Ухвала суду № 46332640, 03.07.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 642/7243/14-к Головуючий 1 інстанції - суддя Бондаренко В.В.,

Провадження № 11кп/790/487/15 Доповідач - суддя Савченко І.Б.,

Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 липня 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді Савченка І.Б.,

суддів: Остапчика С.В., Мікуліна М.І.,

при секретарі Курок О.В.

за участю прокурора Сурженко М.О.,

захисників ОСОБА_1,ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3,

представників потерпілих ОСОБА_4, Тітова І.Б., Пакіна А.В.,

Карасава О.П., ОСОБА_8,

обвинуваченого ОСОБА_9,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги захисників ОСОБА_2, ОСОБА_10 , прокурора прокуратури Ленінського району м. Харкова, представників потерпілих ОСОБА_4, Карасава О.П. Пакіна А.В., Тітова І.Б., обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21.12.2014 року у відношенні ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2014 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, працюючий директором ТОВ «Антік -агро», не судимий , одружений , зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

засуджений

за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі;

за ч.5 ст.191 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади , пов'язані з організаційно-розпорядницькими функціями строком на три роки, з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді семи років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади , пов'язані з організаційно-розпорядницькими функціями строком на три роки, з конфіскацією майна.

За цивільними позовами з ОСОБА_9 стягнуто в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь ТОВ «Валківський агротехсервіс» - 113242грн.50 коп.; на користь СП ТОВ « RUFKO»-1375627 грн.84 коп.

Цим же вироком ОСОБА_9 в зв'язку з відсутністю складу злочину виправдано за ч.4 ст. 190 КК України (придбання права на майно ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою (шахрайство) , вчинене в особливо великих розмірах).

Цим же вироком ОСОБА_9 в зв'язку з відсутністю події злочину виправдано за ч.4 ст. 190 КК України (придбання права на майно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах,повторно).

Як встановив суд ОСОБА_9 будучи службовою особою - директором ТОВ «АНТІК-АГРО» (далі - Товариство), код ЄДРПОУ 24126065, фактична адреса: м. Харків, вул. Тобольська, 42-А, офіс 406, призначений на посаду наказом від 24.03.2006 року № 01-00 ОК на підставі протоколу № 1 загальних зборів засновників Товариства від 20.03.2006 року, діючи від імені зазначеної юридичної особи, маючи умисел, направлений на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи повторно, уклав та підписав контракт № 9-AGR-UZ від 03.06.2010 року з СП ТОВ «RUFKO», код 24239013, фактична адреса: Республіка Узбекистан, Ташкентська область, Юкорі-Чирчикський район, с. Аргончі, в особі директора ОСОБА_14 на поставку олії соняшникової нерафінованої.

Згідно специфікації № 2 від 01.07.2010 року та рахунку - фактури № 10 від 01.07.2010 року ТОВ «АНТІК-АГРО» зобов'язується здійснити поставку олії соняшникової нерафінованої в кількості 80,0 тонн в адресу СП ТОВ «RUFKO» до залізничної станції Чукурсай Узбекистан, на загальну суму 66 400 доларів США. Платіжним дорученням в іноземній валюті № 41 від 05.07.2010 року СП ТОВ «RUFKO» перерахувало грошові кошти в сумі 66 400 доларів США на валютний рахунок № 2600106162347 ТОВ «АНТІК-АГРО», код ЄДРПОУ 24126065 в ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», МФО 380838.

Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 відмовився здійснювати поставку олії соняшникової нерафінованої в кількості 80,0 тонн в адресу СП ТОВ «RUFKO» та грошовими коштами вирішив розпорядитися на власний розсуд. Отримані грошові кошти були введені в оборотні активи ТОВ «АНТІК-АГРО» та використанні для подальшого ведення фінансово-господарської діяльності зазначеного товариства. 23.05.2012 року валютний рахунок № 2600106162347 ТОВ «АНТІК-АГРО», код ЄДРПОУ 24126065 в ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК» було закрито.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 у червні 2010 року, точний час в ході досудового розслідування встановлено не було, маючи умисел направлений на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, діючи від імені юридичної особи, повідомив посадових осіб СП ТОВ «RUFKO» про необхідність доплати грошової суми в розмірі 20800 доларів США для здійснення поставки олії соняшникової нерафінованої в кількості 80,0 тонн. Посадові особи СП ТОВ «RUFKO» помиляючись щодо справжніх намірів ОСОБА_9, добровільно перерахувало на ім'я ОСОБА_9 та співробітника ТОВ «АНТІК-АГРО» ОСОБА_15 грошові кошти в загальній сумі 20834 доларів США. Отримані грошові кошти ОСОБА_9 використав на власні потреби.

Таким чином, директор ТОВ «АНТІК-АГРО» ОСОБА_9 привласнив грошові кошти в загальній сумі 87234,00 доларів США, призначені для придбання та поставки олії соняшникової нерафінованої в кількості 80,0 тонн в адресу СП ТОВ «RUFKO», які витратив на власні нужди, чим спричинив СП ТОВ «RUFKO» матеріальні збитки в особливо великих розмірах.

ОСОБА_9, будучи службовою особою - директором ТОВ «АНТІК-АГРО» (далі - Товариство), код ЄДРПОУ 24126065, фактична адреса: м. Харків, вул. Тобольська, 42-А, офіс 406, призначений на посаду наказом від 24.03.2006 року № 01-00 ОК на підставі протоколу № 1 загальних зборів засновників Товариства від 20.03.2006 року, діючи від імені зазначеної юридичної особи, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, 08.11.2013 року уклав усний договір купівлі-продажу з ТОВ «Валківський агротехсервіс», код ЄДРПОУ 33214794, фактична адреса: Харківська область, Валківський район, м. Валки, вул. Рози Люксембург, 98, в особі директора ОСОБА_16 на придбання сої. Згідно договору ТОВ «Валківський агротехсервіс» взяло зобов'язання поставити на адресу ТОВ «АНТІК-АГРО» сою в кількості 35,950 тон, а ТОВ «АНТІК-АГРО» зобов'язалось перерахувати безготівкові грошові кошти на поточний рахунок ТОВ «Валківський агротехсервіс» на загальну суму 113242,50 грн.

08.11.2013 року ОСОБА_9, маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, в телефонній розмові ввів в оману директора ТОВ «Валківський агротехсервіс» ОСОБА_16, пообіцявши останньому, що після поставки сої на адресу ТОВ «АНТІК-АГРО», в термін трьох робочих днів ним будуть підписані відповідні документи первинного бухгалтерського обліку щодо оформлення зазначеної угоди та буде здійснено перерахування безготівкових грошових коштів на поточний рахунок ТОВ «Валківський агротехсервіс» за поставлену сою.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 діючи з корисливих мотивів від імені юридичної особи, направив на адресу ТОВ «Валківський агротехсервіс» Харківська область, Валківський район, м. Валки, вул. Рози Люксембург, 98, автомобіль вантажний марки КАМАЗ, модель 65117-029, державний номерний знак НОМЕР_2, який зареєстровано за ТОВ «АНТІК-АГРО» під керуванням водія ОСОБА_17, з метою завантаження транспортного засобу та заволодіння соєю в об'ємі 35,950 т.

08.11.2013 року приблизно о 14.00 год. зазначений транспортний засіб прибув до Комбайнового цеху ТОВ «Валківський агротехсервіс» Харківська область, Валківський район, м. Валки. Посадові особи ТОВ «Валківський агротехсервіс», помиляючись щодо справжніх намірів ОСОБА_9, добровільно за допомогою співробітників товариства та вантажної техніки відвантажили сою в загальній кількості 35,950 т., після чого зазначений транспортний засіб виїхав з території товариства.

17.01.2014 року ОСОБА_9, знаходячись на своєму робочому місці в офісі ТОВ «АНТІК-АГРО», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Тобольська, 42, оф. 406, при особистій зустрічі з директором ТОВ «Валківський агротехсервіс» ОСОБА_16, діючи умисно з корисних мотивів, відмовився підписати договір купівлі-продажу № 10 від 08.11.2013 року та видаткову накладну № РН-0000021 від 08.11.2013 року, згідно яких ТОВ «Валківський агротехсервіс» здійснило поставку сої в кількості 35,950 тон в адресу ТОВ «АНТІК-АГРО» на загальну суму 113242,50 грн. та, зловживаючи довірою ОСОБА_16 знову ввів в оману останнього, пообіцявши в термін до 20.01.2014 року підписати зазначені документи первинного бухгалтерського обліку щодо оформлення зазначеної угоди та здійснити перерахування безготівкових грошових коштів на поточний рахунок ТОВ «Валківський агротехсервіс» за поставлену сою.

Таким чином, директор ТОВ «АНТІК-АГРО» ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою, діючи повторно, заволодів майном ТОВ «Валківський агротехсервіс», а саме соєю в кількості 35,950 тон, на загальну суму 113242,50 грн., чим спричинив ТОВ «Валківський агротехсервіс» значну матеріальну шкоду.

В апеляційних скаргах:

Прокурор в кримінальному провадженні в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21.12.2014 року стосовно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а саме придбання шляхом зловживання довірою права на майно ОСОБА_11 в особливо великих розмірах (172092,58 грн.), та придбання шляхом зловживання довірою права на майно ОСОБА_18 в особливо великих розмірах (1848188грн) , вчинене повторно. При цьому прокурор просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі ; за ч.4 ст. 190 КК України -10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна; за ч.5 ст. 191 КК України-11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного засудженому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 11 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд необґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за епізодами заволодіння ним майном (придбання права на майно ) шляхом зловживання довірою співзасновника АТ «АНТІК» ОСОБА_11 на суму 172092,58 грн. та за епізодом заволодіння ОСОБА_9 майном (придбання права на майно) шляхом зловживання довірою співзасновника ТОВ «Агро-Антік» ОСОБА_18 на загальну суму 1848188 грн.

Посилаючись на конкретні окремі пояснення потерпілих , свідків та письмові докази, які знаходяться в матеріалах справи, прокурор вважає вину ОСОБА_9 у скоєнні зазначених злочинів доведеною. На думку прокурора, докази , які могли істотно вплинути висновки щодо наявності вини обвинуваченого у скоєнні злочину суд до уваги не взяв.

Окрім того прокурор посилається на те , що суд за ч.5 ст. 191 КК України та ч.2 ст. 190 КК України призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м'якість. Прокурор просить врахувати те, що ОСОБА_9 вчинив умисний особливо тяжкий злочин шляхом зловживання службовим становищем, злочини скоїв повторно, вину не визнав , шкоду потерпілим не відшкодував, обставин які пом'якшують покарання по справі не встановлено. Окремо прокурор зазначає, що суд, призначаючи додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, в порушення ч.1 ст. 59 КК України, не зазначив чиє майно слід конфіскувати та яку частину.

Окрім того прокурор посилається на порушення судом першої інстанції при розгляді справи вимог кримінального процесуального закону. А саме, в порушення вимог ч.11 ст. 290 КПК України допит свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 здійснювався без попереднього відкриття матеріалів їх пояснень потерпілим. Надані в підтвердження невинуватості обвинуваченого прокурору та суду захисником ОСОБА_10 документи (довідки банку , копії рахунків на накладних) на думку прокурора є недопустимими в зв'язку з порушенням захисником вимог законодавства про збирання доказів.

