Ухвала суду № 44775951, 03.06.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/516/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Завгородній Є. В.

Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду Новіцький Е. Й.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Новіцького Е.Й.,

суддів Гончара В.М., Кабанової В.В,

із секретарем Яременко З.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 12013120060002767 за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Різника І.А., обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника - адвоката Комишана С.В. на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 березня 2015 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1, раніше судимого:

- 05.07.2012 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 cт. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі cт. 75 КК України звільненого від відбування покарання випробуванням строком на 1 рік;

- 23.05.2013 року Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч. 3 cт. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за зазначеним вироком та вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 23.05.2013 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 8 (вісім) місяців.

та

неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_2, не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст.185 КК України до покарання увиді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 1 (один) рік, з покладенням обов'язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 7171 грн. майнової шкоди від злочину.

Стягнуто у рівних частках з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь держави 685,20 грн. документально підтверджених процесуальних витрат на залучення експертів.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора Васильківа І.М., захисників - адвокатів Різника І.А., Комишана С.В., законного представника ОСОБА_8, обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_3

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винний та засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, а неповнолітній ОСОБА_3 - за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, за наступних обставин.

ОСОБА_5, маючи не зняту та не погашену у встановлений законом строк судимість за вчинення ним таємного викрадення чужого майна, повторно, а саме: 01.05.2013 року приблизно о 04:00 годині, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_3, по вулиці 50 років Жовтня в місті Кіровограді на зупинці громадського транспорту «Критий ринок», заздалегідь розподіливши між собою дії кожного, наблизились до споруди торгівельного ларька «Тютюнок», де спільно, умисно, з корисливих спонукань, неповнолітній ОСОБА_3, руками віджав та підняв вгору металевий ролет і тримав його. У цей час ОСОБА_5 перехилився верхньою частиною тулубу через отвір віконця вітрини, у такий спосіб проникнув до приміщення ларька, звідки разом з неповнолітнім ОСОБА_3 таємно викрали: гроші в сумі 1968 грн., картки поповнення мобільного зв'язку номіналом по 100 грн., в кількості 25 штук, на суму 2500 грн.; картки поповнення мобільного зв'язку номіналом по 40 грн., у кількості 63 штук, на суму 2520 грн.; 10 пачок цигарок «Гламур», на суму 120 грн.; запальнички «Крикет» в кількості 15 штук, на суму 63 грн. вартість яких визначена на підставі висновку судово-товарознавчої експертизи № 921 від 27.06.2013 року, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 7171грн.

Після чого, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_3 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв'язку із невідповідністю призначеного судом покарання особам обвинувачених внаслідок м'якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_3 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за зазначеним вироком та вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 23.05.2013 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

неповнолітньому ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 (два) роки, з покладенням обов'язків, передбачених п. 2, 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_5 судом не враховано те, що останній раніше судимий, вчинив новий тяжкий злочин під час іспитового строку, у вчиненні кримінального правопорушення не розкаявся, про що свідчить повне невизнання ним своєї вини, кримінальне правопорушення вчинено в стані алкогольного сп'яніння. Окрім того, під час досудового розслідування та судового розгляду не відшкодовано матеріальні збитки потерпілому.

Разом з тим, посилається на те, що при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_3 районним судом також не враховано, що він вчинив тяжкий злочин,у вчиненні кримінального правопорушення не розкаявся, про що свідчить повне невизнання ним своєї вини, кримінальне правопорушення вчинено в стані алкогольного сп'яніння, матеріальні збитки, завдані потерпілому кримінальним правопорушеннямне відшкодував.

В апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції захисник - адвокат Різник І.А. в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду стосовно його підзахисного скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України за відсутності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування вимог вказує, що твердження суду першої інстанції, що 01.05.2013 року ОСОБА_3 голими руками віджав замок ролету на ларьку та відкрив його є хибним, оскільки фізично віджати замок руками просто неможливо, адже принцип дії замку на ролеті полягає у тому, що при повороті ключа ригельна пластина розсовується і тим самим з обох сторін замикає рол ставні.

Судом в обґрунтування ухваленого вироку наведено показання свідка ОСОБА_10, який станом на 01.05.2013 року працював у складі спецпідрозділу міліції «Беркут» та безпосередньо прибув за викликом до ларьку «Тютюнок», що біля колгоспного ринку в м. Кіровограді, де нібито побачив двох невідомих, котрі знаходяться біля ларьку, при цьому один з них верхньою частиною тіла заліз до вказаного ларьку та викидував з нього речі, а інший підбирав їх, та на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які нібито повідомили суду тотожні обставини. Однак, наголошує на тому, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повідомили зовсім інше, і їх показання, неможливо назвати тотожніми. Крім того, апелянт звертає увагу, що всі три допитані співробітники «Беркуту» надали різні показання, щодо фактичних обставин справи, а тому суд повинен був критично до них поставитись.

Також захист зазначає, що показання понятого ОСОБА_13, який нібито був присутнім при складанні протоколу ОМП, але при цьому назвався прізвищем свого двоюрідного брата (ОСОБА_14), вказує на недопустимість вказаного протоколу, як доказу, оскільки при його складанні не були навіть достовірно з'ясовані анкетні дані понятих.

Захисник ставить під сумнів доказ вини підзахисного - показання свідка ОСОБА_15, який на запитання захисту про природу пошкодження замку ролета (віджим, відмикання чи злам), а також чи було відкрите, розбите чи зняте скло в ларьку, відповів, що не пам'ятає, лише зміг чітко пояснити те, що з ларьку, а саме з нижнього краю зовнішньої поверхні ролети, було вилучено сліди рук та те, що на землі біля ларьку валялось багато речей, які він зібрав та поклав до ларьку, при цьому зазначив, що вказані речі не мали на собі жодних слідів.

Вказує на те, що було порушено право на захист його підзахисного, оскільки з показань свідків, працівників спецпідрозділу «Беркут» встановлено, що ОСОБА_3 був затриманий із застосуванням спецзасобів - кайданів, однак суд взагалі не взяв до уваги те, що затримання неповнолітнього без складання протоколу, без обов'язкового залучення захисника, є недопустимим.

Крім того, захист зазначає, що суд у вироку невірно вказав час повідомлення про злочин по лінії 102 о 04.00 год. 01.05.2013 року замість 04.30 год., на переконання апелянта, з метою узгодження з показаннями співробітників «Беркут», які зазначили, що 04.15 год. вони вже були на місці інциденту, тобто на 15 хв. раніше ніж отримали повідомлення від чергового.

За вказаних обставин, на думку сторони захисту, не було здобуто на надано достатніх доказів для доведеності вини ОСОБА_3 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а тому постановлений вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю з підстав відсутності в діях особи складу злочину.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат Комишан С.В. в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.03.2015 року стосовно ОСОБА_5, а провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, Застосувати до його підзахисного ст. 6 ЗУ «Про амністію» та звільнити його з під варти негайно. В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, які за змістом є аналогічними доводам захисника - адвоката Різника І.А.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить вирок стосовно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення та застосувати до нього амністію. Мотивуючи апеляційну скаргу посилається на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.04.2014 року, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 185 КК України було виправдано у зв'язку з недоведеністю їх причетності до вчинення кримінального правопорушення. Вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки в протоколі огляду місця події слідчого ОСОБА_15 ніде не зазначено ознаку проникнення.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 подав до суду клопотання про застосування щодо нього Закону України «Про амністію в 2014 році» та просить звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Підставами, які слугують звільненню особи від відбування покарання, вказує свою належність до кола осіб, визначених ст. 2 зазначеного Закону. Разом з тим, зазначає, що станом на час подання цього клопотання строк перебування його під вартою становить один рік 10 місяців.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Комишана С.В., які підтримали подані апеляційні скарги, просили вирок скасувати, а провадження закрити у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення і застосувати до ОСОБА_5 ЗУ «Про амністію у 2014 році», обвинуваченого ОСОБА_3, його законного представника ОСОБА_8 та захисника - адвоката Різника І.А., які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження закрити у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторін захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія судів приходить до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_3 за обставин, встановлених вироком є правильним, оскільки ґрунтується на об'єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 та неповнолітній ОСОБА_3 під час судового розгляду винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не визнали і суду надали аналогічні показання, з яких вбачається, що вони 01.05.2013 року, приблизно о 04:00 годині, по вулиці 50 років Жовтня в місті Кіровограді на зупинці громадського транспорту «Критий ринок», побачили торгівельний ларьок «Тютюнок» з пошкодженим металевим ролетом. Через цікавість наблизилися до нього. Обидва підійшли поближче, щоб роздивитись, оскільки навколо вже були розкидані стікери з розчинним кофе, запальнички, пачки з цигарками. У цей час позаду них пролунали голосні оклики зупинитись. Обидва злякались і почали тікати, побоюючись, що їх сприймуть за крадіїв. Після затримання у них нічого з викраденого майна, не вилучено.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими своєї вини, їх вина повністю доведена дослідженими, та перевіреними в суді першої інстанції належними, допустимими доказами, а саме:

показаннями свідка ОСОБА_10, який у судовому засіданні суду пояснив, що він у складі наряду міліції швидкого реагування «Беркут» приблизно о 04 годині весною 2013 року, більш точно сказати не може, чергував разом із співробітниками міліції: ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_12 Службовий автомобіль було припарковано поруч з будівлею магазину «Сільпо» у центральній частині міста Кіровограда. По радіозв'язку прийняли орієнтування, що двоє невідомих вчиняють крадіжку з ларька «Тютюнок» по вулиці 50 років Жовтня, поруч з входом в «Колгоспний ринок». Автопатруль протягом 5-7 хвилин приїхав до визначеного в орієнтуванні місця, де він особисто бачив, як: ролет вітрини ларька був піднятий і зірваний. Одна особа чоловічої статі знаходилась верхньою частиною тулубу у відкритому віконці розмірами приблизно 30х40 см. ларька «Тютюнок», звідки руками виймав і кидав назовні на землю запальнички, пачки від цигарок, жуйки. В цей час другий чоловік збирав із землі розкиданий навколо віконця ларька товар. Після оклику одним з членів наряду про необхідність припинення кримінального правопорушення, хлопець швидко виліз з віконця ларька і обидва почали тікати в різні сторони. Він особисто почав наздоганяти одного із втікачів і затримав цього хлопця, який намагався сховатись у темному кутку, поруч з магазином «Світ Взуття», на відстані 50 метрів від місця події. Затриманий ним хлопець представився як ОСОБА_3 Інший співробітник наряду, затримав і другого хлопця, який представився як ОСОБА_5 У судовому засіданні він впізнає ОСОБА_3 і ОСОБА_5, як осіб, які тікали від ларька і були затримані нарядом міліції. Хто саме з них витягав товар, а хто збирав речі, у темноті він не розібрав. При зовнішньому огляді затриманих осіб, при них ніяких речей видно не було, вони нічого не розповідали. Обох затриманих відвезли у Кіровоградській МВ УМВС України в Кіровоградській області. Особовий склад автопатруля № 100 з працівниками патрульно-постової служби, залишився охороняти ларьок до приїзду слідчо-оперативної групи. наданими суду першої інстанції показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які повідомили тотожні обставини. показаннями свідка ОСОБА_17, з яких вбачається, що він у складі нічної зміни автопатруля ППС №100, весною 2013 року, приблизно о 04-05 годині, більш точної дати сказати не може, патрулювали на авто центр міста Кіровограда. По радіостанції прийняли орієнтування, що двоє невідомих вчиняють крадіжку з ларька «Тютюнок» по вулиці 50 років Жовтня, поруч з входом з ринком «Колгоспний». Автопатруль за 5-7 хвилин доїхав до місця визначеного в орієнтуванні, де він особисто побачив, як: ролет вітрини ларька був піднятий і зірваний. На землі, навколо віконного отвору ларька були розкидані запальнички, пачки від цигарок, жуйки. Фізичне затримання підозрюваних осіб провели співробітники «Беркут». Затриманих не бачив, що вони казали не знає. Наряд «Беркуту» затриманих осіб одразу відвіз патрульним автомобілем до Міськвідділу міліції. Він з нарядом ППС очікував приїзду слідчо-оперативної групи і охороняв місце пригоди. Чекали 10-15 хвилин до приїзду слідчого, потім поїхали. показаннями свідка ОСОБА_14, які він надав в судовому засіданні суду першої інстанції встановлено, що в ніч на 01.05.2013 року не брав участі в якості понятого під час огляду місця події, у тому числі і ларька «Тютюнок» по вулиці 50 років Жовтня, поруч з входом в «Колгоспний ринок». Стверджує, що відсутній його підпис у наданих для огляду в судовому засіданні: протоколі огляду місця події; пакеті експертно-криміналістичної служби МВС України для зберігання речових доказів; додатку до протоколу огляду місця події, на якому містяться три стрічки з негативними відбитками слідів пальців рук. показаннями свідка ОСОБА_18, згідно яких, він зранку весною у квітні-травні 2013 року був разом із своїм знайомим ОСОБА_19 були запрошені в якості понятих під час зовнішнього огляду споруди ларька «Тютюнок» по вулиці 50 років Жовтня в місті Кіровограді поруч з входом до «Колгоспного ринку», де він особисто побачив, як: ролет вітрини ларька було піднято. На землі, навколо віконного отвору ларька нічого не бачив через темну пору доби. Сліди пальців виявили з нижнього краю ролета. Їх скопіювали на скотч і помістили у пакет, на якому він з другим понятим розписались. Зачитали протокол, в якому він разом з другим понятим поставили свої підписи. Затриманих не бачив. аналогічними за змістом показаннями допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка громадянина ОСОБА_19, який крім іншого додав, що дійсно він особисто був понятим разом з своїм товаришем ОСОБА_18 під час огляду ларька, але через те що у нього були попередні приводи до правоохоронних органів, він у протоколі огляду місця події повідомив слідчому не власне прізвище і адресу, а анкетні данні свого двоюрідного брата - ОСОБА_14, так він «для зручності» вчиняв вже двічі. показаннями свідка ОСОБА_15, який суду першої інстанції пояснив, що весною в травні 2013 року чергував слідчим в Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області. По радіозв'язку до чергової частини надійшло повідомлення про затримання двох осіб поруч з ларьком «Тютюнок» по вулиці 50 років Жовтня в місті Кіровограді поруч з входом до «Колгоспного ринку», куди він виїхав у складі слідчо-оперативної групи, де з участю експерта і двох понятих провів огляд місця події, під час якого зафіксував, що: ролет вітрини ларька було піднято; вхідні двері зачинені; віконце розміром 50х50 см. у вітрині відчинено; на землі, навколо віконного отвору ларька, по землі були розкидані запальнички і стікери з розчинним кофе, проте він у протоколі товар не відобразив, оскільки на них не було слідової інформації, а закинув їх через віконце до приміщення ларька; відбитки слідів з папілярним малюнком виявили і вилучили з нижнього краю зовнішньої поверхні ролети. Їх скопіювали на скотч і помістили у пакет, на якому двоє понятих розписались. Зачитали протокол, де поставили підписи обидва понятих. Затриманих не бачив. Не розгледів зовнішніх пошкоджень замку ролети ларька. Карток поповнення рахунку операторів мобільного зв'язку, не було. Документи у випадкових понятих не вимагав. В приміщенні ларька огляд не проводив, так-як дозволу від власника не було. Приблизно до 08 години ранку чекали на прибуття власників ларька, але залишили місце пригоди, передавши під охорону працівникам «Колгоспного ринку» споруду ларька «Тютюнок». Після огляду місця події підходили: ОСОБА_20 (мати обвинуваченого) і двоє обвинувачених по цьому кримінальному провадженню. ОСОБА_20 казала що хлопці залізли в ларьок, у зв'язку із чим вони втрьох разом шукали щось навколо, оскільки ОСОБА_5 та ОСОБА_3 коли тікали від працівників міліції, викидали товар.

Крім того, винуватість обвинувачених ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується сукупністю зібраних по кримінальному провадженні письмових доказів:

- результатами зафіксованими у протоколі огляду місця події від 01.05.2013 року по вулиці 50 років Жовтня на зупинці громадського транспорту, поруч з Критим ринком в ларьку «Тютюнок, під час якого з участю двох понятих на поверхні ролету виявлені і вилучені сліди пальців рук (т.1 а.п. 12).

- рапортом старшого сержанта міліції ОСОБА_10, з якого вбачається, що 01.05.2013 року під час несення служби по ОГП, в м. Кіровограді 6 АП №533 спільно з сержантом міліції ОСОБА_11, сержантом міліції ОСОБА_12, сержантом міліції ОСОБА_16 близько 04.10 годин надійшов виклик від «Граніт», про те, що по вулиці 50 років Жовтня на зупинці громадського транспорту, біля критого ринку в ларьку «Тютюнок» вибили скло та витягують цигарки. Прибувши на місце події, було виявлено двоє невідомих, які витягували сигарети з ларька. Побачивши робітників міліції останні розбіглись. Ці громадяни були затримані і доставлені до Кіровоградського МВ і передані до чергової частини (т.1 а.с.10).

- протоколом прийняття заяви про злочин, згідно змісту якого 01.05.2013 року, приблизно 04.00 годині, невстановлені особи шляхом шляхом віджиму ролету кіоску на перехресті вулиць Андріївська-50 років Жовтня в місті Кіровограді проникли в ларьок і вчинили викрадення майна (т.1 а.п.14).

- актом інвентаризації від 01.05.2013 року, відповідно до якого встановлена нестача товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 7359,00 грн., а саме: грошових коштів в сумі 1968, 00 грн., карток поповнення МТС на суму 5196, 00 грн., тютюнових виробів вироби на суму 120, 00 грн., запальничок «Крикет» на суму 75 грн. (т.1 а.п.15).

- змістом висновку дактилоскопічної експертизи від 25.06.2013 року № 369, згідно з якого відбиток пальця руки розмірами 20x7мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 49x47мм, слід долоні руки розмірами 45x32мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 62x49мм, слід долоні руки розмірами 53x11мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 121x49мм, виявлені та вилучені під час огляду місця події від 01.05.2013 року по факту пошкодження ларька «Тютюнок» по вул. 50 років Жовтня в м. Кіровограді, придатні для ідентифікації по ним особи. Слід пальця руки розмірами 20x7мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 49x47мм залишений - безіменним пальцем правої руки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8; слід долоні руки розмірами 53x11мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 121x49мм залишений - долонею лівої руки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5. (т.1 а.п.43).

- висновком судово-товарознавчої експертизи від 25.06.2013 року № 921 встановлена ринкова вартість викраденого майна, станом цін на 01.05.2013 року (т.1 а.п.56).

- змістом заяви неповнолітнього ОСОБА_3 від 25.07.2013 року, яку у присутності його законного представника і захисника він особисто виконав і підписав, про відмову від проведення слідчого експерименту з його участю, через повне визнанням ним власної вини в інкримінованому йому злочині (т. 1 а.п. 136).

- інформацією зафіксованою у листі-повідомленні від 13.03.2014 року, щодо обставин реєстрації обставин злочину, а саме, що: 01.05.2013 року о 04 годині по лінії «102» від невстановленої особи, до чергової частини Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області надійшло повідомлення, про вчинення крадіжки за адресою м. Кіровоград, вул. 50 років Жовтня поруч з Критим ринком. Зазначене повідомлення було зареєстровано у Журналі Єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події за №5990 від 01.05.2013 року.

Суд першої інстанції правильно дійшов висновку про те, що власноруч написана неповнолітнім ОСОБА_3 заяви від 25.07.2013 року, на якій містяться підписи його законного представника і захисника, про відмову від проведення з його участю слідчого експерименту, вмотивовано повним визнанням власної вини в інкримінованому злочині, а тому визнав цей вид доказу (документ) достовірним документальним підтвердженням добровільного визнанням вини обвинувачених в інкримінованих їм злочині. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що обираючи між двома можливими альтернативними варіантами запропонованих слідчим, неповнолітній ОСОБА_3 у присутності: законного представника і призначеного йому адвоката, відмовився від проведення цієї слідчої дії, цілком обґрунтовано пославшись на її недоцільність, оскільки він повністю визнає власну провину (т.1 а.п.136)

Також колегія суддів вважає правильним висновок районного суду з приводу того, що твердження обвинувачених про застосування до них незаконних методів слідства та дізнання з боку працівників міліції, наслідком чого стало визнання ними вини на стадії досудового розслідування, жодним належним об'єктивним доказом не підтверджені, а тому при доказуванні до уваги не приймаються. Навпаки, вказані посилання спростовуються показаннями допитаних у судовому засіданні в якості свідків слідчих, із змісту яких вбачається, що на стадії досудового розслідування підозрювані показання давали з участю матері та бабусі, все визнавали і розкаювались, сприяли слідству у розкритті злочину.Окрім того, під час досудового розслідування по означеному кримінальному провадженню підозрювані не заявляли що їм погрожували чи примушували до чогось. Після надання доступу ОСОБА_5 і ОСОБА_3 та їх захисникам до матеріалів досудового розслідування, останні не заявили клопотань про необхідність освідування осіб для визначення можливих тілесних ушкоджень, не вказали і про необхідність проведення перевірки відносно можливих незаконних дій працівників міліції. Не звернулись до медичних закладів за лікуванням і в органи прокуратури, для реагування.

За вказаних обставин, досудове слідство у вказаному кримінальному провадженні проводилося з додержанням вимог КПК України, а усі слідчі дії з участю неповнолітнього проводились у тому числі і з обов'язковою участю призначеного йому професійного захисника і законного представника , тобто надавались добровільно, вони фіксувалися у відповідних протоколах, з якими вони знайомились і підписували, ні фізичного, ні психологічного тиску з боку працівників міліції до нього не здійснювалось та про це останні при проведенні слідчих дій та ознайомлення з результатами досудового розслідування, не повідомляли, в протоколах слідчих дій відсутні заяви і клопотання про порушення закону щодо них.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновком районного суду щодо

кількості і найменування викрадених обвинуваченими речей, що підтверджується актом інвентаризації, який є достовірним належним доказом та складеним і оформленим на підставі існуючої у суб'єкта господарювання первинної бухгалтерської документації.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано розцінив як спробу ухилення від кримінальної відповідальності заперечення ОСОБА_3, про випадкове залишення ним відбитків його долоні на ролеті, коли він з цікавості роздивлявся вночі місце вчинення злочину. Виявлення і вилучення під час огляду місця події відбитки пальців та долоней руки ОСОБА_3 на поверхні зламаного ролету, беззастережно переконують суд у наявності свідомих узгоджених умисних дій обвинувачених, спрямованих на відкриття ролету. Суд акцентує увагу і на тому, що виключно через «цікавість», неможливо залишити відбитки від долоні у важкодоступному і незручному місці, яким є внутрішня поверхня пошкодженого ролету. Для цього необхідно докласти значних зусиль.

Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляцій сторони захисту в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вина ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України доведена повністю, а дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані районним судом, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше приміщення; а дії неповнолітнього ОСОБА_3 - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які слугують підставами для скасування чи зміну вироку суду, не встановлено.

Призначаючи обвинуваченим покарання суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені в ст. 65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Так, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_3 та ОСОБА_5 покарання, районний суд врахував, що останні вчинили тяжкий, умисний, закінчений корисливий злочин, шкоду не відшкодували, не усвідомлюють незаконності власної поведінки по інкримінованим їм обставинам.

Характеризуючи особу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 суд першої інстанції прийняв до уваги, що за місцем проживання останній характеризується позитивно, осудний, на обліках у лікарів нарколога і психіатра, - не перебуває, утримується і виховується без батьків, опікуном ОСОБА_3 є його бабуся, - ОСОБА_8, (законний представник неповнолітнього обвинуваченого).

Обставинами, які пом'якшують покарання неповнолітньому обвинуваченому є вчинення ним злочину у неповнолітньому віці. Обставини, які б обтяжували покарання, відсутні.

ОСОБА_5 як особа, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, осудний, раніше судимий, на час вчинення злочину будучи працездатним, не працював, враховано також стан його здоров'я.

Обставин, які б пом'якшували чи обтяжували покарання ОСОБА_5 не встановлено.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно виключення із обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_5 обставини, яка обтяжує покарання обвинувачених, а саме вчинення злочину у стані алкогольному сп'яніння, у зв'язку з тим, що стороною обвинувачення не надано доказів перебування останніх у стані алкогольного сп'яніння під час вчинення ним інкримінованого злочину.

Таким чином, з урахуванням всіх обставин кримінального правопорушення, особи неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 та наявності обставини, яка пом'якшує покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства і призначив покарання в межах санкції статті і з застосуванням положень ст.ст. 75, 104 КК України.

Врахувавши тяжкість вчиненого злочину, особу ОСОБА_5, відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, а також те, що він раніше судимий, за вчинення злочину проти власності, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено правильним висновок про призначення покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі у межах санкції статті обвинувачення, при цьому остаточне покарання обґрунтовано визначив на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за зазначеним вироком та вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.05.2013 року.

Твердження прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання особам обвинувачених внаслідок м'якості, на думку колегії суддів є необґрунтованими та належним чином не мотивованими, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції всебічно, повно врахував всі обставини, на які посилається апелянт та з урахуванням всіх доводів, обґрунтовано призначив покарання обвинуваченим, яке за вказаних вище обставин справи, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення неповнолітнього ОСОБА_3 та ОСОБА_5.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторін захисту з приводу того, що посилання суду першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, показання свідка ОСОБА_10,с відків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які надали суду різні показання щодо фактичних обставин справи,то колегія суддів зазначає, що вказані доводи були предметом дослідження судом першої інстанції та районний суд належним чином обґрунтував своє рішення щодо їх безпідставності, пославшись на сукупність вищенаведених зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Твердження захисників про недопустимість та не інформативність протоколу огляду місця події від 01.05.2013 року, у зв'язку з тим, що ОСОБА_19, який був присутнім в якості понятого під час складання зазначеного протоколу та назвався прізвищем свого двоюрідного брата (ОСОБА_14) жодним чином не впливає на необ'єктивність, повноту і законність результатів, зафіксованих у ньому та є допустимим та належним доказом.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із посиланнями сторін захисту щодо обов'язковості складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

Так, відповідно до п. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

Однак, колегія суддів зазначає, що вказане порушення вимог КПК України може бути підставою для притягнення до відповідальності працівників правоохоронних органів, які його допустили, проте не впливає на правильність встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Не відповідають дійсності доводи захисників, викладені в апеляційних скаргах про те, що повідомлення про підозру отримано обвинуваченими з порушенням процесуального законодавства, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаний процесуальний документ ОСОБА_5 вручено18.07.13 о 15 год. 00 хв.,а неповнолітньому ОСОБА_3 25.07.2013 р. 0 17 год. 00 хв.,про що свідчать їх підписи, тобто день повідомлення.

Колегія суддів також не приймає до уваги твердження захисників Різника І.А. та Комишана С.В. про те, що в листі - повідомленні від 13.03.2014 року щодо обставин реєстрації злочину невірно судом у вироку казано час повідомлення, а саме 01.05.2013 року о 04 годині по лінії «102», замість 04.30 год., так як на переконання колегії суддів, наведене не вплинуло на повноту, об'єктивність та неупередженість дослідження судом першої інстанції вищевикладених доказів та правильність прийнятого рішення по даному кримінальному провадженню.

Окрім того, надуманими є також твердження захисника - адвоката Різника І.А., що було порушено право на захист його підзахисного, адже вказані доводи були ретельно перевірені судом першої інстанції, про що безпосереднього зазначено у вироку суду, з чим і погоджується і судова колегія.

За вказаних обставин, колегія суддів визнає апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Різника І.А. та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - Комишана С.В. необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» колегія суддів визнає обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно із статтею 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році», від 08 квітня 2014 року № 1185 - VII , який набрав чинності 19.04.2014 року, зі змінами від 06.05.2014 року,звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання

Згідно із ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014 році», питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їх захисників чи законних представників.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 23.05.2013 року засуджений вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців (т.1, а.п. 208). Строк відбування покарання останньому обчислюється з 23.05.2013 року.

За вказаних обставин колегія судів вважає, що оскільки ОСОБА_5 засуджений за злочин, який не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров'я та на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року № 1185-VII відбув не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 травня 2013 року, а тому він підлягає звільненню від відбування призначеного покарання як за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 травня 2013 року, а також від відбування покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 березня 2015 року на підставі 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Враховуючи те, що в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат Комишана С.В. ставили питання про застосування до ОСОБА_5 Закону України «Про амністію у 2014 році», а їх апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Окрім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано вирішив цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до обвинувачених ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_3, стягнувши з них розмір прямої дійсної шкоди завданої потерпілому від злочину на загальну суму 7171 грн. у солідарному порядку, яка документально підтверджена результатами висновку судово - товарознавчої експертизи.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції та вважає вирок районного суду стосовно ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_3 законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Різника І.А. залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника - адвоката Комишана С.В. задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 березня 2015 року стосовно ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_3 залишити без змін.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року № 1185 - VII звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 березня 2015 року.

Звільнити ОСОБА_5 з під варти із зали суду негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Е.Й. Новіцький