Постанова № 45367787, 18.06.2015, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" червня 2015 р. Справа № 922/952/13

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Шутенко І.А.

при секретарі Курченко В.А.

за участю представників:

ПАТ "ОТП Банк" - Ющенко В.М. (дов. від 17.03.2015р.)

ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_3 (дов. від 09.06.2015р.)

боржника - Гаврильченко О.І. (дов.№23/03 від 23.03.2015р.)

арбітражний керуючий Яновський С.С. (свідоцтво №655 від 22.03.2013р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (вх.№3101Х/2) на ухвалу господарського суду Харківської області від 15.05.2015р. у справі № 922/952/13-г,

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Аккобудсервіс", м.Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аккобудсервіс", м.Харків,

про визнання банкрутом,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.05.2015р. у справі №922/952/13-г (суддя Міньковський С.В.) відмовлено у задоволенні клопотання ПАТ ОТП "Банк" про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8 від обов'язків ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс"; відкладено розгляд звіту ліквідатора на "11" серпня 2015 р.; зобов'язано ліквідатора вжити заходів щодо завершення ліквідаційної процедури; докази надати суду.

ПАТ "ОТП Банк" з ухвалою місцевого господарського суду не погодилося та звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалу господарського суду Харківської області від 15.05.2015р. по справі № 922/952/13-г та прийняти нове рішення про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8 від виконання повноважень ліквідатора у справі №922/952/13-г про банкрутство ТОВ "Аккобудсервіс" та покласти на арбітражного керуючого Яновського С.С. обов'язків ліквідатора у справі №922/952/13-г про банкрутство ТОВ "Аккобудсервіс". В обґрунтування апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції норм Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Шевель О.В.) від 27.05.2015р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд на 09.06.2015р.

09.06.2015р. від представника ліквідатора надійшли клопотання про продовження строків розгляду апеляційної скарги та відкладення розгляду справи (вх. № № 8998, 8999).

Також, 09.06.2015р. від апелянта надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№9000).

Розпорядженням секретаря другої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 09.06.2015р. у зв'язку з відпусткою судді Шевель О.В. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Шутенко І.А.

Пунктом 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

На підставі викладеного, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 09.06.2015р. відкладено розгляд справи на 18.06.2015р.

12.06.2015р. від апелянта надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх. №9236).

17.06.2015р. від ФОП ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. № 9514).

У судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Арбітражний керуючий Яновський С.С. підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, ухвалу господарського суду Харківської області від 15.05.2015р. у справі № 922/952/13-г - скасувати.

Представник ФОП ОСОБА_2 та представник боржника проти апеляційної скарги заперечували та просили залишити її без задоволення, ухвалу господарського суду Харківської області від 15.05.2015р. у справі № 922/952/13-г - без змін.

Інші учасники процесу у судове засідання не з'явились.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи, заслухавши пояснення учасників процесу, встановила наступне.

У березні 2013 року голова ліквідаційної комісії ТОВ "Аккобудсервіс" ОСОБА_8 в порядку ст.ст. 11, 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" звернувся до господарського суду Харківської області з заявою про визнання банкрутом ТОВ "Аккобудсервіс" на тій підставі, що при ліквідації підприємства за рішенням загальних зборів учасників товариства та після вжиття ліквідаційною комісією визначених законодавством заходів в процедурі ліквідації, не у зв'язку з процедурою банкрутства, боржник не має можливості задовольнити вимоги кредиторів у повному обсязі, оскільки вартості майна товариства недостатньо для задоволення вимог кредиторів.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.03.2013р. прийнято вищезазначену заяву до розгляду.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 19.03.2013р. порушено провадження у справі про банкрутство, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Постановою господарського суду Харківської області від 09.04.2013 року у справі № 922/952/13-г визнано ТОВ "Аккобудсервіс" банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором боржника голову ліквідаційної комісії ОСОБА_8

18.11.2014р. ПАТ "ОТП Банк" звернувся з клопотанням, в якому з урахуванням уточнень, просив відсторонити голову ліквідаційної комісії ОСОБА_8 від виконання повноважень ліквідатора у справі №922/952/13-г про банкрутство ТОВ "Аккобудсервіс" та покласти виконання обов'язків ліквідатора у даній справі на арбітражного керуючого Яновського С.С. Обґрунтовуючи своє клопотання, кредитор посилався на неналежне виконання ліквідатором ОСОБА_8 своїх обов'язків в ліквідаційній процедурі, наявність конфлікту інтересів, визнання його, як суб'єкта господарської діяльності, банкрутом.

Суд першої інстанції, пославшись на відсутність порушень з боку ліквідатора в ліквідаційній процедурі, відмовив у задоволенні вищезазначеного клопотання.

Проте, з таким висновком не може погодитися суд апеляційної інстанції враховуючи наступне.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.

Господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (ст. 4-1 ГПК України).

У відповідності зі ст. ст. 37, 40 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" у випадках, передбачених цим Законом, господарський суд у судовому засіданні за участю сторін приймає постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців. У постанові про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд призначає ліквідатора банкрута з урахуванням вимог, установлених цим Законом, з числа арбітражних керуючих, якщо інше не передбачено цим Законом. Ліквідатор (ліквідаційна комісія) виконує свої повноваження до завершення ліквідаційної процедури в порядку, встановленому цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. У ліквідаційній процедурі господарський суд розглядає скарги на дії (бездіяльність) учасників ліквідаційної процедури та здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до частин 2, 11, 12 статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ліквідатор з дня свого призначення здійснює, зокрема, такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом. Дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю). У разі невиконання або неналежного виконання ліквідатором своїх обов'язків господарський суд за клопотанням комітету кредиторів або з власної ініціативи може припинити повноваження ліквідатора і призначити нового ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами 2 - 5 статті 98 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний:

1) неухильно дотримуватися вимог законодавства;

2) здійснювати заходи щодо захисту майна боржника;

3) аналізувати фінансову, господарську, інвестиційну та іншу діяльність боржника, його становище на ринках та надавати результати таких аналізів господарському суду разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію;

4) подавати відомості, документи та інформацію щодо діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у порядку, встановленому законодавством;

5) створювати умови для проведення перевірки додержання арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) вимог законодавства;

6) здійснювати заходи щодо забезпечення охорони державної таємниці відповідно до встановлених законодавством вимог;

7) у порядку, встановленому законодавством, надавати державному органу з питань банкрутства інформацію, необхідну для ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;

7-1) вживати заходів до недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно повідомляти суду про наявність такого конфлікту;

8) надсилати органам внутрішніх справ чи органам прокуратури повідомлення про факти порушення законності, виявлені в діяльності працівників підприємств та організацій, що містять ознаки дії (бездіяльності), переслідуваної у кримінальному чи адміністративному порядку;

9) виконувати інші повноваження, передбачені законодавством про банкрутство.

Під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов'язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство. Під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний додержуватися вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" щодо обмеження використання своїх повноважень з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, одержання дарунків (пожертв). Порушення арбітражним керуючим вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", а також виникнення конфлікту інтересів під час здійснення його повноважень є підставою для усунення його від виконання обов'язків арбітражного керуючого під час провадження у справі про банкрутство, про що господарський суд виносить ухвалу.

Відповідно ч. 3 ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) від виконання ним своїх обов'язків здійснюється господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, органу, уповноваженого управляти державним майном (для державних підприємств та підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків) або за власною ініціативою у разі:

1) невиконання або неналежного виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора);

2) зловживання правами арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора);

3) подання до суду неправдивих відомостей;

4) відмови в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску;

5) припинення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора);

6) наявності конфлікту інтересів.

Суд протягом п'яти днів з дня, коли йому стало відомо про наявність підстав для усунення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), виносить ухвалу про його відсторонення від виконання відповідних повноважень під час провадження у справі про банкрутство.

Постановою господарського суду Харківської області від 09.04.2013 зобов'язано ліквідатора зокрема, представити суду реєстр грошових вимог кредиторів, повідомлення про результати розгляду вимог кредиторів банкрута, надавати суду щомісячно звіти про хід ліквідаційної процедури, в строк до 09.10.2013 року виконати ліквідаційну процедуру, надати суду звіт про виконану роботу, всі докази, що свідчать про виконання ліквідаційної процедури, у тому числі акти інвентаризації майна, акти оцінки майна, звіт про виплачені кредиторам кошти, договори купівлі-продажу майна банкрута, довідки установ банку про закриття рахунків банкрута, довідку з архіву про прийняття документів, які підлягають довгостроковому зберіганню, довідку про знищення печаток і штампів банкрута, оригінали установчих документів і свідоцтва про державну реєстрацію, ліквідаційний баланс, докази, що свідчать про стягнення дебіторської заборгованості, або докази що свідчать про неможливість стягнення дебіторської заборгованості, інші документи, що свідчать про виконану ліквідатором роботу по ліквідації банкрута.

Відповідно до ст. 115 Господарського процесуального кодексу України, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження". Аналогічні за змістом норми закріплені у ст.124 Конституції України, згідно з якою судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.

Однак, як свідчать матеріали справи, ліквідатором всупереч вимог постанови місцевого господарського суду звіти про хід ліквідаційної процедури не надавалися щомісячно. Так, в матеріалах справи наявний звіт ліквідатора за період з 29.11.2013р. - 01.03.2014р. Тобто, вперше ліквідатором надано було звіт про виконану роботу (т. 7 а.с. 20-40) вже після закінчення встановленого судом строку ліквідаційної процедури (09.10.2013 року) та після надходження скарги від ПАТ "ОТП Банк" (вх. №5197 від 13.02.2014, т. 7 а.с. 2). Необхідно звернути увагу, що вказаний звіт свідчить про направлення у квітні 2013 року запитів до відповідних установ щодо зареєстрованого за боржником майна. Однак, станом на 01.03.2014 року (майже через рік) ліквідатором досі не отримано інформацію щодо транспортних засобів та сільськогосподарської техніки, зареєстрованих за боржником. Ліквідатором зазначається, що 12.05.2013 року ним проведена інвентаризації основних засобів, а саме нерухомого майна, однак, докази проведення такої інвентаризації в матеріалах справи відсутні взагалі і на даний час. Вказані обставини не свідчать про належне виконання ліквідатором обов'язків, пов'язаних з виявленням активів боржника та формуванням ліквідаційної маси.

В наступному, звіти надавалися ліквідатором також несвоєчасно - за періоди з 01.03.2014р. - 01.08.2014р., 02.08.2014р. - 31.10.2014р., 01.11.2014р. - 05.12.2014р., 06.12.2014р. - 27.02.2015р.,

Вказане позбавляло суд систематично контролювати діяльність ліквідатора та своєчасно реагувати на допущені ним порушення.

Необхідно також звернути увагу, що тільки в лютому 2015 року (т. 12 а.с. 7-42), тоді як ліквідаційну процедуру відкрито ще у квітні 2013р., ліквідатором були надані докази відсутності зареєстрованого у відповідних установах за боржником рухомого майна. Зокрема, надані відповіді Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті, відповідно до яких записи щодо суден, власником або судновласником яких є боржник, відсутні; УДАЇ ГУМВС України в Харківській області, відповідно до якої транспорті засоби за боржником не значаться; ВДВС відповідно до якої на виконання у відділі примусового виконання не перебувають виконавчі документи, боржником за яким є ТОВ «Аккобудсервіс»; Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, згідно якої боржник серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів, відсутній; Державної авіаційної служби України, відповідно до якої за боржником повітряні судна не зареєстровані; Харківської митниці Міндоходів, відповідно до якої за період з 01.06.2010р. по теперішній час підприємство не здійснювало митного оформлення товарів у митних органах, які функціонують у Харківській області.

Враховуючи те, що метою направлення запитів до контролюючих та реєструючих органів є виявлення активів боржника; зокрема, на підставі цих відповідей формується ліквідаційна маса банкрута, можна зробити висновок, що ліквідатором протягом майже двох років не було проведено достатніх заходів щодо виявлення активів боржника.

Також, слід зазначити, що в зазначених звітах ліквідатор вказує про виявлення поточного рахунку (в ПАТ "УкрСиббанк") та переоформлення його в основний (ліквідаційний). Як зазначено у звіті від 27.02.2015 року, інформаційний лист та довідки банківської установи про дебітові та кредитові операції по рахунку надані до нього. Однак, вказані документи в матеріалах справи відсутні.

Окрім того, в матеріалах справи взагалі не міститься відповідь Державної податкової служби на запит ліквідатора про наявність відкритих рахунків у банкрута, що унеможливлює перевірку виконання ліквідатором положень ч. 7 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

До звіту за період з 01.03.2015р. - 01.04.2015р. ліквідатором в якості доказів направлення запитів до державних органів надано копії чеків «Укрпошта», які не можуть бути належним доказом, оскільки не містять відомостей стосовно того, які саме документи було направлено.

Крім того, направлення запитів до державних органів та з'ясування факту наявності майна боржника мало бути проведено ліквідатором у строк, визначений Законом для здійснення ліквідаційної процедури.

Так, згідно ст. 37 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" строк ліквідаційної процедури становить дванадцять місяців. Постановою місцевого господарського суду про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури встановлено ліквідатору строк для її виконання до 09.10.2013р. Однак, ліквідаційна процедура досі не завершена.

Боржник у судовому засіданні посилався на те, що ліквідаційна процедура не завершена з об'єктивних підстав. Колегія суддів зазначає, що наявність об'єктивних обставин (зокрема, оскарження окремих процесуальних документів та тривале знаходження справи в судах апеляційної та касаційної інстанції) могли бути покладені в обґрунтування клопотання ліквідатора про продовження строків ліквідаційної процедури або відкладення розгляду звіту ліквідатора. Проте, ліквідатором таке клопотання не заявлялось, строки ліквідаційної процедури судом не продовжувались, питання затягування строків ліквідаційної процедури судом першої інстанції не розглядалося.

В обґрунтування скарги ПАТ "ОТП Банк" посилається, зокрема, на те, що ліквідатор в порушення норм Закону про банкрутство здійснював заходи, спрямовані на відчуження майна, що перебуває в іпотеці, без згоди іпотекодержателя.

Згідно ст. 42 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" майно банкрута, що є предметом забезпечення, не включається до складу ліквідаційної маси і використовується виключно для задоволення вимог кредитора за зобов'язаннями, які воно забезпечує. Продаж майна банкрута, що є предметом забезпечення, здійснюється в порядку, передбаченому цим Законом, виключно за згодою кредитора, вимоги якого воно забезпечує, або суду.

З матеріалів справи вбачається, що ліквідатором 02.12.2013р. у Всеукраїнському інформаційному бюлетені "Тижневик закупівель товарів, робіт та послуг" №46 (54) розміщено оголошення про конкурс на визначення організатора аукціону з продажу майна банкрута. 04.12.2013р. між ліквідатором та Інноваційно-комерційною товарною біржею укладено договір про проведення аукціону з продажу майна банкрута, а саме: нежитлової будівлі літ. "А-2", загальною площею 3270,4 кв.м. за адресою м. Харків, проспект Перемоги, 55, корпус Є; нежитлова будівля літ. "Б-1" загальною площею 398, 2 кв.м за адресою м. Харків, вул. Котельніківська, 2 та нежитлові приміщення незавершеного будівництва в нежитловій будівлі літ. "Б-1" загальної площею 292,7 кв.м. Вказане майно знаходиться в іпотеці ПАТ "ОТБ Банк".

Вказані дії ліквідатора були спрямовані на реалізацію майна банкрута, що перебуває в іпотеці, в той час як у ліквідатора була відсутня згода іпотекодержателя або суду на його продаж.

Тільки 15.04.2014р. ухвалою господарського суду Харківської області було надано згоду на продаж майна, що є предметом забезпечення. Крім того,зазначена ухвала була скасована постановою Харківського апеляційного господарського суду від 18.06.2014р. в частині надання згоди на продаж нежитлових приміщень незавершеного будівництва літ. "Б-1" загальної площею 292,7 кв.м. за адресою м. Харків, вул. Котельніківська, 2.

За положеннями ст. 41 Закону про банкрутство ліквідатор, зокрема, приймає до свого відання майно боржника та забезпечує його збереження.

З цією метою 09.04.2013р. між ліквідатором та ЧП "Специальный центр "Вымпел-3" укладено договір про охорону об'єкта за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55- Е.

Проте, колегія суддів зазначає, що строк дії цього договору відповідно до п. 7.1 сплив 08.04.2014р ,та доказів того, що на цей час охорона майна боржника здійснюється, матеріали справи не містять.

Натомість матеріали справи свідчать про протилежне.

Так, в обґрунтування клопотання про відсторонення голови ліквідаційної комісії від виконання повноважень ліквідатора банк посилається на те, що в приміщенні, що знаходиться за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55-Е розташоване діюче відділення "Нова пошта". На думку ПАТ "ОТБ Банк" вказане приміщення здається ліквідатором в оренду.

Відхиляючи зазначені доводи кредитора, суд першої інстанції послався на відсутність належних доказів, які б підтверджували передачу об'єкту нерухомості банкрута в оренду.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що дійсно, матеріали справи не містять доказів передачі ліквідатором приміщення за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55-Е в оренду у розумінні ст.ст. 759 - 789 Цивільного кодексу України.

Проте, це не спростовує доводів кредитора, що за цією адресою на невідомих підставах перебуває відділення "Нова пошта". Так, в обґрунтування своїх доводів банком надано оригінал експрес- накладної №10016759017 від 21.04.2015р. та роздруківку з офіційного сайту "Нова пошта", відповідно до якої за адресою: м. Харків, проспект Перемоги, 55-Е, знаходиться поштове відділення №7.

Однак, судом першої інстанції не перевірено вказані обставини та не з'ясовано підстави перебування в приміщеннях банкрута (підприємницька діяльність, якого повинна бути припинена два року тому) стороннього підприємства.

Стосовно доводів апелянта щодо наявності у ліквідатора конфлікту інтересів, колегія суддів зазначає наступне.

Положення ст. 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначають конфлікт інтересів як суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» конфлікт інтересів - суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.12.2006р. між АТ "ОТП Банк" (кредитор) та ОСОБА_8 (поручитель) укладено договір поруки №SR 06-179/700, відповідно до умов якого поручитель зобов'язується відповідати за повне та своєчасне виконання боржниками (ЗАТ "Акко Інвест" та ТОВ "АЛК Інвест") його боргових зобов'язань перед кредитором (АТ "ОТП Банк") за кредитним договором (№CR 06-516/700 від 13.12.2006р.), в повному обсязі таких зобов'язань. Поручитель та боржники відповідають як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржники (п. 1.1.- 1.2 договору).

Рішенням Ленінського районного суду м. Харкова від 04.04.2011р. у справі №490/11 стягнуто з гр. ОСОБА_8, як поручителя, заборгованість за кредитним договором №CR 06-516/700 від 13.12.2006р. у розмірі 23079543,98 грн.

26.01.2012р. відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України винесено постанову про відкриття виконавчого провадження відносно гр. ОСОБА_8 на підставі виконавчого листа №490/11 від 16.06.2011р., виданого на виконання рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 04.04.2011р.

Відповідно до інформації про виконавче провадження станом на 04.03.2015р. виконавче провадження №30951303 триває, що свідчить про невиконання боржником гр. ОСОБА_8 рішення суду про стягнення заборгованості на користь банку. Загальна сума до стягнення складає 25387498,37 грн.

Таким чином, оскільки ОСОБА_8 і ТОВ "Аккобудсервіс" є поручителями боржників ЗАТ "Акко Інвест" та ТОВ "АЛК Інвест" перед АТ "ОТП Банк" за договором про надання кредитної лінії №CR 06-516/700 від 13.12.2006р., має місце суперечність між власними майновими, немайновими інтересами та повноваженнями ліквідатора ОСОБА_8, яка може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих йому повноважень. Тому, колегія суддів погоджується з доводами апелянта щодо наявності у ОСОБА_8 конфлікту інтересів, що суперечить положенням ст. ст. 98, 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та є підставою для усунення ліквідатора від виконання покладених на нього обов'язків.

Апелянт також вказує, що на дату ухвалення господарським судом постанови від 09.04.2013р. про визнання ТОВ "Аккобудсервіс" та призначення ліквідатором ОСОБА_8, останнього як суб'єкта підприємницької діяльності постановою господарського суду Харківської області від 17.01.2013р. у справі №922/132/13 визнано банкрутом. А тому, на думку кредитора, ОСОБА_8 обмежений у цивільній правоздатності, що призводить до неможливості виконання ним обов'язків ліквідатора.

Колегія суддів не може погодитися з такими доводами апелянта, оскільки в силу положень ст. ст. 25, 26 Цивільного кодексу України здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження. Усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов'язки.

В даному випадку (ймовірно) апелянт мав на увазі обмеження цивільної дієздатності ОСОБА_8 як фізичної особи. Однак, і в цьому випадку доводи апелянта не кореспондуються з положеннями чинного законодавства, оскільки відповідно ст. 36 Цивільного кодексу України суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, азартними іграми тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Цивільна дієздатність фізичної особи є обмеженою з моменту набрання законної сили рішенням суду про це.

Матеріали справи не містять доказів обмеження судом цивільної дієздатності ОСОБА_8

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами, що обставини визнання ОСОБА_8 банкрутом є такими, що характеризують його особу та перешкоджають виконанню ним обов'язків ліквідатора у справі про банкрутство.

На підставі викладеного, у зв'язку з встановленням обставин неналежного виконання ОСОБА_8 покладених на нього обов'язків ліквідатора, враховуючи наявність у нього конфлікту інтересів, колегія суддів дійшла висновку про задоволення клопотання АТ "ОТП Банк" про усунення голови ліквідаційної комісії ТОВ "Аккобудсервіс" ОСОБА_8 від обов'язків ліквідатора у даній справі.

Пунктом 1 статті 97 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит.

Відповідно до п.2 ст.97 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не може бути арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа: 1) яка визнана судом обмежено дієздатною або недієздатною; 2) яка має судимість за вчинення корисливих злочинів; 3) яка не здатна виконувати обов'язки арбітражного керуючого за станом здоров'я; 4) якій заборонено обіймати керівні посади; 5) якій відмовлено в наданні допуску до державної таємниці або скасовано раніше наданий допуск за порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, визначених цим Законом, у разі якщо з часу такої відмови або скасування пройшло менше року.

Статтею 114 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлено, що кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом.

Під час призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) господарський суд не пов'язаний з кандидатурами арбітражних керуючих, запропонованими комітетом кредиторів, та має право призначити арбітражного керуючого самостійно.

Частиною 2 статті 114 Закону про банкрутство встановлено, розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі: які є заінтересованими у цій справі; які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років; яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, покладених цим Законом; які мають конфлікт інтересів (особи, у яких виникає суперечність між власними чи їх близьких осіб майновими, немайновими інтересами та повноваженнями арбітражного керуючого). До призначення арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа повинна подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

Як вбачається із матеріалів справи, до господарського суду від арбітражних керуючих Клочка О.М. та Яновського С.С. надійшли заява про участь у справі про банкрутство ТОВ "Аккобудсервіс".

Із вказаної заяви Яновського С.С. та доданих до неї документів вбачається, що арбітражний керуючий має вищу юридичну освіту за спеціальністю правознавства; 22.03.2013р. отримав свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №655; 08.07.2014р. арбітражному керуючому Яновському С.С. присвоєно IV рівень кваліфікації; виконував обов'язки ліквідатора, розпорядника майна, керуючого санацією у справах про банкрутство шести державних підприємств, у 12 - ФОП; також на цей час виконує обов'язки ліквідатора ФОП у чотирьох справах; уклав договір добровільного страхування відповідальності професійної діяльності арбітражного керуючого перед третіми особами; у грудні 2014р. пройшов підвищення кваліфікації арбітражного керуючого; має достатні організаційні та технічні можливості належним чином виконувати передбачені Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" обов'язки ліквідатора. Арбітражний керуючий Яновський С.С. не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів, управління боржника раніше не здійснював, судимості за вчинення корисливих злочинів та заборони займатися діяльністю арбітражного керуючого не має.

Враховуючи клопотання кредитора про призначення ліквідатором боржника Яновського С.С., а також те, що арбітражний керуючий Клочко О.М. не підтвердив свою згоду на участь у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про призначення ліквідатором ТОВ "Аккобудсервіс" Яновського Сергія Сергійовича.

На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку про скасування ухвали господарського суду Харківської області від 15.05.2015р. у справі № 922/952/13-г в частині відмови у задоволенні клопотання ПАТ "ОТП Банк" про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8 від обов'язків ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс" (п. 1 резолютивної частини ухвали) та прийняття в цій частині нового рішення про задоволення вищевказаного клопотання.

Керуючись статтями 85, 91, 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Харківської області від 15.05.2015р. у справі №922/952/13-г скасувати в частині відмови у задоволенні клопотання ПАТ "ОТП Банк" про відсторонення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_8 від обов'язків ліквідатора ТОВ "Аккобудсервіс" (п. 1 резолютивної частини ухвали).

Прийняти в цій частині нове рішення.

Задовольнити клопотання Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк".

Усунути голову ліквідаційної комісії ОСОБА_8 від виконання повноважень ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Аккобудсервіс".

Призначити ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Аккобудсервіс" арбітражного керуючого Яновського Сергія Сергійовича.

Повний текст постанови складено 22.06.15р.

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Шутенко І.А.