Також прокурор посилається на те, що суд в порушення п.п.2,3, ч.3 ст. 56 та ст. 58 КПК України 9 грудня 2014 року провів судове засідання без представника потерпілого СП ТОВ RUFKO Тітова І.Б. , який подав клопотання про відкладення справи , а 23 жовтня 2014 року суд провів судове засідання без участі одного з захисників обвинуваченого, не зважаючи на заперечення останнього.

Представник потерпілого ОСОБА_11- адвокат ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.4 ст. 190 КК України (придбання права на майно ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою , вчинене в особливо великих розмірах) скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок , яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.4 ст. 190 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті . Цивільний позов ОСОБА_11 задовольнити в повному обсязі в сумі 172092,58 грн.

В апеляційній скарзі представник потерпілого висловлює незгоду з тим, що суд не взяв як доказ наданих обвинуваченим ОСОБА_11 обіцянок копію протоколу зборів засновників ТОВ Антік Агро від 26.09.2010р. , в якій зазначено про розподіл часток учасників ТОВ, яке було створено шляхом реорганізації АТ Антік.

Також представник потерпілого посилається на те, що суд не врахував пояснення свідка ОСОБА_13, якому було відомо про те, що при виході ОСОБА_11 з АТ Антік обвинувачений обіцяв останньому взяти його у співвласники нового товариства.

Представник потерпілого вважає, що факт добровільного виходу ОСОБА_11 зі складу засновників АТ Антік без доказів отримання ним компенсації за свою частку в товаристві, свідчить про те, що зазначене відбулось внаслідок обману з боку обвинуваченого.

Представник потерпілого ТОВ «Валківський агротехсервіс» - адвокат Карасава О.П. просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Представник потерпілого посилається на те , що суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим в через м'якість. Просить врахувати те, що ОСОБА_9 вчинив умисний злочин середньої тяжкості , завдав значної шкоди підприємству, вину не визнав , шкоду потерпілим не відшкодував.

Представник потерпілої ОСОБА_18 - адвокат Пакін А.В. просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21.12.2014 року в частині виправдання ОСОБА_9 в придбанні шляхом зловживання довірою права на майно ОСОБА_18 та ОСОБА_13 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.190 КК України і призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядницькими функціями строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Цивільний позов ОСОБА_13 задовольнити в повному обсязі шляхом повернення ОСОБА_18 нерухомого майна, яке було внесено ОСОБА_13 та ОСОБА_22 до статутного фонду ТОВ «Агро-Антік» в натурі.

Представник потерпілої вважає, що суд першої інстанції помилково виправдав обвинуваченого, оскільки ОСОБА_9 не був учасником ТОВ Агро Антік до статутного капіталу якого була внесена нерухомість, яка спочатку належала ОСОБА_24 та ОСОБА_22, а потім ОСОБА_18

Представник потерпілої посилаючись на норми цивільного та господарського права зазначає, що ОСОБА_9 не отримав права власності на нерухоме майно в заволодінні якого обвинувачується, але завдяки шахрайству отримав право на це майно, що також є об'єктивною стороною злочину. При цьому представник потерпілої посилається на те, що дружина обвинуваченого ОСОБА_25, разом з ОСОБА_26, ОСОБА_13, ОСОБА_22 була засновником ТОВ Агро Антік.

Оскільки майно набуте подружжям за час шлюбу належить чоловіку та дружині на праві спільної сумісної власності, обвинувачений ОСОБА_9, як чоловік ОСОБА_25, також є співвласником ТОВ Агро Антік. Тому представник потерпілого робить висновок про те що в результаті виключення потерпілої ОСОБА_18 з засновників ТОВ Агро Антік і перерозподілу її частки в статутному капіталі, обвинувачений також отримав право на нерухоме майно.

На думку представника потерпілої про умисел ОСОБА_9, спрямований на заволодіння майном, свідчить послідовність його дій викладена в поясненнях потерпілих та свідків, які він наводить в апеляції.

