Ухвала суду № 45996397, 25.06.2015, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 232/3099/12

Провадження №11/772/51/2015 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Татаурова І. М.

Доповідач : Нешик Р. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області у складі:

Головуючого - судді: Нешик Р.І.

суддів: Дедик В.П., Рупака А.А.

прокурора: Кузьміна С.В.

адвоката: Каспрової Ю.В.

засудженого: ОСОБА_3

розглянула 25 червня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_3 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.05.2013 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1;

Раніше неодноразово судимого, останній раз 28.11.2008 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, 26.08.2011 року звільнений з місць позбавлення волі, в зв'язку з відбуттям покарання;

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що за невстановлених слідством обставин придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб опій ацетильований з метою подальшого збуту.

Після чого близько 21.30год 29.05.2012 року, перебуваючи по АДРЕСА_2 ОСОБА_3, діючи повторно, незаконно збув ОСОБА_4 за 300грн особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0456г, який в подальшому був виявлений та вилучений у останнього працівниками міліції, які проводили оперативну закупівлю.

20.07.2012 року близько 14.20год ОСОБА_3, перебуваючи у м. Вінниці по вул. Фурманова біля кафе «СВ-19» повторно незаконно збув ОСОБА_4 за 300грн наркотичний засіб, масою 0,0781г із вмістом димедролу, метадону, ацетил кодеїну, морфіну, 6-моноацетилморфіну, героїну, який в подальшому був виявлений та вилучений у останнього працівниками міліції, які проводили оперативну закупівлю.

13.08.2012 року близько 15.30год ОСОБА_3, перебуваючи у м. Вінниці по вул. Фурманова біля кафе «СВ-19» повторно незаконно збув ОСОБА_4 за 300грн особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломки, масою 1,115г, який в подальшому був виявлений та вилучений у останнього працівниками міліції, які проводили оперативну закупівлю.

У цей день близько 21.40год під час проведення огляду житла ОСОБА_3 у АДРЕСА_1 праківниками міліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 2,837г, який останній незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

В своїй апеляції прокурор із змінами просить вирок Вінницького міського суду від 22.05.2013 року змінити через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, виключити з мотивувальної частини вироку, а саме, з обвинувачення, визнаного судом доведеним, за епізодом збуту наркотичного засобу 29.05.2012 вказівку на повторність таких дій, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_3 раніше не судимий за ст.307 КК України, а збут наркотичного засобу 29.05.2012 року, згідно встановлених обставин справи вчинив вперше.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 22 травня 2013 року, а справу щодо нього направити на новий судовий розгляд в той же районний суд, в іншому складі суду. Міру запобіжного заходу змінити на будь - яку не пов'язану із утриманням під вартою.

Засуджений ОСОБА_3 посилається на те, що суд без достатніх підстав визнав його винним у вчиненні вказаного злочину, мотивуючи тим, що попереднє і судове слідство у справі проведено неповно і однобічно, з обвинувальним ухилом та порушенням норм кримінального і кримінально-процесуального законодавства, в зв'язку з тим, що оперативну закупівлю було проведено з порушенням Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі, а саме без затримання продавця, не з'ясовано правомірність проведення оперативних закупівель тричі на підставі однієї постанови суду від 01.02.2012 року, не було допитано свідка ОСОБА_5, який був понятим при здісненні оперативних закупівель.

На думку засудженого, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях і суперечливих доказах. Твердить також, що суд не дав належної оцінки його показанням, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не дослідив обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, проявив упередженість при оцінці доказів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення засудженого і його адвоката, підтримавших доводи поданої апеляції та вважавших, що відносно нього з боку працівників міліції мала місце фальсифікація і провокація, пов'язана зі збутом наркотичних засобів; прокурора заперечившого проти доводів апеляції засудженого та який просив задовільнити його апеляційну скаргу; виступи їх в судових дебатах в підтримання висловлених позицій; дослідивши подані апеляційні скарги та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування прийнятого місцевим судом рішення щодо ОСОБА_3 із наступних підстав.

Виходячи із рішень Європейського суду з прав людини, слід було зважити, що для застосування негласних агентурних методів правоохоронні органи мали розраховувати доказами в підтвердження схильності ОСОБА_3 до вчинення злочинів, пов'язаних із обігом наркотичних засобів.

Проте, вирок не містить обґрунтувань, що дані обставини судом досліджувались.

Як вбачається по справі, оперативні закупки наркотичних засобів по перших двох епізодах звинувачення здійснювались на підставі однієї і тієї ж постанови про проведення оперативної закупівлі від 01.02.2012 року, згідно якої громадянин під вигаданим прізвищем ОСОБА_4 мав закупити за 500грн 5мл опію ацетильованого або 2г амфетаміну за 400грн без затримання осіб.

Проте судом не з'ясовані причини зволікання у проведенні оперативних закупок наркотичних засобів та розходжень у предметі закупівлі і його ціні.

При розгляді справи також не з'ясовано за яких обставин при наявності двох епізодів закупки наркотиків за постановою від 01.02.2012 року була організована і проведена 13.08.2012 року ще одна закупка особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату з макової соломки, масою 1,115г, при тому, що постанова від 01.02.2012 року містила завдання негласному агенту закупити 10мл опію ацетильованого за 1 000грн або за 600грн 3г амфетаміну.

Не було виявлено причину затвердження цієї постанови прокурором лише 24.07.2012 року та не дана їй правова оцінка.

По справі не з'ясовано звідки взялись кошти для проведення закупок, які мали бути державними.

Оскільки в постанові про проведення оперативних закупівель містилась заборона затримання ОСОБА_3 не встановлено хто і яким чином мав їх повернути.

Судом не дана оцінка чи узгоджується проведення трьох епізодів оперативної закіпівлі наркотиків із завданнями кримінального судочинства та чи не міститься в діях правоохоронних органів провокації злочину, на що посилається в своїх доводах засуджений.

Як зазначив ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїх ухвалі, відповідно до вимог Європейського суду для перевірки дій щодо провокації злочину слід перевірити такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і імовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказаних обставин під час розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_3 суд не перевірив та не дав їм оцінки, а тому дійшов передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів за якими йому пред'явлено звинувачення.

Однобічність, неповнота з'ясування всіх обставин справи, допущена невідповідність висновків у вироку фактичним обставинам справи і явились підставою до скасування прийнятого рішення і повернення кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Зважаючи, що запобіжний захід ОСОБА_3 у виді тримання під вартою обирався ще на стадії досудового слідства, колегія суддів вважає, що його слід залишити без змін.

При новому судовому розгляді слід перевірити всі вищенаведені обставини, а в разі необхідності ще і інші та доводи обох апеляційних скарг.

В залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365-367 КПК України (ред. 1960 року) та п.11 Перехідних положень до діючого КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора зі змінами і засудженого частково задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22.05.2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати.

Кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити попередню - тримання під вартою.

Судді:

Р.І. Нешик В.П. Дедик А.А. Рупак

З оригіналом вірно: