Постанова № 45369487, 18.06.2015, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/2850/15 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.

Суддя-доповідач: Шелест С.Б.

ПОСТАНОВА

Іменем України

18 червня 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Пилипенко О.Є., Романчук О.М.

За участю секретаря судового засідання: Коломійцевої А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.15р. у справі №826/2850/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеонбуд» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування розпорядження

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування розпорядження від 23.12.14р. №641-р «Про визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище ринку».

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.15р. адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не враховано, що оспорюване розпорядження прийняте у межах та у спосіб повноважень, визначених законом з урахуванням усіх істотних обставин та особливостей; розпорядження не порушує охоронюваних прав та інтересів позивача; даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Представник позивача в судовому засіданні 21.05.15р. заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги.

У судове засідання 18.06.15р. представник позивача не з'явився, подав клопотання про відкладення апеляційного розгляду справи, мотивоване неможливістю прибуття у судове засідання, через відрядження, уповноваженого на участь у справі представника.

Колегією суддів відмовлено у задоволенні даного клопотання, оскільки відповідно до ч.4 ст.196 КАС України, неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи. Суд апеляційної інстанції не визнавав обов'язковою участь у судовому засіданні представників сторін. Окрім того, судом з'ясовано позицію позивача на предмет вимог та доводів апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ТОВ «ЗЕОНБУД» є суб'єктом господарювання, який здійснює діяльність у сфері телекомунікацій як оператор телекомунікацій (надає послуги з розповсюдження у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм телерадіоорганізацій) та здійснює діяльність у сфері телебачення та радіомовлення як провайдер програмних послуг (здійснює пакетування програм мовників та надання послуг ретрансляції програм споживачам), що підтверджується ліцензією провайдера програмної послуги серії НР №0866-п (МХ-1), ліцензією провайдера рекламної послуги серії НР №0867-п (телемережа МХ-2), ліцензією провайдера програмної послуги серії НР №0868-п (телемережа МХ-3) та ліцензією провайдера програмної послуги серії НР №0869-п (телемережа МХ-5).

Згідно рішення Національної комісії з питань регулювання зв'язку України №253 від 02.06.11р. позивач внесений до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій за №2173.

Надання телекомунікаційних послуг з розповсюдження програм мовників здійснюється позивачем згідно договорів, укладених з телерадіоорганізаціями, предметом яких є надання телекомунікаційних послуг з розповсюдження у цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм телерадіоорганізацій.

П'ятим управлінням досліджень і розслідувань, відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.02р. №49-р, зареєстрованої в Мін'юсті України 01.04.12р. за №317/6605 (надалі - Методика), проведено дослідження стану ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, за результатами якого до Антимонопольного комітету України направлено подання від 03.12.14р. №142-09/18 про визнання ТОВ «Зеонбуд» таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм.

Підставою для направлення до Антимонопольного комітету України подання, слугували зроблені П'ятим управлінням досліджень і розслідувань в ході проведеного дослідження висновки про те, що порівняно з телекомунікаційними послугами з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, що надаються позивачем, телекомунікаційні послуги з розповсюдження телевізійних програм, що надаються іншими суб'єктами господарювання з використанням різних типів телекомунікаційних мереж не є взаємозамінними; телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм ТОВ «Зеонбуд» не є взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями та є унікальними; на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм на підставі відповідної ліцензії виданої Національною радою, функціонує лише один провайдер програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, МХ-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) - ТОВ «Зеонбуд».

За таких обставин, зроблено висновок про те, що ТОВ «Зеонбуд» на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, за результатами діяльності у період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року займало монопольне (домінуюче) становище з часткою 100 %.

Позивачем на вимогу Антимонопольного комітету України від 03.12.14р.№142-21/09-10870 були надані заперечення на подання від 03.12.14р. №142-09/18 з доданими до них додатковими матеріалами.

Антимонопольний комітет України, розглянувши подання П'ятого управління досліджень і розслідувань від 03.12.14р. №142-09/18 щодо дослідження становища ТОВ «Зеонбуд» на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, керуючись статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», абз.2 ч.1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Методикою, прийняв розпорядження №641-р від 23.12.14р., яким визнав ТОВ «Зеонбуд» таким, що займає у період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з часткою 100 %.

Задовольняючи адміністративний позов щодо визнання протиправним та скасування вказаного розпорядження, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було дотримано вимог вказаної Методики. Відповідач не наділений повноваженнями щодо визначення меж ринку з розповсюдження телевізійних програм телерадіоорганізацій.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.93р. № 3659-XII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 3659-XII), Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно ст. 3 Закону № 3659-XII, основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 11 ч.1 ст. 7 Закону № 3659-XII, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

При цьому, здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1 - 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11 - 13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

Таким чином, прийняття розпорядження про визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку належить до виняткової компетенції органів Антимонопольного комітету України та є способом реалізації покладених на них законодавством владних управлінських функцій у сфері забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Отже, органи Комітету мають повноваження визначати становище суб'єкта господарювання, в тому числі монопольне (домінуюче) на будь-якому товарному ринку України.

Разом з цим, згідно із пунктом 10-1 статті 18 Закону України «Про телекомунікації» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (надалі - НКРЗІ) здійснює в установленому нею порядку визначення ринків певних телекомунікаційних послуг, проведення їх аналізу та визначення операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках таких послуг.

Таким чином, вказане повноваження НКРЗІ містить право проводити аналіз ринків певних послуг, але при цьому не містить права проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Отже, згідно із пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Комітет має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку, а НКРЗІ згідно із пунктом 10-1 статті 18 Закону України «Про телекомунікації» має повноваження визначати лише статус операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках таких послуг.

А тому, висновок суду першої інстанції про те, що Комітет не наділений повноваженнями щодо визначення меж ринку з розповсюдження телевізійних програм телерадіоорганізацій - помилковий.

Не погоджується колегія суддів із висновком суду першої інстанції про недотримання відповідачем вимог Методики при прийнятті оспорюваного розпорядження.

Згідно із пунктом 2.1 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії, як визначення товарних, територіальних, часових меж ринку, визначення бар'єрів для вступу на ринок, а також частки суб'єкта господарювання на ринку. При цьому, згідно з пунктом 2.1 Методики передбачено саме можливість, а не обов'язковість включення зазначених вище дій при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання.

У даному випадку, як свідчать обставини справи, Комітетом було досліджено всі типи технологій, за допомогою яких на території України надаються послуги з розповсюдження телевізійних програм: цифрове ефірне телебачення; аналогове ефірне телебачення; кабельне телебачення (аналогове, цифрове); супутникове телебачення; цифрове телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV); цифрове телебачення з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення (МІТРІС, MMDS); мобільне телебачення та телебачення, перегляд якого здійснюється через мережу Інтернет в Україні.

Комітет дослідив взаємозамінність вищевказаних технологій, як з боку пропозиції, так і з боку попиту, при цьому враховуючи такі показники взаємозамінності кожної технології як: зона покриття (доступність кожної технології для абонентів); якість та спосіб передачі сигналу; умови використання; обсяги витрат як абонентів, так і мовників; подібність призначення; наявність спільної групи споживачів.

Незважаючи на те, що за допомогою всіх вказаних технологій мовники можуть розповсюджувати телевізійні програми, однак, аналіз таких суттєвих показників як: якісні показники; доступність для абонентів, пов'язана з розповсюдженням послуг, що надаються за кожним типом технологій на території України (зона покриття); умови використання; обсяги витрат як абонентів, так і мовників, засвідчив, що послуги TOB «ЗЕОНБУД» не є взаємозамінні з послугами, що надаються за іншими типами технологій.

Так, зокрема, при проведенні порівняння зони покриття території України в залежності від технологій розповсюдження телевізійних програм, що застосовуються на території України було з'ясовано, що:

- цифрове ефірне телебачення (DVB-T2). Зоною покриття є вся територія України. Вимагає лише придбання перетворювача цифрового сигналу (декодера);

Також згідно із звітами Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення за 2012, 2013 роки побудована у 2011 році національна цифрова телемережа у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) у складі чотирьох мультиплексів МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5 охоплює цифровим сигналом 95% населення країни. Телеглядачі мають можливість безкоштовно приймати 28 загальнонаціональних та 4 - регіональних або місцевих телепрограми.

- кабельне телебачення (аналогове, цифрове). Зоною покриття є територія покриття кабельної мережі. Наразі є неможливим прокладання кабелів у віддалені райони та селища України у зв'язку з економічної недоцільністю;

- супутникове телебачення. Зоною покриття є вся територія України (за умови наявності у споживача (абонента) відповідного обладнання: супутникова антена, ресивер, конвертор тощо);

- IPTV (цифрове телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP, нове покоління телебачення). Зоною покриття є вся територія України де є доступ до стабільного високошвидкісного підключення до мережі Інтернет. Проте, IPTV є досить дорогою технологією як для операторів, так і для споживачів (абонентів);

- МІТРІС, MMDS (цифрове телебачення з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення). В залежності від потужності передавачів, територія покриття сигналу від 5 % до 20 % території України.

- мобільне телебачення (DVB-H. Зоною покриття є вся територія України (за умови наявності у споживача (абонента) відповідного обладнання, зокрема мобільний телефон). Також необхідним є доступ до стабільного високошвидкісного підключення до мережі Інтернет.

- аналогове ефірне телебачення. Зоною покриття є вся територія України. Проте, якість передачі сигналу залежить від територіального розміщення телевежі. Тобто, чим більша відстань до телевежі, тим слабший сигнал, що негативно впливає на якість зображення і звуку.

Як свідчать обставини справи, Комітетом було визначено товарні межі відповідного ринку, зокрема шляхом дослідження взаємозамінності телекомунікаційних послуг TOB «ЗЕОНБУД» з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм.

Так, при дослідженні було здійснено порівняння зазначених телекомунікаційних послуг TOB «ЗЕОНБУД» із типами телекомунікаційних послуг, які здійснюють розповсюдження телевізійних програм за різними технологіями, а саме:

- послуги аналогового ефірного телебачення - це традиційний метод передачі телевізійних сигналів, який вважався стандартною технологією мовлення з моменту появи телебачення. Проте, аналогове ефірне телебачення вимагає використання набагато ширшого діапазон частот, який є обмеженим ресурсом, в порівнянні з цифровим ефірним телебаченням. В порівнянні з цифровим ефірним телебаченням застосування технології аналогового ефірного телебачення надає доступ до обмеженої кількості каналів, які мають низьку якість зображення та звуку. У той час як цифрове ефірне телебачення передбачає істотне збільшення числа каналів, що передаються у тому ж частотному діапазоні.

Разом з цим, згідно із міжнародною угодою «Женева 2006» та пунктом 3.11 Плану розвитку у 2015 році заплановано повний перехід від аналогового ефірного телебачення до цифрового ефірного телебачення. З цієї підстави аналогове ефірне телебачення не може повноцінно замінити телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм TOB «ЗЕОНБУД».

- кабельне телебачення (аналогове, цифрове) - це телебачення, яке організоване таким чином, що поширення телевізійного сигналу відбувається завдяки високочастотним сигналам, які передаються споживачу (абоненту) через кабель. В порівнянні з цифровим ефірним телебаченням кабельне телебачення передбачає щомісячну абонентську плату, не кращу якість зображення (аналогове). Також технологію кабельного телебачення не скрізь можна використовувати (наприклад, села тощо), тобто у споживачів (абонентів), які проживають у віддалених від основних локалізацій кабельних мереж районах, відсутня можливість доступу до програм, що транслюються з використанням технології кабельного телебачення.

Зазначене, у свою чергу, для мовників, телерадіоорганізацій зменшується коло споживачів (абонентів), що є аудиторією, на яку розраховано поширення відповідного телевізійного продукту (зокрема, реклама, що складає основний дохід для мовників, гелерадіорганізацій).

- супутникове телебачення - система передачі телевізійного сигналу від передавального центру до споживача (абонента), що використовує як ретранслятор штучні супутники Землі, розташовані в космосі на геостаціонарній навколоземній орбіті над екватором, і оснащені прийомопередаючим обладнанням. Недоліками для споживачів (абонентів) супутникового телебачення порівняно з цифровим ефірним телебаченням є: якість перегляду телеканалів зменшується при дуже поганій погоді (сильний вітер, дощ, сніг тощо); потреба у фінансових витратах на спеціальне обладнання та його встановлення (стандартний комплект складається із супутникової антени, кронштейна (кріплення антени до стіни або даху), конвертера, кабелю і ресивера (супутникового приймача); правильне місце розміщення обладнання тощо.

Також зазвичай передбачається абонентська плата, в той час, як послуги TOB «ЗЕОНБУД» для споживачів (абонентів) є безкоштовними.

Застосування технології супутникового телебачення мовниками, телерадіоорганізаціями вимагає досить високих фінансових затрат на технічне обслуговування обладнання. Також існує необхідність укладення окремих угод мовниками, телерадіоорганізаціями з операторами телекомунікацій (забезпечення доставки телевізійного сигналу до супутникового ретранслятора) та з оператором супутникового ретранслятора (поширення телевізійного сигналу з супутника).

- цифрове телебачення в мережах передачі даних за протоколом IP (IPTV) не може бути взаємозамінним з цифровим ефірним телебаченням, тому що, використовуючи цю технологію для забезпечення доступу споживачів (абонентів) до програм існує потреба у модернізації діючих або розгортання нових мереж, які повинні бути спроектовані для надання переліку сучасних інтерактивних послуг через IP-мережі (послуга цифрового інтерактивного телебачення в мережах передачі даних по IP-протоколу (IPTV), перегляд відео по запиту (VoD), сервіс персонального відеомагнітофону (NPVR), віртуальний кінозал (NVoD) тощо). Це вимагає проведення певних організаційно-технічних заходів, спрямованих на збільшення ресурсів мереж (пропускної спроможності, продуктивності комутаційного обладнання, захисту інформаційного ресурсу тощо) та досить значних фінансових витрат.

- цифрове телебачення з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення (МІТРІС, MMDS) також не є взаємозамінним з цифровим ефірним телебаченням, оскільки, навіть у багатоквартирних будинках у великих містах доступ до великої кількості (кілька сотень) каналів може бути забезпечений тільки для окремих споживачів. Зазначене пояснюється тим, що при забезпеченні доступу для телепрограм, що здійснюються з використанням систем цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення, має значення розташування будинку відносно джерела прийому сигналу. В окремих випадках прийом сигналу взагалі неможливий через наявність перешкод, зокрема такою перешкодою може бути будинок, в якому розташоване окреме домогосподарство.

- мобільне телебачення та телебачення, перегляд якого здійснюється через мережу Інтернет в Україні не дозволяє забезпечити абонентам доступ до телепрограм належної якості та достатнього асортименту, зокрема у зв'язку з відсутністю технології 3G. При цьому виникає необхідність користуватися іншим обладнанням, зокрема комп'ютером чи мобільними пристроями, а також мати доступ до стабільного високошвидкісного підключення до мережі Інтернет.

У ході дослідження також було проведено опитування мовників (ТОВ « 1+1», ТОВ «Телерадіоорганізація «Мульти Медіа Сервіс», ПАТ «Міжнародний Медіа Центр - СТБ», ПП «Телеканал «Інтер» тощо) стосовно взаємозамінності телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними типами телекомунікаційних мереж, за результатом якого було встановлено, що усі телекомунікаційні послуги з розповсюдження телевізійних програм різними технологіями (кабельними телемережами, багатоканальними ефірними цифровими телемережами, супутниковими ємностями, мережами операторів мобільного та Інтернет-зв'язку) доповнюють телекомунікаційну послугу з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, але відрізняються умовами та способом споживання.

Таким чином, за результатами проведеного дослідження було встановлено, що телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, що надаються TOB «ЗЕОНБУД», не є взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з апелянтом, що Комітет оцінив взаємозамінність телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм з використанням різних телекомунікаційних мереж шляхом їх порівняння, з урахуванням істотних обставин справи.

Щодо визначення територіальних меж ринку, то згідно із ліцензіями Національної ради від 09.12.10р. № 0866-п, 0867-п, 0868-п, 0869-п, виданих TOB «ЗЕОНБУД», територія розташування (прийому) багатоканальної мережі (розповсюдження програм) поширюється на Автономну Республіку Крим та 24 області України, а також міста Київ та Севастополь. Так, у додатках 5 до вищевказаних ліцензій Національної ради наведено повний перелік населених пунктів, де розташовані передавачі TOB «ЗЕОНБУД».

Також на власному сайті Товариство перерахувало кількість передавальний станцій, які розміщені по всій території України (http://www.efirt2.tv/mesta pered ukr.html), таких передавальних станцій наразі 166.

Отже, ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм є загальнодержавним, оскільки охоплює всю територію України.

Зазначений ринок має певні адміністративні, організаційні і економічні обмеження для вступу на них нових учасників.

Природним бар'єром при вступі на ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм є обмеженість радіочастотного ресурсу.

Так, адміністративними обмеженнями для вступу на ринок телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм є отримання відповідної ліцензії Національної ради, що надає суб'єкту господарювання право здійснювати розповсюдження телерадіопрограм у багатоканальних мережах (відповідно до частини третьої статті 39 Закону України «Про телебачення і радіомовлення»).

З огляду па це, на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм функціонує лише один провайдер програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, МХ-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T2 (MPEG-4) TOB «ЗЕОНБУД», оскільки лише цьому суб'єкту господарювання видано відповідні ліцензії Національної ради, починаючи з 9 грудня 2010 року та на даний час.

Для мовників, телерадіоорганізацій адміністративним бар'єром є те, що ліцензування багатоканального мовлення здійснюється виключно на конкурсних засадах.

Стосовно економічних та організаційних обмежень, то згідно із рішенням Національної ради від 27.10.10р. № 1486 «Про створення національної мережі цифрового телемовлення в стандарті DVB-T» для отримання права на розбудову цифрової телемережі та отримання відповідної ліцензії суб'єкт господарювання, зокрема, мав виконати організаційно-технічних та фінансово-економічних зобов'язання (забезпечення цілодобового телемовлення не менш як 95% населення України в кожному із чотирьох цифрових загальнонаціональних каналів мовлення МХ-1, МХ-2, МХ-3, МХ-5; забезпечення безкоштовного доступу населення до національної мережі цифрового телемовлення тощо).

Разом з цим, суб'єкт господарювання має надати банківську гарантію щодо фінансово-економічної можливості інвестування у 2011 році не менше 1 млрд. гривень в розбудову національної мережі цифрового телемовлення.

Вищезазначене свідчить про наявність значних економічних та організаційних обмежень для суб'єктів господарювання, які виявили бажання здійснити розбудову цифрової телемережі та отримати ліцензію провайдера програмної послуги багатоканальних мереж МХ-1, МХ-2, МХ-3 та МХ-5 у стандарті DVB-T (MPEG-4), оскільки існує потреба у залученні суб'єктами господарювання значних фінансових і організаційно-технічних ресурсів та про відсутність потенційних конкурентів для TOB «ЗЕОНБУД» на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм.

Таким чином, вказане спростовує висновки суду першої інстанції щодо відсутності будь-яких бар'єрів (адміністративні, організаційні і економічні обмежень) вступу на ринок нових суб'єктів.

Відповідно до ст.12 Закону № 2210-III, суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин (ч.1).

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч.2).

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам (ч.3).

Вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті (ч.4).

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті (ч.5).

Пунктом 10 Методики, визначений порядок установлення монопольного (домінуючого) становища.

Так, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає такі дії: 10.1.1. Визначення частки суб'єкта господарювання, сукупна частка кількох суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку (відповідно п'яти, чотирьох, трьох або двох). 10.1.2. Установлення перевищення часткою суб'єкта господарювання, сукупною часткою кількох суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку, кількісних показників, які передбачені статтею 12 Закону, а саме для: одного суб'єкта господарювання - 35 відсотків; трьох або двох суб'єктів господарювання - 50 відсотків; п'яти або чотирьох суб'єктів господарювання - 70 відсотків.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, за результатами роботи позивача на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм за період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року, його частка становить 100%.

Вказана обставина не спростована позивачем належними та допустимими доказами, як і не спростовані інші, встановлені у поданні обставини та висновки відповідача.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про правомірність прийнятого відповідачем розпорядження від 23.12.14р. №641-р, яким визнав ТОВ «Зеонбуд» таким, що займає у період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з часткою 100 %.

Водночас, не заслуговують на увагу покликання апелянта на те, що оспорюване розпорядження не порушує прав позивача, з огляду на те, що наслідком визнання позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище стало ініціювання відносно позивача справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про що свідчить розпорядження державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 30.01.15р. №09/13-р (а/с 220, том І).

Також не заслуговують на увагу покликання на те, що даний спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, з огляду на те, що даний спір виник не у зв'язку з регулюванням господарських відносин суб'єкта господарювання з органом державної влади, а під час виконання суб'єктом владних повноважень управлінських функцій, а відтак такий спір носить публічно-правовий характер та предметно підсудний адміністративним судам.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.

З огляду на викладене, колегія суду дійшла висновку про скасування постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.15р. у справі №826/2850/15 та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст.195, 196, 202, 205, 207 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.15р. у справі №826/2850/15 - задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.03.15р. у справі №826/2850/15 - скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Пилипенко О.Є.

Романчук О.М.

Повний текст постанови складений: 22.06.15р.

Головуючий суддя Шелест С.Б.

Судді: Романчук О.М

Пилипенко О.Є.