майна та ФОП ОСОБА_3

Що стосується заявленого позивачем клопотання про призначення експертизи для визначення кошторисної вартості проведеної відповідачем реконструкції, колегія суддів вваж є правомірними висновки суду першої інстанції про відмову в його задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" №4 від 23.03.2012 року, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У даному випадку обставини справи свідчать про недоцільність призначення даної експертизи, оскільки дані про кошторисну вартість реконструкції містяться в декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ХК 143133530952 від 20.12.2013 року. У вищевказаному документі кошторисна вартість реконструкції була визначена в розмірі 98400,00 грн.

Слід звернути увагу на те, що для встановлення даних про кошторисну вартість проведеної реконструкції в матеріалах справи є відповідні документи, які додані відповідачем до відзиву на позов, та які не потребують додаткового доказування. Тому, клопотання про призначення вищевказаної експертизи є таким, що не знаходить підтвердження в наявності дійсної потреби у спеціальних знаннях саме щодо визначення кошторисної вартості реконструкції, проведеної відповідачем у липні 2012 - листопаді 2013 року.

Згідно статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (частина перша статті 22 Цивільного кодексу України). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Отже, позивач повинен довести протиправність дій відповідача і його вину, наявність та розмір збитків, наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та спричиненням збитків.

В той же час колегія суддів зазначає, що характерною особливістю спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди є те, що при визначенні її розміру повинні враховуватися тільки точні дані, які безспірно та достовірно підтверджують існування реальної можливості отримання грошових сум або іншого майна, в тому випадку, якби зобов'язання було виконане належним чином.

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання зобов"язання відповідачем. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

На думку колегії суддів, сума збитків в розмірі 153449,94 грн. у вигляді упущеної вигоди, яку просить стягнути позивач на підставі наданого до справи розрахунку, є необґрунтованою, оскільки такий розрахунок складено без врахування зведеного кошторисного розрахунку та фактичної кошторисної вартості будівництва. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. Слід зазначити, що сам факт порушення відповідачем вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо обовязку замовника будівництва на участь у розвитку інфраструктури міста не свідчить про наявність у позивача збитків у вигляді упущеної вигоди.

За загальним правилом, нездатність кредитора обґрунтувати вимоги про відшкодування упущеної вигоди є підставою для відмови в задоволенні таких вимог.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів зазначає про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 153449,94 грн.

Колегія суддів вважає правомірними висновки суду першої інстанції про те, що позовні вимоги підлягають припиненню в тій частині, в якій сума заявлених збитків була частково сплачена відповідачем, а саме 21782,90 грн., а в іншій частині заявлених позивачем вимог слід відмовити.

Проте, в рішенні господарського суду помилково зазначено про відмову в задоволенні позовних вимог в сумі 131 667,04 грн., оскільки позивачем було заявлено до стягнення всього 175 232,84 грн., а провадження у справі припинено в частині стягнення з відповідача 21 782,90 грн., в звязку з чим в решті позовних вимог, тобто 153 449,94 грн., слід відмовити.

За таких обставин, рішення господарського суду Харківської області від 20.03.2015 в частині визначення розміру позовних вимог, які не підлягають задоволенню, підлягає зміні.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 32-34, 43, 99, 101, ст.ст.103-105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківської міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 20.03.2015 по справі № 922/73/15 змінити, виклавши абзац другий резолютивної частини рішення в наступній редакції:

«В частині стягнення з відповідача збитків у розмірі 153449,94 грн. відмовити».

В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови підписано 06 липня 2015 року

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Гребенюк Н. В.