Ухвала суду № 45060896, 09.06.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/741/15

Номер справи місцевого суду: 494/76/15-к

Головуючий у першій інстанції Курта Л. С.

Доповідач Олініченко В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді Олініченко В.В.,

судів: Грищенко Л.Д., Мандрика В.О.,

при секретарі Головченко Ю.Л.,

за участю прокурора Коздоби Л.М.,

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

в присутності обвинувачених: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора прокуратури Березівського району Одеської області Полтавець Ю.М. на вирок Березівського районного суду Одеської області від 25.03.2015 р. по кримінальному провадженню №11-кп/785/741/15 відносно

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_25, уродженця с. Степанівка Березівського району Одеської області, українця, громадянина України, не одруженого, працюючого в ТОВ «Диво смак» вантажником, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 4 ст. 296, ч.1 ст. 262, ч.1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Березівка Одеської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину- сина ОСОБА_23, ІНФОРМАЦІЯ_7, не працюючого, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 4 ст. 296, ч.1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженця м. Березівка Одеської області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою спеціальною освітою,працюючого оператором на підприємстві «Одеса- сортувальна», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5, раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 296 КК України

ОСОБА_10,ІНФОРМАЦІЯ_13, уродженця смт. Суворово, Ізмаїльського району Одеської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого майстром виробничого навчання Березівського професійного аграрного ліцею, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_6, проживаючого за адресою: АДРЕСА_10, раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_17, уродженця м. Березівка Одеської області, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не одруженого, студента Одеського політехнічного університету, машинобудівний інститут, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_7, проживаючого за адресою: АДРЕСА_8, раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.2 ст.296 КК України,та

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_22,уродженця м. Тбілісі, українця, особи без громадянства, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_9, раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.2 ст.296 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 25.03.2015 р. засуджені:

ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі; за ст. 262 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі; за ст. 263 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено до відбування 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 за ст. 296 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі; за ст. 263 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань йому остаточно призначено до відбування 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_9 за ст. 296 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладеннями на нього обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_12 за ст. 296 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

ОСОБА_11 за ст. 296 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

ОСОБА_10 за ст. 296 ч. 2 КК України до 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

З ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 стягнуто на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 15402 грн. 60 коп.

ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 засуджені зазначеним вироком суду за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

26.08.2014 р. о 03 годині 35 хвилинОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, діючи з хуліганських мотивів, за попередньою змовою між собою, прибули до адміністративної будівлі Березівського районного військового комісаріату, яка розташована на пл. Шевченка, 7, у м. Березівка Одеської області, де з мотивів явної неповаги до суспільства, не дотримуючись правил поведінки у суспільному житті та побуті, голосно висловлювались брутальною лайкою, а ОСОБА_8 ОСОБА_9 та ОСОБА_7 стали наполегливо стукати у вхідні двері вказаної будівлі, чим грубо порушили громадський порядок.

Далі, біля 03 годині 52 хвилини ОСОБА_7 помітив на майданчику передадміністративною будівлею Березівського РВК автомобільмарки «VOLVO 240», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, червоного кольору, у якому на задньому сидінні знаходився працівник Березівського РВ ГУМВС України у Одеській області ОСОБА_14, який у цивільному одязі ніс службу по охороні адміністративної будівлі Березівського РВК та не був знайомий з вказаним особами.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства та за попередньою змовою між собою, наблизились до автомобілю «VOLVO 240». При цьому їм не було відомо, що ОСОБА_14 являється співробітником правоохоронного органу та знаходиться при виконанні своїх службових обов'язків по охороні адміністративної будівлі Березівського РВК.

ОСОБА_7, діючи нахабно, проявляючи особливу зухвалість, відчинив задні ліві двері автомобілю, де побачив на задньому сидінні автомат АКСУ і ОСОБА_14

Після цього ОСОБА_7, діючи умисно, протиправно, з метою заволодіння вогнепальною зброєю, застосувавши насильство, яке виразилось у нанесенні тілесних ушкоджень кулаками у голову ОСОБА_14, виштовхнув його з салону автомобіля та відкрито викрав у останнього автомат АКСУ № НОМЕР_2 та набої у кількості 20 штук калібру 5,45мм, які були надані ОСОБА_14 для несення служби.

Згідно висновку експерта № 211-Д/706-Б/Х від 23.12.2014 року автомат «АКС- 74У» № № НОМЕР_2, калібру 5,45 мм, являється бойовою нарізною вогнепальною зброєю, виготовлений заводським способом та до стрільби придатний.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_7, усвідомлюючи, що своїми діямивін порушує громадський порядок та безпеку, виражаючитим самим явну неповагу до суспільства, здійснив два поодинокі постріли у повітря з автомату АКСУ №№ НОМЕР_2, який умисно та незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу, після чого незаконно передав автомат АКСУ та боєприпаси ОСОБА_8

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, діючи навмисно, нахабно, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, за попередньою змовою між собою, нанесли множинні удари ногами та руками потерпілому ОСОБА_14

У той час до автомобіля підбігли ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_10, які разом з ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, умисно, за попередньою змовою між собою стали наноситиудари потерпілому ОСОБА_14, після чого ОСОБА_9 о 03 годині 57 хвилин взяв ОСОБА_14 за руку та проти його волі повівдо вхідних дверей адміністративної будівлі Березівського РВК.

Знаходячись біля дверей будівлі Березівського РВК, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_10, грубо порушили громадський порядок, недотримуючись встановлених правил поведінки у громадських місцях, діючи нахабно, з особливою зухвалістю, з явною неповагою до суспільства,завдали ударів кулаками та ногами у різні частини тулуба, голови ОСОБА_14, чим спричинилитілесні ушкодження (згідно до висновку експерта № 180-Э) у вигляді закритої внутрішньочерепної травми у формі забиття головного мозку, шести забитих ран і трьох синців слизової оболонки рота, трьох забитих ран нижньої губи, саден і синців тулуба, верхніх кінцівок.

Не зупиняючись на цьому, ОСОБА_7, діючи навмисно, нахабно, з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, наніс множинні удари ногами та руками по склу та кузову автомобіля «VOLVO 240», який належав потерпілому ОСОБА_14, чим пошкодив заднє та бокове скло.

Заволодівши незаконно вогнепальною зброєю та боєприпасами, продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_8, усвідомлюючи, що своїми діями грубо порушує громадський порядок, виражаючи тим самим неповагу до суспільства, почергово здійснив декілька пострілів з автомату АКСУ № НОМЕР_3, який умисно незаконно носив при собі по автомобілю «VOLVO 240», державний реєстраційний номерНОМЕР_1, який належав ОСОБА_14, тим самим механічно пошкодив останній.

Після чого ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_10,з місця злочинузникли, а ОСОБА_8 незаконно переніс автомат АКСУ № НОМЕР_2 з боєприпасами до себе додому за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу, а потім добровільно видав співробітникам міліції.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій засуджених, просить скасувати вищезазначений вирок суду в частині призначеного покарання, у звязку з його невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та мякістю призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким засудити:

- ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України до 4-х років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 262 КК України до 4-х років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4-х років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 5 років позбавлення волі; обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до звернення вироку до виконання;

- ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України до 4-х років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4-х років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 5 років позбавлення волі; обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до звернення вироку до виконання;

- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України до 4-х років позбавлення волі; обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до звернення вироку до виконання;

- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 296 КК України до 3-х років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 296 КК України до 4-х років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 296 КК України до 2-х років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

В обґрунтування вказаних вимог прокурор посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги, що обвинувачені свою вину не визнавали, давали непослідовні та неправдиві покази, ніякої матеріальної допомоги потерпілому не надавали, що свідчить про відсутність щирого каяття, також суд не врахував тяжкість скоєного злочину, не навів підстави та не мотивував застосування ст. 75 КК України до обвинувачених та неповно дослідив усі обставини справи, вказавши, що потерпілий сам спровокував конфлікт.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, обвинувачених та захисників, які заперечували проти апеляції, при цьому обвинувачений ОСОБА_10 вказав на те, що він на місці вчинення кримінальних правопорушень взагалі не вчиняв ніяких протиправних дій, вину визнав тільки виходячи з того, що був присутній на місці злочину, де опинився випадково; обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що ніякої попередньої змови не було, він нікого не бив, на місці злочину опинився випадково йшов на електричку та підійшов до знайомих хлопців дізнатися, що вони роблять, в міліцію прийшов сам, щоб дати покази про те, що бачив, але став підозрілим, апеляцію не писав, так як не має грошей; ОСОБА_9 пояснив, що напередодні, пізно ввечері в барі, де він був разом з ОСОБА_7, потерпілий зі свідком ОСОБА_15, які були йому незнайомі, вчинили скандал, від якого потерпів організатор дискотеки «музикант». На прохання останнього він підійшов до автомобілю, в якому знаходився потерпілий та свідок ОСОБА_15, щоб розібратись та зясувати, хто вони, проте вказані особи стали погрожувати йому автоматом. Коли пізніше йшли додому, то побачили цей самий автомобіль на площі біля РВК та спочатку у працівників РВК вирішили взнати, що це за автомобіль, але їм ніяких пояснень не дали, на дзвінок в міліцію також ніхто не відповідав. Після цього вони самі виріши зясувати, що це за автомобіль. Потерпілого били тільки біля РВК, коли він став вириватись; обвинувачений ОСОБА_8 вказав на те, що багато обставин, зазначених в обвинуваченні не відповідає дійсності, особисто він представився працівникам РВК, сказавши, що забирає автомат; розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Разом з тим відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувачених осіб.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачених були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах санкції статті, відповідно до положень загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Проте апеляційний суд не може при вирішенні питання обґрунтованості доводів апеляції виходити з обставин обвинувачення, викладених у вироку та визнаних судом доведеними, оскільки вирок суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та не має підстав вважати доведеними викладені в ньому обставини обвинувачення.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими,правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно обвинувачених не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими, а без викладення цих обставин у прокурора не було підстав висунути будь-яке обвинувачення підозрюваним особам, а у суду не було підстав перевіряти ці обставини.

Суд першої інстанції на вищезазначене грубе порушення вимог закону уваги не звернув, прийняв обвинувальний акт до розгляду, ухвалив щодо обвинувачених обвинувальний вирок, що є неприпустимим, так як є прямим порушенням права на захист.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно підозрюваних ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, про що свідчить зміст ухваленого вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо обвинувачених районний суд не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з розясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобовязаний додержуватись вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обовязковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, помякшують або обтяжують покарання.

Сформулювавши у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, та вказавши, що обвинувачені діяли з хуліганських мотивів та за попередньою змовою між собою, суд не навів жодних мотивів з приводу того, як хуліганські мотиви можуть поєднуватись з попередньою змовою при тому, що це обставини, які виключають одна одну. В обвинуваченні, визнаним судом доведеним, вказано, що ОСОБА_7, застосувавши насильство до потерпілого, яке виразилось в нанесенні тілесних ушкоджень кулаками в голову, виштовхнув його з автомобіля та відкрито викрав автомат. Проте суд не встановив та не вказав яке саме насильство в цей момент було застосовано (небезпечне для життя чи здоровя, чи яке не було небезпечним для життя чи здоровя потерпілого) до потерпілого, від чого залежить правильність кваліфікації вчиненого діяння.

Вказуючи, що обвинувачені діяли з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, наносячи удари потерпілому, суд не описав їх дії, які б підпадали під ознаки цинізму, а тим більше виняткового, як і не зазначив в чому полягав винятковий цинізм дій ОСОБА_7, коли він наносив удари руками та ногами по склу автомобіля потерпілого.

Для підтвердження встановлених судом обставин обвинувачення суд послався на:

- покази обвинуваченого ОСОБА_7, який винним визнав себе частково та пояснив, що до воєнкомату прийшов він і брати ОСОБА_9 та почали стукати у вхідні двері. Потім він побачив автомобіль червоного кольору та підійшов до нього, на задньому сидінні він побачив автомат та незнайомого чоловіка. Він відібрав у цього чоловіка автомат, застосувавши насилля. При цьому автомат один раз вистрелив, а потім він ще раз вистрелив. Коли до нього підійшли брати ОСОБА_9, то автомат він віддав ОСОБА_8. Після цього проти волі потерпілого його повели до вхідних дверей РВК. Підтвердив, що наносив удари руками і ногами по автомобілю;

- ОСОБА_8 також визнав себе винним частково, пояснив, що біля дверей РВК, коли стукали, він назвав своє прізвище, імя, просив відчинити двері для зясування деяких питань. У цей час ОСОБА_7 пішов до автомобіля, який знаходився біля будівлі РВК та витяг із автомобіля потерпілого і автомат, пролунало декілька пострілів, а коли вони підійшли до автомобіля, то він взяв у ОСОБА_7 автомат, а ОСОБА_7 та ОСОБА_9 повели потерпілого до дверей РВК, де стукали у двері та просили їх відкрити. Поряд були ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11 Коли потерпілий від них втік, то він здійснив кілька пострілів по його автомобілю. Мотиви своїх дій пояснив тим, що вони затримували, з їх точки зору, злочинця, з яким напередодні був конфлікт у ОСОБА_9 біля бару «Оболонь».

- ОСОБА_9 взагалі себе не визнав винним, давши аналогічні пояснення, поясненням ОСОБА_8, та вказавши, що коли потерпілий намагався втекти від дверей РВК, він його декілька разів вдарив. Вважає, що діяв правомірно, затримуючи злочинця, з яким напередодні відбувся конфлікт, в ході якого той погрожував йому автоматом;

- ОСОБА_12 винним себе визнав повністю, вказав, що прийшов до будівлі РВК, коли там знаходились всі інші обвинувачені і в момент, коли всі тримали потерпілого біля дверей РВК, а той намагався вирватися та втекти, він наніс декілька ударів потерпілому.

При цьому, як видно з наведених пояснень, суд не зясував при яких обставинах він зявився біля РВК, як він зрозумів подію, яка відбувалась, та з якою метою наносив удари потерпілому;

- ОСОБА_10 визнав винним себе частково, вказав, що до РВК підійшов, коли там вже були всі інші обвинувачені, потерпілого не бив, проте не запобіг припиненню конфлікту, чим порушив громадський порядок:

- ОСОБА_11 винним себе не визнав. Він вказав, що біля дверей РВК один раз відштовхнув потерпілого, коли той намагався втекти від ОСОБА_9

Ніякими доказами, наведеними у вироку, ці покази обвинувачених, які викладені судом в основних моментах не конкретно, не спростовуються, в тому числі з мотивів їх дій діяли не з хуліганських мотивів, а вважали, що затримують злочинця.

На підтвердження вини обвинувачених, крім їх показів, суд послався на покази потерпілого ОСОБА_14, в яких не наведені обставини конфлікту біля кафе «Оболонь», а тільки події біля РВК, де до нього підійшов ОСОБА_7, витяг із машини, забрав автомат, здійснив з нього постріли і тільки потім до автомобіля підійшли ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також три інші обвинувачені. Далі, не вказуючи хто конкретно, пояснив, що його били, потім підвели до РВК та продовжили бити. Вважає, що били всі, але не памятає чи бив ОСОБА_10, далі він вирвався від них та втік.

Таким чином, потерпілий не показав про те, що ОСОБА_7 його бив, коли забирав автомат і цю обставину інші обвинувачені не підтвердили, проте суд встановив, що в цей момент ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження по голові потерпілого, що не ґрунтується ні на яких доказах, приведених в вироку.

Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 - працівники РВК, які чергували в будівлі РВК, фактично підтвердили покази обвинувачених, пояснивши, що вночі невідомі особи стукали у двері РВК, один з них представився ОСОБА_8, просив відкрити двері для зясування деяких питань (яких не зазначено). Двері не відкрили, так як це заборонено, намагались викликати міліцію, але не могли додзвонитись, що відповідає поясненням обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному суді про те, що вони не могли додзвонитись в міліцію.

Покази вказаних свідків ніяким чином не підтверджують обставини, які суд визнав встановленими, а спростовують їх, а саме те, що всі обвинувачені прибули до адмінбудівлі РВК та діючи з хуліганських мотивів і попередньою змовою між собою, з мотивів явної неповаги до суспільства голосно висловлювались брутальною лайкою, наполегливо стукали у вхідні двері будівлі РВК, чим грубо порушили громадський порядок.

Суд будь-якої оцінки показам зазначених свідків не дав.

Не дивлячись на те, що обвинувачені стверджували, що напередодні біля бару «Оболонь» відбувся конфлікт між потерпілими та обвинуваченим ОСОБА_9, в ході якого останньому погрожували автоматом, а свідки, на покази яких суд послався у вироку, - ОСОБА_19, ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_15, підтвердили факт такого конфлікту, суд цим показам ніякої оцінки не дав, при викладенні обвинувачення на цю обставину не послався, а тому із вироку не зрозуміло чому обвинувачені стали стукати у двері РВК, просили (а не вимагали) їх відкрити для зясування деяких питань (ні в показах обвинувачених, ні в показах свідків працівників РВК, суд не вказав, які питання намагались зясувати). Це при тому, що як органом досудового розслідування так і судом однозначно встановлено, що обвинувачені не знали про те, що потерпілий є працівником міліції.

Далі суд послався на цілий ряд документів, в тому числі відеозаписи, які можуть бути джерелами доказів, проте самі доказами не є, так як доказами є фактичні дані, які містяться в тому чи іншому документі.

Суд взагалі не встановив, коли, при яких обставинах, хто із обвинувачених зявився біля будівлі РВК, хто і з яких мотивів діяв, не дав ніякої оцінки доказам, які навів у вироку, а більшість досліджених доказів взагалі не навів.

Вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні хуліганства, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, взагалі не підтверджується жодним доказом, наведеним у вироку.

Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та обєктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Оскільки обвинувальний акт за своїм змістом є таким, що унеможливлює його розгляд в суді по суті предявленого обвинувачення і суд апеляційної інстанції згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України не має можливості усунути недоліки судового розгляду, то у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9 , 412, 415 КПК України це дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в ході якого необхідно вирішити питання, передбачені ст. 314 КПК України.

Приймаючи до уваги, що під час провадження в суді апеляційної інстанції колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводам апеляційної скарги прокурора стосовно мякості призначеного судом покарання колегія суддів оцінку дати не може. Неправомірна поведінка потерпілого може бути прийнята до уваги судом при призначенні покарання в тому разі, коли буде встановлено зв'язок між діями обвинувачених з подіями біля кафе, де з автомобіля потерпілого погрожували автоматом обвинуваченому ОСОБА_9. В ході нового судового розгляду необхідно повно, всебічно, обєктивно розглянути всі обставини висунутого обвинувачення, ретельно перевірити доводи обвинувачених про мотиви їх дій, наявність підстав для визнання винними ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і тільки в разі підтвердження обвинувачення в повному обсязі і спростування доводів обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_8, при відсутності помякшуючих обставин, покарання, призначене ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати мяким.

Приймаючи до уваги, що до апеляційного суду зі сторони обвинувачення не надходили клопотання про обрання обвинуваченим того чи іншого запобіжного заходу, на даний момент підстав для обрання їм запобіжного заходу не має.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 7, 9 ч.6 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Березівського районного суду Одеської області від 25.03.2015 р. стосовно ОСОБА_7, ОСОБА_22, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 скасувати, призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід обвинуваченим не обирати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області В.В. Олініченко

Л.Д. Грищенко

В.О. Мандрик