Ухвала суду № 45963062, 25.06.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Производство 11/790/218/15 Председательствующий І инстанции

Дело № 2010/3889/12 Жорняк А.Н.

Категория: ч.3 ст.15, ч.4 ст.368, Докладчик: Емец А.П.

ч.4 ст.217, ч.369 УК Украины

о п р е д е л е н и е

Именем Украины

25 июня 2015 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - судьи Емца А.П.

судей - Снигерёвой Р.И., Шабельникова С.К.,

с участием: прокурора - Золочевского С.А.,

защитника - адвоката Ковалевского Г.А.,

осужденного - ОСОБА_3

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело в отношении ОСОБА_3 по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и защитника осужденного - адвоката Ковалевского Г.А. на приговор Дергачевского районного суда Харьковской области от 08 августа 2014 года, -

У С Т А Н О В И Л А:

Указанным приговором

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец с.Гур Козачок Золочевского района Харьковской области, гражданин Украины, украинец, с высшим образованием, женатый, работающий с ноября 2010 года по март 2012 года председателем Золочевского поселкового совета, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судимый, -

осужден: - по ч.1 ст.368 УК Украины (в редакции Закона Украины №221-VII от 18.04.2013г.) к наказанию в виде штрафа в сумме 14000грн.;

- по ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 УК Украины (в редакции Закона Украины №3207-VI от 07.04.2011г.) к наказанию в виде штрафа в сумме 3400грн.

На основании ч.1 ст.70 УК Украины окончательно ОСОБА_3 назначено наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде шрафа в сумме 14000грн.

Мера пресечения ОСОБА_3 до вступления приговора в законную силу оставлена в виде залога.

Судьба вещественных доказательств разрешена в порядке ст.81 УПК Украины (1960г.).

Постановлено взыскать с осужденного судебные издержки в доход государства в сумме 4600грн. 80коп.

Как установил суд, ОСОБА_3 согласно решения Золочевского поселкового совета Харьковской области 1 сессии 6 созыва от 11.11.2010 года занимая должность председателя Золочевского поселкового совета Харьковской области, являясь государственным служащим 4 категории, 9 ранга, в силу чего являясь должностным лицом, занимающим ответственное положение, совершил умышленное, корыстное преступление с использованием предоставленного ему служебного положения при следующих обстоятельствах.

Так, председателю Золочевского поселкового совета Харьковской области ОСОБА_3 было достоверно известно, что в соответствии со ст. 12 Закона Украины «О местном самоуправлении в Украине» от 21.05.1997 года, а также в соответствии с Регламентом Золочевского поселкового совета, утвержденного решением указанного совета от 25.11.2010 №14 сельский, поселковый и городской председатель является главным должностным лицом территориальной громады соответствующего села, поселка, города.

Председатель сельского, поселкового, городского совета возглавляет исполнительный комитет соответствующего сельского, поселкового, городского совета, председательствует на их заседаниях; созывает сессии совета и проводит их заседания; обеспечивает подготовку сессий совета и вопросов, которые выносятся на их рассмотрение; координирует деятельность постоянных комиссий совета; подписывает решения советов.

Председатель Золочевского поселкового совета Золочевского района Харьковской области подсудимый ОСОБА_3, после получения в декабре 2011 года от ОСОБА_4 информации о ее намерении получить в собственность земельный участок на территории смт. Золочев Золочевского района Харьковской области, используя свое служебное положение, из корыстных побуждений, с целью получения незаконного денежного вознаграждения, принял от ОСОБА_4 предложение о передаче ему денежного вознаграждения из расчета 450 долларов США за сотку площади выделяемого ей в собственность земельного участка.

В конце января 2012 года подсудимый ОСОБА_3, получив согласие ОСОБА_4 о принятии земельного участка в собственность, используя свое служебное положение, осуществил подбор земельных участков, подходящих ОСОБА_4 по своему территориальному размещению и индивидуальным характеристикам.

Далее, реализуя свои преступные намерения, 09.02.2012 года ОСОБА_3 организовал заседание 11 сессии 6 созыва Золочевского поселкового совета Харьковской области, на котором были приняты решение №867 и №866 о предоставлении ОСОБА_4 и ее отчиму ОСОБА_5 разрешения на разработку проекта отвода двух земельных участков общей площадью 4 га, расположенных по ул.Пионерской в смт Золочев.

Кроме того, 28.02.2012 года в 10 часов 00 минут ОСОБА_3, находясь в помещении по адресу: Харьковская область, пгт.Золочев, ул.Правды, 32, сообщил ОСОБА_4 о необходимости передать ему 1500 долларов США для их вручения в качестве взятки должностным лицам Золочевской районной санитарно-эпидемиологической станции Харьковской области, а также отдела архитектуры Золочевской РГА за принятие ими решений о согласовании проектов землеустройства по отводу земельных участков в частную собственность ОСОБА_4 и ОСОБА_5

28.02.2012 года в 16 часов 50 минут ОСОБА_4, выполняя требования ОСОБА_3, сообщившего ей о намерении получить вышеуказанные денежные средства через своего сына ОСОБА_6, который не был осведомлен о незаконных намерениях ОСОБА_3, находясь в автомобиле «Лексус»г/н НОМЕР_1, расположенном на ул.Мичурина в пгт.Золочев, передала, а ОСОБА_6 для передачи своему отцу ОСОБА_3 получил деньги в сумме 1500 долларов США, что по официальному курсу НБУ на момент получения составляло 11 980,05 гривен, которые предназначались для передачи в качестве взятки должностным лицам Золочевской районной санитарно-эпидемиологической станции Харьковской области, а также отдела архитектуры Золочевской РГА за согласование проектов землеустройства по отводу земельных участков в частную собственность ОСОБА_4 и ОСОБА_5 а также 34 160 долларов США, что по официальному курсу НБУ составляло на момент получения 272 825, 67 гривен, которые не были оговорены с подсудимым ОСОБА_3 за содействие в решении вопроса по получению ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в собственность 2 земельных участков общей площадью 4 га, расположенных по ул.Пионерской в смт. Золочев.

В апелляции с дополнениями прокурор просит приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, а также несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного, и постановить новый приговор, которым признать ОСОБА_3 виновным по ч.3 ст.15, ч.4 ст.368 УК Украины (в редакции Закона Украины №3207-VI от 07.04.2011г.) с назначением наказания 8 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций сроком на 3 года и конфискацией имущества; по ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 УК Украины (в редакции Закона Украины №3207-VI от 07.04.2011г.) с назначением наказания в виде штрафа в сумме 12750грн.; на основании ч.1 ст.70 УК Украины назначить окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 8 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций сроком на 3 года и конфискацией имущества.

Прокурор считает необоснованным изменение квалификации совершенного ОСОБА_3 преступления, а именно то, что судом со ссылкой на ст.5 УК Украины и решение Конституционного Суда Украины от 19.04.2000г. переквалифицированы действия ОСОБА_3, обвиняемого по ч.3 ст.15, ч.4 ст.368 УК Украины (в редакции Закона Украины №3207-VI от 07.04.2011г.) как покушение на получение взятки в особо крупных размерах служебным лицом, занимающим ответственное положение, за исполнение в интересах дающего действия, с использованием предоставленного ему служебного положения, на ч.1 ст.368 УК Украины (в редакции Закона Украины №221-VII от 18.04.2013г.). Как указывает прокурор, суд не учел квалифицирующие признаки преступления, предусмотренного ст.368 УК Украины, такие как особо крупный размер взятки, а также то, что ОСОБА_3 являлся служебным лицом, занимающим ответственное положение, что является, по мнению прокурора, грубым нарушением уголовного закона. Также прокурор указывает, что санкция ч.2 ст.369 УК Украины в примененной судом редакции Закона Украины №3207-VI от 07.04.2011г. предусматривает штраф от 250 до 700 необлагаемых минимумов доходов граждан или ограничение свободы на срок от 2 до 5 лет, однако суд назначил наказание ниже санкции, а именно в виде штрафа в сумме 3400грн., при этом ст.69 УК Украины не применялась и применение такого наказания суд не мотивировал.

В апелляции с дополнениями защитник просит приговор отменить, а производство по делу прекратить на основании п.2 ст.6 УПК Украины (1960г.), в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Защитник считает, что в ходе досудебного следствия и судебного рассмотрения дела не установлены доказательства совершения ОСОБА_3 инкриминируемых ему преступлений, а исследованными судом доказательствами подтверждается отсутствие в действиях ОСОБА_3 составов преступлений, инкриминируемых ему органом досудебного следствия.

При этом защитник указывает, что допрошенные в суде свидетели не подтвердили свои показания о вымогательстве осужденным взятки, а переданные ОСОБА_4 денежные средства ОСОБА_6 являлись частичной оплатой по их предварительному договору купли-продажи помещения, а кроме того, из показаний допрошенных в качестве свидетелей работников и депутатов Золочевского поселкового совета усматривается, что решение относительно выделения земельных участков принималось на сессии в установленном законом порядке. Также защитник указывает, что из содержания исследованных в судебном заседании аудио- и видеозаписей, осуществленных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, усматривается, что зафиксированные на них разговоры ведутся относительно земельных участков, не имеющих отношения к тем, которые фигурируют в данном уголовном деле, при этом адвокат считает, что данные аудио- и видеозаписи добыты с грубым нарушением требований УПК Украины и являются недопустимыми доказательствами, поскольку они фиксировались до обращения ОСОБА_4 в правоохранительные органы с заявлением и без соответствующего разрешения суда.

Также адвокат утверждает, что на упомянутых аудио- и видеозаписях не зафиксирована договоренность о передаче 1500 долларов США ОСОБА_3 для последующей передачи работникам районной СЭС и отдела архитектуры, а последним, как указывает адвокат, об указанных фактах вообще ничего не известно. Также просит учесть, что денежные средства осужденному ОСОБА_4 не передавались и у осужденного не изымались.

Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора в части необходимости отмены приговора и считавшего, что уголовное дело следует возвратить на новое судебное рассмотрение, осужденного и его защитника, просивших удовлетворить апелляцию защитника, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к следующим выводам.

Согласно ст.323 УПК Украины (1960г.) приговор суда должен быть законным и обоснованным.

Уголовно-процессуальный Закон обязывает суд, при постановлении приговора дать анализ всем, собранным по делу доказательствам - фактическим данным, которые содержатся в показаниях свидетелей, потерпевших, подсудимых, в заключениях экспертиз и иных источниках доказательств, а также, руководствуясь законом, дать им окончательную оценку с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности, которая основывается на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности. Вывод суда об оценке доказательств подлежит изложению в приговоре в точных и категорических суждениях, которые исключали бы сомнения по поводу достоверности того или иного доказательства. Принятие одних и отклонение других доказательств судом должно быть мотивированным.

Однако при постановлении приговора в отношении ОСОБА_3 суд этих требований закона не выполнил.

Как усматривается из материалов дела, органом досудебного следствия в соответствии с постановлением об изменении обвинения от 01.08.2014г. действия ОСОБА_3 квалифицированы по ч.3 ст.15, ч.4 ст.368 УК Украины как покушение на получение должностным лицом, занимающим ответственное положение, взятки в особо крупном размере за выполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием предоставленного ему служебного положения (в редакции Закона Украины №3207-VI от 07.04.2011г. на основании ст.5 УК Украины), а также по ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 УК Украины как подстрекательство лица к даче взятки (в редакции Закона Украины №3207-VI от 07.04.2011г. на основании ст.5 УК Украины).

При постановлении приговора суд первой инстанции переквалифицировал действия ОСОБА_3 с ч.3 ст.15, ч.4 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.368 УК Украины (в редакции Закона Украины №221-VII от 18.04.2013г.), как принятие служебным лицом предложения или обещания предоставить ему неправомерную выгоду за совершение этим служебным лицом в интересах того, кто это предлагает или обещает, какого-либо действия с использованием предоставленной власти или служебного положения.

Согласно формулировке обвинения, признанной судом доказанной, ОСОБА_3 при совершении преступления являлся должностным лицом, занимающим ответственное положение, а в качестве предмета преступления фигурирует неправомерная выгода в особо крупном размере. Однако суд, изменяя квалификацию действий ОСОБА_3 в пределах ст.368 УК Украины, какой-либо оценки этим квалифицирующим признакам данного преступления в приговоре не привел, чем нарушил требования ст.334 УПК Украины (1960г.) и изложил в приговоре выводы, несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, санкция ч.2 ст.369 УК Украины в примененной судом редакции Закона Украины №3207-VI от 07.04.2011г. предусматривает штраф от 250 до 750 необлагаемых минимумов доходов граждан или ограничение свободы на срок от 2 до 5 лет. Однако судом ОСОБА_3 назначено наказание по ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 УК Украины в виде штрафа в размере 3400грн., то есть ниже предусмотренной Законом санкции, при этом какого-либо обоснования назначению такого вида и размера наказания в приговоре не приведено, чем допущено неправильное применение уголовного закона.

Таким образом, при рассмотрении дела были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, предусмотренные ст.ст.369, 371 УПК Украины (1960г.), которые препятствовали полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор, устранить которые путем постановления нового приговора апелляционным судом не представляется возможным ввиду специфики процессуальной формы судебного разбирательства при пересмотре решений судов первой инстанции.

Ввиду таких обстоятельств, дело подлежит направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого следует устранить нарушения требований уголовного процессуального законодательства, которые стали основанием для отмены приговора и направления дела на новое рассмотрение, а также всесторонне, объективно проверить и дать оценку обстоятельствам, на которые ссылается в своей апелляции защитник Ковалевский Г.А.

Касательно доводов апелляции прокурора о несоответствии назначенного ОСОБА_3 наказания степени тяжести совершенных преступлений и его личности, коллегия судей отмечает следующее. С учетом того, что отменяя приговор ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильности применения уголовного закона, апелляционный суд в соответствии со ст.374 УПК Украины (1964г.) не имеет права решать наперед вопрос о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств над иными, применение судом первой инстанции того или иного уголовного закона и наказания, то эти вопросы относительно предъявленного ОСОБА_3 обвинения по ч.3 ст.15, ч.4 ст.368 УК Украины должны быть разрешены судом по результатам нового судебного рассмотрения. Если при новом рассмотрении дела суд придет к выводу о доказанности вины ОСОБА_3 в объеме предъявленного ему обвинения по ч.4 ст.27, ч.2 ст.369 УК Украины, то назначенное наказание, как указано выше, следует считать чрезмерно мягким.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 369, 371, 374УПК Украины (1960), ст.11 раздела ХІ «Переходных положений УПК Украины», коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.

Апелляцию защитника осужденного - адвоката Ковалевского Г.А. оставить без удовлетворения.

Приговор Дергачевского районного суда Харьковской области от 08 августа 2014 года в отношении ОСОБА_3 отменить и возвратить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Председательствующий -

Судьи