Зловживання довірою з боку обвинуваченого виявилось в непропорційному розподілу часток активів, безоплатній передачі майна потерпілих в статутний капітал, умовляннях занизити вартість переданого майна, обіцянка включити потерпілих до числа засновників товариства

Окрім того представник потерпілої посилається на порушення судом першої інстанції при розгляді справи вимог ч.11 ст.290 КПК України в частині допиту свідка ОСОБА_19

Також представник потерпілої посилається на те, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим в через м'якість.

Зважаючи на те, що ОСОБА_9 повинен бути засуджений за скоєння злочину у відношенні ОСОБА_18 , представник потерпілої просить задовольнити її позов.

Представник потерпілого СП ТОВ RUFKO - адвокат Тітов І.Б. просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

Представник потерпілого посилається на те , що суд за ч.5 ст. 191 КК України призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м'якість. Посилаючись на встановлені судом обставини справи, представник потерпілого просить врахувати те, що ОСОБА_9 своєї вини не визнав, вчинив умисний особливо тяжкий злочин шляхом зловживання службовим становищем, вчинив декілька злочинів, вину не визнав , шкоду потерпілим не відшкодував, наслідком його дій стало погіршення ділової репутації суб'єктів господарювання України та зменшення надходжень податків до бюджету, обставин які пом'якшують покарання по справі не встановлено. Дані про особу обвинуваченого не обґрунтовують обрання йому мінімального покарання , передбаченого ч.5 ст. 190 КК України та застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів.

Захисник ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і виправдати обвинуваченого за відсутністю події кримінального правопорушення, а цивільні позови СП ТОВ RUFKO та ТОВ «Валківський агротехсервіс» залишити без задоволення.

Висновок районного суду про те що отримані ТОВ Антік Агро від СП ТОВ RUFKO в безготівковій формі 66400 доларів США були введені в оборотні активи ТОВ Антік Агро і використані для подальшого ведення господарської діяльності товариства та висновок , що ОСОБА_9 привласнив ці кошти суперечать один одному. При цьому захисник посилається на Пленум Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» , що при привласненні, повноваження службового становища використовуються для обернення винною особою майна на свою користь. Суд не обґрунтував яким чином обвинувачений привласнив кошти з рахунку ТОВ Антік Агро. Тому захисник вважає , що в цьому випадку мають місце господарські відносини між юридичними особами.

Висновки суду про те , що ОСОБА_9 в червні 2010 року з умислом на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, діючи від імені юридичної особи ТОВ Антік Агро повідомив СП ТОВ RUFKO про необхідність доплати 20800 доларів США , які отримав та використав на власні потреби, захисник вважає недоведеними.

При цьому захисник вважає, що пояснення потерпілого ОСОБА_27, відповідно до ст.97 КПК України, суд не міг брати до уваги, оскільки керівником СП ТОВ RUFKO останній в 2010 році не був, дав пояснення з чужих слів. Керівника СП ТОВ RUFKO ОСОБА_28 судом не допитано.

Пояснення свідка ОСОБА_11 також суд не міг брати до уваги, оскільки зазначена особа вела з СП ТОВ RUFKO переписку щодо отримання грошей , безпосередньо брала участь в їх отриманні, і в справі також є потерпілим по іншому епізоду обвинувачення.

Суд не дав оцінки тому , що обвинувачений подавав до банку заяву на отримання коштів в валюті , зазначаючи , що переводи не пов'язані з підприємницькою діяльністю. Заяви на перерахунок іноземної валюти, які містяться в матеріалах справи, теж містять зауваження , що переводи не пов'язані з підприємницькою діяльністю. Ці заяви оформлені від імені конкретних фізичних осіб, а не СП ТОВ RUFKO , але вони у якості свідків чи потерпілих не допитані.

По епізоду шахрайського заволодіння ОСОБА_9 майном ТОВ «Валківський агротехсервіс» , а саме 35,950 т. на суму 113242,5 грн. захисник просить врахувати, що ініціатива продати сою виходила не від обвинуваченого , а від директора ТОВ «Валківський агротехсервіс» ОСОБА_16 Спілкувались вони по телефону. На думку захисника в телефонній розмові обвинувачений не мав можливості застосувати обман з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі майна. Докази того , що вже в момент телефонної бесіди з ОСОБА_16 обвинувачений мав мету привласнити сою в матеріалах справи відсутні. Письмова угода не була укладена тому що ОСОБА_16 не надав належних документів для підписання договору. Таким чином захисник вважає , що в даному випадку між ТО Антік Агро та ТОВ «Валківський агротехсервіс» мали місце господарські відносини.

Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення. Цивільні позови СП ТОВ RUFKO та ТОВ «Валківський агротехсервіс» залишити без задоволення. Свою скаргу захисник обґрунтовує доводами аналогічними з зазначеними в скарзі захисника ОСОБА_2 .

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу кримінального правопорушення. Цивільні позови СП ТОВ RUFKO та ТОВ «Валківський агротехсервіс» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинувачений обґрунтовує тим, що суд не мав підстав робити свій висновок про заволодіння ним грошима СП ТОВ RUFKO опираючись на пояснення потерпілого ОСОБА_27 , оскільки керівником СП ТОВ RUFKO останній в 2010 році не був. В матеріалах справи міститься постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за цим фактом від 25.08.2011р. , де зазначено , що між ООО Антік Агро та СП ТОВ RUFKO мали місце господарські відносини. ОСОБА_29 про наявність цієї постанови не знав. Надані останнім у якості доказів роздруківки електронної пошти не можуть бути взяті до уваги , оскільки тримані в ООО Антік Агро. Обвинувачений просить врахувати , що отримані з Узбекістану 20834 доларів, були перераховані конкретними фізичними особами в некомерційних цілях про що зазначено в квитанціях. Зазначені кошти бути отримані для ОСОБА_11 для обслуговування останнім кредиту в банку ВТБ. Відношення до контракту з СП ТОВ RUFKO вказані кошти не мають.

Пояснення ОСОБА_11 стосовно того, що отримані на рахунок ТОВ Антік Агро від СП ТОВ RUFKO гроші були переведені в готівку через ТОВ Яровіт обвинувачений вважає неправдивими.

Висновки суду про те, що свідок ОСОБА_15 отримував гроші в банку ВТБ для передачі обвинуваченому є необґрунтованими.

Стосовно обвинувачення в заволодінні майном ТОВ Валківський агротехсервіс ОСОБА_9 зазначає, що потерпілий ОСОБА_30 бажав терміново продати сою. Відвантаження, перевезення та поміщення на зберігання були узгоджені. Через три дні ОСОБА_30 були повідомлені показники сої, з ним була узгоджена ціна та повідомлено , що оплату буде проведено після надання ТОВ «Валківський агротехсервіс» договору купівлі- продажу, видаткової накладеної та податкової накладної. До теперішнього часу ОСОБА_30 зазначені документи не надані, а соя знаходиться на зберіганні. Без отримання податкової накладної ТОВ Агро Антік не має права на податковий кредит з ПДВ, тому повинно буде сплатити до бюджету 18873,75 грн. , а уразі подальшої реалізації сої ще таку ж суму, що є невигідним. Обвинувачений вважає, що по справі мають місце господарські відносини між ТОВ Валківський агротехсервіс та ТОВ Агро Антік.

Обвинувачений посилається на те, що в вилучених слідством у ООО Антік Агро мається касовий ордер по виплаті ОСОБА_11 його долі у АТ Антік.

Крім того ОСОБА_9 посилається на те, що при постановленні вироку суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обвинувачення визначило розмір завданої шкоди без проведення відповідних судово-економічних експертиз , а лише спираючись на пояснення свідків та вилучені документи. Судово-економічної експертизи стосовно того чи підтверджується документально матеріальна шкода завдана СП ТОВ «Руфко» та ТОВ «Валківський агротехсервіс» призначено та проведено не було.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, представників потерпілих, захисників та обвинуваченого, кожен з яких підтримали свої апеляційні скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги всіх учасників процесу підлягають частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

При призначенні судового розгляду обвинувального акту та розгляді справи судом першої інстанції було порушено вимоги ст.32 КПК України, відповідно до яких кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту досудовим розслідуванням ОСОБА_9 обвинувачувався в придбанні права на майно ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах, яке орган досудового слідства кваліфікував за ч.4 ст. 190 КК України. В обвинувальному акті зазначено , що безпосередні дії , які складають об'єктивну сторону злочину, а саме зловживання довірою та умисне введення в оману ОСОБА_11 з метою добровільного виходу останнього із складу засновників АТ «Антік» та отримання повного особистого контролю фінансово-господарської діяльності АТ «Антік» ОСОБА_9 вчинив влітку 2002 року, знаходячись в офісі АТ «Антік» за адресою м. Харків , вул. Тобольська ,42 А оф.406. (Дзержинський район м. Харкова (а.п. 76 т.1 )

З обвинувального акту та вироку суду вбачається , що безпосередні дії , направлені на привласнення майна СП ТОВ «RUFKO» , шляхом зловживання обвинуваченим своїм службовим становищем (укладання контракту з умислом на привласнення чужого майна, отримання грошових коштів, відмова в подальшій поставці олії, введення отриманих коштів в оборотні активи ТОВ «Антік -Агро» повідомлення про необхідність доплати та інше) ОСОБА_9 здійснював будучи директором ТОВ «Антік Агро» за фактичною адресою м. Харків , вул. Тобольська ,42 А оф.406. (Дзержинський район м. Харкова)

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувався в придбанні права на майно ОСОБА_18 та ОСОБА_13 шляхом зловживання довірою (шахрайство) , вчиненого в особливо великих розмірах,повторно. При цьому безпосередні дії , які складають об'єктивну сторону злочину, а саме умисне зловживання довірою та умисне введення в оману ОСОБА_13 і ОСОБА_22 з метою добровільного переоформлення їх майна(нежитлових будівель) на нове товариство ОСОБА_9 здійснював в першому півріччі 2009 року знаходячись в офісі ТОВ «Антік Агро» за адресою м. Харків , вул. Тобольська ,42 А оф.406. (Дзержинський район м. Харкова) В подальшому, влітку 2009 року, нежитлові будівлі, які належали ОСОБА_13 та ОСОБА_22 як майновий внесок були внесені до статутного капіталу ТОВ «Агро Антік» зареєстрованому в м. Харків пров. Метизний , 5 (Жовтневий район м. Харкова) Майновому комплексу було присвоєно адресу : Харківська обл., Первомайський район с. Комсомольське , вул. Польова61,61А,61Б. Де саме ОСОБА_9 продовжив здійснювати умисне зловживання довірою та умисне введення в оману ОСОБА_13 і ОСОБА_22 для переоформлення їх часток в ТОВ «Агро Антік» на іншу людину , а також відбулось подальше виключення ОСОБА_18 в 2011р. з числа учасників ТОВ «АгроАнтік» в обвинувальному акті не зазначено .

З обвинувального акту та вироку суду вбачається , що безпосередні дії , направлені на заволодіння майном ТОВ «Валківський Агротехсервіс» ОСОБА_9 вчинив на своєму робочому місці в офісі ТОВ «Антік -Агро» м. Харків , вул. Тобольська ,42 А оф.406. (Дзержинський район м. Харкова)

Розгляд справи за місцем закінчення досудового розслідування здійснюється лише тоді, коли місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо. В обвинувальному акті у відношенні ОСОБА_9 по жодному обвинуваченню слідчим Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області не зазначено, що місце вчинення кримінального правопорушення встановити не вдалось. Тому посилання районного суду в ухвалі про призначення справи до розгляду на це положення є безпідставним. (а.п. 65 т.1)

Враховуючи зазначене та положення ч.1 ст. 32 КПК України, Ленінський районний суд м. Харкова не мав підстав приймати кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 до свого провадження і повинен був вирішити це питання у відповідності до ч.3 ст. 314 КПК України.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь якому разі підлягає скасуванню , якщо було порушено правила підсудності.

Окрім того, відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Відповідно до ст. 324 КПК України , якщо в судове засідання не прибув захисник у кримінальному провадженні , де участь захисника є обов'язковою , суд відкладає судове засідання та вживає заходів до його прибуття.

Як вбачається з матеріалів справи, 23 жовтня 2014 року суд першої інстанції провів судове засідання без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_2 , не зважаючи на заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 (а.п. 113 т.1)

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь якому разі підлягає скасуванню , якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.

Згідно п.1.ч.1 ст. 415 КПК України порушення , передбачене п.п.4,6 ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення по справі нового судового розгляду.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає необхідним вирок районного суду скасувати та призначити по справі новий судовий розгляд, в зв'язку з чим апеляційні скарги в яких міститься прохання про скасування вироку підлягають частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню в зв'язку з суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вправі давати оцінку доводам апеляційних скарг прокурора та представників потерпілих щодо доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, оскільки це буде предметом розгляду в суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду, з урахуванням матеріалів, які були отримані в ході апеляційного розгляду, суду першої інстанції слід перевірити посилання захисту та представника потерпілого СП ТОВ «RUFKO» щодо законності належності та допустимості доказів, які були надані стороною обвинувачення за цим епізодом. І, якщо докази будуть визнані належними, перевірити позицію обвинуваченого, що отримані з Узбекістану 20834 доларів США, були перераховані конкретними фізичними особами в некомерційних цілях для ОСОБА_11 з метою обслуговування останнім кредиту.

Також в ході нового судового розгляду слід перевірити та надати оцінку наданим стороною захисту даним про наявність та зберігання обвинуваченим сої , у шахрайському заволодінні якої він обвинувачується.

Якщо в ході нового судового розгляду суд прийде до висновку про винність ОСОБА_9 у тому ж об'ємі обвинувачення і за тих же обставин, які зазначені у вироку Ленінського районного суду м. Харкова, доводи апеляційних скарг прокурора, представників потерпілого СП ТОВ «RUFKO» та «Валківський агротехсервіс» щодо м'якості призначеного ОСОБА_9 покарання, з урахуванням наведених у вироку позитивних даних про особу обвинуваченого, наявністю неповнолітньої дитини та відсутністю обставин, що обтяжують покарання, слід вважати необґрунтованими.

В зв'язку з тим, що вирок районного суду підлягає скасуванню в зв'язку з суттєвим порушення вимог кримінального процесуального закону, а не в зв'язку з закриттям кримінального провадження, звільненням від покарання або необхідністю його пом'якшення; з врахуванням тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому та розміру відшкодування за цивільними позовами; обрання обвинуваченому запобіжного заходу не пов'язаного з триманням під вартою не гарантує, що ОСОБА_9 не стане переховуватися від суду та органів виконання покарання; не стане незаконно вливати на свідків та потерпілих ; не стане перешкоджати провадженню іншим чином.

Зважаючи на це колегія суддів вважає необхідним продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання обвинуваченого під вартою.

Керуючись ст.ст. 405,407,409, 412 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_2, ОСОБА_10, прокурора прокуратури Ленінського району м. Харкова, представників потерпілих ОСОБА_4, Карасава О.П. Пакіна А.В., Тітова І.Б., обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 21 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою продовжити на 30 днів до 2 серпня 2015 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -