Ухвала суду № 45398950, 18.06.2015, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Ковальської В.В.,

суддів - Ігнатова Р.М., Мороза І.М.,

за участю прокурора Отроша В.М.,

представника цивільного позивача ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

підсудного ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора Ковальова А.В. на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 31 грудня 2014 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 31 грудня 2014 року кримінальна справа по обвинуваченню

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, повернута на додаткове розслідування з мотивів неправильності досудового слідства, яка виразилась у пред'явленні неконкретного обвинувачення, що порушило право на захист обвинуваченого.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у скоєнні умисних дій, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинених в особливо великих розмірах за попередньою змовою, а також зловживанні своїм службовим становищем як службовою особою, а саме використанні службового становища всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, що спричинило тяжкі наслідки.

Дії ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 364 КК України.

Згідно з обвинувальним висновком, ОСОБА_3 у невстановлений слідством день та час з метою збагачення за рахунок чужого майна шляхом вчинення шахрайських дій, розробив план злочинних дій та протягом часу з липня 2007 року по 35.08.2008 року за попередньою змовою з ОСОБА_4 заволодів грошима ОСОБА_5, ОСОБА_6, ТОВ «Surgfilt Properties Limited», ОСОБА_7 при наступних обставинах.

У 2000 році ОСОБА_4 познайомився з ОСОБА_5 та почав підтримувати із останньою ділові та дружні стосунки.

Виконуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 з метою в майбутньому заволодіти грошовими коштами, шляхом обману та використання довірчих відносин, у невстановлений слідством день та місці в липні 2007 року повідомив ОСОБА_8 інформацію, що в нього є знайомі в Київській міській державній адміністрації, через яких він зможе домовитись про продовження строку оренди земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 за грошову винагороду в розмірі 150 тис. доларів США. Введена в оману ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6, які є засновниками ТОВ «Жилнафтобуд», що займалось будівництвом по АДРЕСА_3 (з однієї сторони), на початку серпня 2007 року у невстановлений слідством час уклали договір з ТОВ «Компанія Агроінтер Холдінг» в особі ОСОБА_4 (з другої сторони), щодо надання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 юридичних послуг з приводу продовження строків договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_3. Зі слів ОСОБА_4 підготовкою юридичних документів з даного питання буде займатись його товариш - ОСОБА_3

Відповідно до домовленості сторін в серпні 2007 року у невстановлений слідством день приблизно о 12 год. по вул. Дегтярівська в м. Києві на станції технічного обслуговування «Ауді» ОСОБА_5 та ОСОБА_6 передали ОСОБА_4 гроші в сумі 757500 грн. (станом на 31.08.2007 року - 150 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України), який отримавши кошти повідомив, що протягом двох місяців виконає своє зобов'язання.

Після цього, ОСОБА_4 з метою заволодіти грошима, що належать ОСОБА_5. та ОСОБА_6, шляхом шахрайства повідомив їм неправдиву інформацію, що для повного вирішення питання продовження терміну оренди земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 потрібно ще 505000грн. (станом на 31.08.2007 - 100 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України). Введені в оману ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у невстановлений слідством день в кінці серпня 2007 року приблизно о 14 год. в автомобілі марки «Тойота Камрі», що знаходився по пр. Бажана в м. Києві, передали ОСОБА_4 кошти в сумі 505000грн.

У подальшому збоку ОСОБА_3 та ОСОБА_4 будь-яких дій щодо виконання умов вищевказаного договору, а саме: підготовки відповідних документів та продовження строків договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_3, виконано не було.

Надалі у невстановлений слідством час протягом вересня місяця 2008 року з метою створення уяви у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про неможливість виконання своїх зобов'язань по незалежним від ОСОБА_4 і ОСОБА_3 обставинам, останній з метою уникнення в подальшому кримінальної відповідальності, передав ОСОБА_6 гроші в сумі 95 тис. доларів США, надаючи в такий спосіб їх відносинам цивільно-правового характеру.

У подальшому ОСОБА_3 разом з учасником злочинної змови ОСОБА_4, шляхом шахрайства гроші в сумі 631 250грн. (станом на 31.08.2007 - 125 000 доларів США згідно офіційного курсу НБ України), що належать ОСОБА_5 та кошти в розмірі 151500грн. (станом на 31.08.2007 - 30 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України), які належать ОСОБА_6, не повернули, свої зобов'язання не виконали, зустрічей з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 надалі уникали, на телефонні дзвінки не відповідали, використавши гроші на власний розсуд, завдали останнім матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, як убачається з обвинувачення, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 шляхом обману з метою заволодіти майном, а саме: коштами в сумі 2 млн. доларів США, що належали ТОВ «Surgfilt Properties Limited», засновником та директором якого являється гр-н Австрії ОСОБА_10, у невстановлений слідством час в листопаді 2007 року АДРЕСА_1 повідомили останньому завідомо неправдиву інформацію, що являються співзасновниками ТОВ «Історія міста» (код за ЄДРПОУ 34696262) та запропонували свої послуги у придбанні корпоративних прав вказаного товариства, на балансі якого перебувала земельна ділянка, розташована по АДРЕСА_4. При цьому, ОСОБА_3 доповнив, що вартість корпоративних прав ТОВ «Історія міста» (код за ЄДРПОУ 34696262) становить 46 млн. доларів США, проте слід спочатку внести передоплату в розмірі 2 млн. доларів США. Вказану інформацію підтвердив ОСОБА_4, надаючи словам ОСОБА_3 реального характеру.

Введений в оману ОСОБА_10 на пропозицію ОСОБА_3 та ОСОБА_4 погодився, у зв'язку з чим 28.11.2007 року між ТОВ «Surgfilt Properties Limited» в особі ОСОБА_10 (надалі довіритель) та ТОВ «Сучасна архітектура Подолу» (код ЄДРПОУ 35533053) в особі ОСОБА_3 (надалі повірений) було укладено договір доручення, відповідно до умов якого довіритель доручає, а повірений зобов'язується від імені і за рахунок довірителя виконати передбачену законодавством процедуру з підготовки до викупу та викуп корпоративних прав ТОВ «Історія Міста» (код за ЄДРПОУ 34696262), якому належить на правах договору купівлі-продажу від 04.06.2007 року, земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_4, загальною площею 1,23 га.

Після укладення вказаного договору, на розрахунковий рахунок ТОВ «Сучасна архітектура Подолу» (код ЄДРПОУ 35533053) № 2600131461, відкритий у ПАТ «Грін Банк» МФО 322324 код за ЄДРПОУ 13550848 (до 29.06.2010 ВАТ Банк «Олімпійська Україна» у м. Києві МФО 322324) було перераховано грошові кошти в загальній сумі 2 000 000 доларів США з розрахункового рахунку ТОВ «Roquelino Holdings Lim» (Кіпр) на вимогу ТОВ «Surgfilt Properties Limited» (Кіпр), де єдиним засновником являється громадяни Австрії ОСОБА_10. Строк виконання відповідних послуг за вказаним договором складав до 28.04.2008 року.

Проте до цього часу, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 своїх зобов'язань не виконали, гроші не повернули, використавши кошти в сумі 2 000 000 доларів США на власний розсуд, перерахували їх на підставі платіжних доручень, підписаних директором ТОВ «Сучасна архітектура Подолу» (код ЄДРПОУ 35533053) ОСОБА_3 без згоди на те ОСОБА_10 на рахунки підприємств Amarin Limited (Кіпр) та Lester Inter LTD (Англія).

Таким чином, як посилається орган досудового слідства в обвинуваченні, злочинними діями ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які виразились у шахрайському заволодінні грошовими коштами ТОВ «Surgfilt Properties Limited» (Кіпр), останньому завдано матеріальну шкоду, на загальну суму 13483600 (станом на 28.11.2007 - 2 000 000 доларів США згідно офіційного курсу НБ України).

Крім того, згідно пред'явленого обвинувачення, у невстановлений слідством день в кінці липня 2008 року з метою збагачення за рахунок чужого майна шляхом вчинення шахрайських дій ОСОБА_3 разом з ОСОБА_4 за попередньою змовою розробили план злочинних дій та протягом часу з липня 2008 року по 05.08.2008 року вчинили дії, спрямовані на заволодіння коштами в особливо великих розмірах, що належать ОСОБА_7 при наступних обставинах.

Виконуючи свої злочинні дії ОСОБА_4 з метою в майбутньому заволодіти грошима шляхом обману, у невстановлений слідством день в кінці липня 2008 року в приміщенні юридичного бюро «Рижого», що по вул. Жилянська, 37/97 в м. Києві, приблизно о 12 год. повідомив ОСОБА_7 неправдиву інформацію, що під час проведення аукціону Київською міською державною адміністрацією він може придбати майновий комплекс, який складається з будівлі - 743 кв.м. та розташований на земельній ділянці розміром 3642 кв.м. по АДРЕСА_5, котрий знаходиться в комунальній власності за грошову винагороду в розмірі 400 тис. доларів США. При цьому, слова ОСОБА_4 підтвердив ОСОБА_3, надаючи їм таким чином реального характеру.

Після цього, 05.08.2008 о 12 год., перебуваючи в офісі №1 по вул. Червоноармійська, 126 в м. Києві, ОСОБА_4 в присутності ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_7 для того, щоб надати їх відносинам більш законного характеру, фірма - ТОВ «Савіо Арт Білд», в якій він являється співзасновником, виступить з однієї сторони в особі його сина - ОСОБА_12, а ТОВ «Г.О.А.», де ОСОБА_7 діє за довіреністю, з іншої. Для цього, ОСОБА_4 передав ОСОБА_7 підготовлений договір доручення за №80804-1 від 04.08.2008 року з ознаками в ньому підробки, де зазначалось завідомо неправдива інформація, що ТОВ «Савіо Арт Білд» в особі ОСОБА_12 з одного боку та ТОВ «Г.О.А.» в особі ОСОБА_13, уклали договір, відповідно до умов якого довіритель доручає, а повірений зобов'язується від імені і за рахунок довірителя вчинити наступні юридичні дії: виконати передбачену законодавством юридичну процедуру з підготовки до аукціону та участь у ньому на предмет викупу майнового комплексу за адресою: АДРЕСА_5, сюди входить: забезпечення оформлення відповідної заявки на участь в аукціоні, забезпечення участі в аукціоні та одержання перемоги в аукціоні 16.09.2008 року на придбання майнового комплексу, який складається з будівлі - 743 кв.м. та розташований на земельній ділянці розміром 3642 кв.м. по АДРЕСА_5; забезпечення укладання договору купівлі-продажу споруди за вказаною вище адресою, забезпечення укладання договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_5 Після ознайомлення зі змістом договору ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_7 неправдиву інформацію, що ніяких непорозумінь не виникне, так як вказаний договір підписав його син ОСОБА_12

Введений в оману ОСОБА_7 на умови ОСОБА_3 та ОСОБА_4 погодився, довіряючи останнім, після чого поставив свій підпис в договорі доручення за №80804-1 від 04.08.2008 року та печатку ТОВ «Г.О.А.». Після чого, вважаючи умови договору реальними, 05.08.2008 року близько 12 год., перебуваючи в офісі №1 по вул. Червоноармійська, 126 в м. Києві, передав ОСОБА_4 гроші в сумі 969020 грн. (станом на 05.08.2008 - 200 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України) та ОСОБА_3 кошти в сумі 969020 грн. (станом на 05.08.2008 - 200 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України) на придбання майнового комплексу, який складається з будівлі 743 кв.м. та розташований на земельній ділянці розміром 3 642 кв.м. по АДРЕСА_5 в максимальний строк до 15.10.2008 року. При цьому, про отримання грошових коштів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були складені розписки.

У подальшомуу невстановлений слідством час в 2010 році з метою створення уяви у ОСОБА_7 про неможливість виконання своїх зобов'язань по незалежним від ОСОБА_4 і ОСОБА_3 обставинам, останній з метою уникнення в подальшому кримінальної відповідальності передав ОСОБА_7 200 тис. доларів США, надаючи в такий спосіб їх відносинам цивільно-правового характеру.

Надалі ОСОБА_3 разом з учасником злочинної змови ОСОБА_4 шляхом шахрайства іншу частину коштів в розмірі 969020 грн. (станом на 05.08.2008 - 200 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України) не повернули, вказаний майновий комплекс не придбали і зустрічей з ОСОБА_7 уникали, на телефонні дзвінки не відповідали, використавши гроші на власний розсуд, завдали останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Прокурор Ковальов А.В., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 31 грудня 2014 року скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_3 направити до Шевченківського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

При цьому, апелянт посилається те, що з огляду на матеріали справи, всі зазначені у постанові недоліки досудового слідства суд має змогу усунути в судовому засіданні шляхом ретельного допиту підсудного, потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_10, виклику і допиту в якості додаткового свідка ОСОБА_4, витребування необхідних документів, а також шляхом надання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 р.), та в подальшому зміною прокурором обвинувачення відповідно до ст. 277 КК України (в ред. 1960 p.). Однак, повернувши справу на додаткове розслідування, суд зазначених вимог закону не дотримався, та позбавив можливості прокурора у справі усунути зазначену у постанові суду неповноту та недоліки досудового слідства в судовому засіданні.

Підсудний ОСОБА_3 подав до Апеляційного суду міста Києва заяву про закриття кримінального провадження, в якій просив скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва та прийняти нове рішення, яким зняти обвинувачення з ОСОБА_3 та закрити кримінальне провадження за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, але в судовому засіданні апеляційної інстанції підсудний відмовився від вказаної заяви.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора та представника цивільного позивача, які підтримали апеляцію; підсудного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора; перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція до задоволення не підлягає, а постанову суду належить залишити без змін, виходячи з таких підстав.

Так, в апеляції прокурора наведені доводи щодо можливості усунення неповноти досудового слідства та змінення прокурором обвинувачення в суді.

Колегія суддів зауважує, що рішення про повернення справи щодо ОСОБА_3 на додаткове досудове розслідування було прийнято після проведення судового слідства, при цьому з протоколу судового засідання убачається, що суд не позбавляв можливості прокурора доповнити судове слідство та змінити обвинувачення, як про це вказується в апеляції прокурора.

Так, під час обговорення клопотання ОСОБА_3 про повернення справи на додаткове досудове розслідування, прокурор на питання головуючого про доповнення судового слідства чи підстав для зміни обвинувачення відповів, що він не має доповнень до судового слідства, а також не вбачає підстав для зміни обвинувачення (т. 7, а. с. 43).

Отже, доводи прокурора про те, що суд не дав йому можливості доповнити судове слідства та змінити обвинувачення, пред'явлене ОСОБА_3, є безпідставними.

Разом з тим, висновок, викладений у постанові суду про повернення справи на додаткове досудове розслідування, про неконкретність обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_3, ґрунтується на матеріалах справи.

Так, пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України складається з кількох епізодів. При кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною статтею, зазначено, що ОСОБА_3 заволодів майном потерпілих шляхом обману та зловживання довірою, але при викладенні фактичних обставин справи способи заволодіння майном потерпілих не конкретизовані і в одних випадках вказано, що шахрайство виразилось у формі обману, а в інших зазначено, що заволодіння коштами відбулося шляхом шахрайства.

Окрім того, по епізодах заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також ОСОБА_7 не вказані дії, вчинені ОСОБА_3, направлені на заволодіння коштами потерпілих, за якими можливо було б встановити наявність об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

А по епізоду заволодіння грошовими коштами ТОВ «Surgfilt Properties Limited» (Кіпр) також не конкретизовані дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4, який за версією слідства діяв за попередньою змовою з обвинуваченим.

Також є обґрунтованою вказівка у постанові суду першої інстанції на неконкретність обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки у ньому не вказані місце вчинення злочину, не викладена суть організаційно-розпорядчих обов'язків, які виконував обвинувачений, та немає посилання на документ, якими ці обов'язки передбачені, не зазначено, у чому проявилось зловживання службовим становищем з боку ОСОБА_3, а також не викладені обставини заволодіння грошовими коштами ТОВ «Surgfilt Properties Limited» (Кіпр) шляхом зловживання службовим становищем.

Слушною є вказівка у постанові суду на те, що в обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України не зазначена редакція цієї статті, з огляду на те, що події мали місце у 2007-2008 роках, кінцеве обвинувачення ОСОБА_3 було пред'явлено 09 серпня 2011 року, обвинувальний висновок складений 28 вересня 2011 року, а протягом вказаного періоду часу редакція статті 364 КК України змінювалась.

Згідно з положенням КПК України в редакції 1960 року пред'явлення неконкретного обвинувачення є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки це порушує право обвинуваченого на захист.

Вказана неправильність досудового слідства у справі щодо ОСОБА_3 не була усунута прокурором в судовому засіданні, тому суд прийняв правильне рішення про повернення кримінальної справи на додаткове досудове розслідування.

Таким чином, суд першої інстанції при поверненні справи щодо ОСОБА_3 на додаткове досудове розслідування не порушив вимог ст. 281 КПК України в редакції 1960 року, висновки суду, викладені у постанові, ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи, тому постанова суду є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування немає.

Керуючись п. п. 11, 15 Розділу ХІ. Перехідні Положення КПК України 2012 року, ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 31 грудня 2014 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, залишити без змін, а апеляцію прокурора Ковальова А.В. - без задоволення.

Судді:

В.В. Ковальська Р.М. Ігнатов І.М. Мороз

[1] Справа № 11/796/160/2015 Категорія КК: ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364

Головуючий у першій інстанції Слободянюк П.Л.

Доповідач Ковальська В.В.