Ухвала суду № 44605896, 19.05.2015, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/387/15 Справа № 706/610/14-к Категорія: ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Вітер Л. А. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Биби Ю. В. Іваненка І. В., Євтушенка В. Г. Бєлан О. В.з участю прокурора Очеретяного М.С.

захисника ОСОБА_7

обвинувачуваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора Христинівського району Черкаської області Менчинського С.В. та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 26 лютого 2015 року яким:

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителяАДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньо технічною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.77 КК України без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 відповідні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу КВІ, повідомляти КВІ про зміну місця проживання та роботи, періодично зявлятись для реєстрації до КВІ.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати в дохід держави в сумі 1133 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 07 березня 2014року о 13год.35хв.в с. Христинівка, Христинівського району, Черкаської області, знаходячись біля магазину «Оленка», що розташований на розі вулиць Леніна - Кірова - Червоноармійська, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів та з метою отримання неправомірної вигоди, незаконно збув за 150 грн. громадянину ОСОБА_10 в поліетиленовому пакеті подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №2/292 від 07.03.2014року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «каннабіс», маса якого у перерахунку на висушену речовину складає 1,594 грама.

В поданих апеляційних скаргах:

Прокурор Христинівського району Черкаської області Менчинський С.В. просить скасувати вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 26 лютого 2015року відносно ОСОБА_8 через неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинувачуваного, оскільки судом призначаючи покарання нижче від найнижчої межі було враховано лише одну пом'якшуючу обставину, але ст.69 КК України визначено хоча б дві пом'якшуючі обставини для застосування вказаної вимоги. Тому прокурор просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить скасувати вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 26 лютого 2015року відносно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження за відсутності події злочину. В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що суд першої інстанції в основу вироку покладає недопустимі докази, які отриманні з порушенням КПК України. Зокрема показання ОСОБА_10 які на думку апелянта отриманні із істотним порушенням прав людини, оскільки не проведено перехресний допит. Також в основу обвинувачення покладено показання свідка ОСОБА_11 дані на досудовому розслідування, що суперечить вимогам ст.225 КПК України. Також суд обґрунтовує вирок проведеними експертизами під час досудового розслідування, проте вказані висновки експертиз не внесено до реєстру матеріалів досудового розслідування, отже прийняття таких доказів суперечить основним засадам судочинства.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив відмовити у задоволені апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8, захисника ОСОБА_7 який підтримав подану апеляційну скаргу та просив задовольнити її з наведених підстав, і відмовити у задоволенні апеляції прокурора, обвинувачуваного ОСОБА_8 який в судових дебатах та останньому слові підтримав думку захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу з тих підстав, що органами досудового слідства було сфабриковано кримінальне провадження відносно нього, а суд першої інстанції не перевірив належним чином доказову базу та побудував обвинувальний вирок на суперечливих доказах, і заперечив, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обміркувавши над доводами апеляцій, при цьому заслухавши категоричну відмову учасників процесу від проведення повторного вивчення доказів, колегія суддів приходить висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають до задоволення за наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Висновок суду, щодо доведеності вини обвинувачуваного у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, при обставинах, наведених у вироку, відповідає матеріалам кримінального провадження та ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав правильну і належну юридичну оцінку.

Зокрема вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами:

- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11, які в суді першої інстанції повідомили, що 07.03.2014року були запрошені працівниками Христинівського РВ УМВС в якості понятих, під час проведення помітки грошових коштів номіналами по 50 грн., а також повідомили про обставини які відбувались в ході затримання ОСОБА_8, і взяття в останнього з долонь рук та рота зразків змиви шматочками марлевого бинта;

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, які повідомили в суді першої інстанції, що ОСОБА_8 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями та наркотичними засобами та неодноразово пропонував придбати в нього наркотичну речовину - «коноплю»;

- показаннями свідка ОСОБА_15 зі зміненими анкетними даними (ОСОБА_10), який в суді першої інстанції повідомив, що 06.03.2014 року о 18 год. 53хв. відвідуючи свою сторінку в соціальній мережі «В контакте» отримав повідомлення від ОСОБА_8 який написав «Не знаєш хто хоче узяти коробоку», знаючи проте, що останній займається продажем (марихуани), в тому числі і серед неповнолітніх, а тому вирішив припинити його дії і зателефонував йому на телефон № НОМЕР_2 який був поза зоною досяжності . Цього дня о 20год. 53 хв. в соціальній мережі «в контакте» написав повідомлення, що до 4 години забере, набери або увімкни телефон». На вказане повідомлення ОСОБА_8 відписав о 20 год. 55 хв., що загубив телефон дзвони на номер НОМЕР_2. Після чого зв'язався по вказаному номер та сказав що придбає за 150 грн. сірниковий коробок. Наступного дня зателефонував ОСОБА_8 і сказав щоб брав 150 грн. під'їжджав до магазину «Оленка» який знаходиться в с. Христинівка на розі вулиць Леніна - Кірова - Червоноармійська. Під'їхавши на вказане місце ОСОБА_16 через деякий час підійшов останній та сів на переднє пасажирське сидіння та із кишені дістав поліетиленовий пакет з під пачки з сигарет з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору з виду схожу на коноплю. Взявши дану речовину передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 150грн., які було вручено йому слідчим у райвідділі міліції. Після чого ОСОБА_8 попрощався і вийшов з автомобіля. Відїхавши від вищевказаного місця направився до працівників міліції і передав їм придбану «Маріхуану» у ОСОБА_8;

- даними протоколу допиту свідка ОСОБА_11 від 08.04.2014 p., відповідно до якого під час досудового слідства свідок давав аналогічні покази, що і в суді першої інстанції;

- даними постанови про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів провадження від 23.04.2014 p., відповідно до якої грошові кошти номіналом по 50 гривень кожна ЕА 2216136, КУ0070580, ГВ8228526, наркотичний засіб - каннабіс, змиви з лівої та правої рук ОСОБА_16 змиви з рота ОСОБА_16 контрольний відрізок марлевого бинта, зразок СХР. Відрізок мішковини із кишені куртки ОСОБА_16, мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT- Е1080І» із сім карткою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_2, визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження 12014250260000099, в якості речового доказу, речові докази передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Христинівського РВ УМВС; грошові кошти залишено на зберіганні в сховищі №7 СВ Христинівського РВ УМВС. до вирішення питання в суді;

- даними постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.03.2014 р. відповідно до якої визначено здійснювати негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичного засобу «марихуани», в кількості одного сірникового коробка за ціною 150 грн. у гр. ОСОБА_16 в період часу з 06.03.2014 р. по 06.04.2014 р.;

- даними Постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 07.03.2014 р. згідно якої постановлено визнати необхідним використати під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти в сумі 150 грн., як плату за придбання наркотичного засобу у гр.. ОСОБА_16, з використанням аудіо-та відео запису, фотографуванням та застосуванням спеціальних технічних засобів для спостереження;

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 07.03.2014 p., з якого вбачається що 07.03.2014 р. о 13 год. 35 хв. по вул. Леніна в с Христинівці Христинівського району Черкаської області біля магазину «Оленка» гр. ОСОБА_10 придбав за 150 грн. у ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_1, наркотичний засіб «марихуана» у поліетиленовому пакеті, яку добровільно видав працівникам міліції;

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 07.03.2014 p., згідно якого 07.03.2014 р. о 13 год. 42 хв. на вул. Леніна неподалік буд. 1а в с Христинівці був затриманий гр. ОСОБА_16;

- даними протоколу огляду місця події від 07.03.2014 p., з якого вбачається, що на відрізку земельної ділянки по вул.. Леніна, в с Христинівці неподалік будинку №1 на ґрунтовій дорозі було виявлено дві купюри НБУ номіналом по 50 грн. серіями: КУ 0070580, ГВ 8228526;

- даними протоколу освідування особи від 07.03.2014 p., згідно якого встановлено, що на обох долонях рук ОСОБА_16 є нечітке нашарування речовини жовтого кольору, яка була виявлена при освітленні променями ультрафіолетовою лампою;

- даними протоколу огляду предмету від 11.04.2014 p., відповідно до якого проведено огляд соціальної сторінки в мережі «інтернет» «В контакте», якою користується ОСОБА_10: повідомлення №1 від 06.03.2014 р. від користувача Белова М. до користувача ОСОБА_10 - «не знаєш хто хоче взять коробку» ; повідомлення №2 від 06.03.2014 р. від користувача ОСОБА_10 до користувача Белова М. «Привіт ххх завтра до 4 заберу, набери, або включи тіліфон»; повідомлення №3 від 06.03.2014 p., від користувача Белова М. «я ххххххх телефон звони на етот номер НОМЕР_1»;

- даними постанови про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів провадження від 11.04.2014 p., відповідно до яких копія діалогового вікна соціальної сторінки з мережі інтернет «В контакте» користувача ОСОБА_10 в частині переписки із ОСОБА_16 за 06.03.2014 р. роздрукованих на аркуші паперу формату А4 визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження;

- даними протоколу огляду предмету від 23.04.2014 p., відповідно до якого оглянуто: І). Мобільний телефон «Самсунг», вилучений у ОСОБА_16 07.03.2014 р. , 2). Три грошові купюри номіналом по 50 гривень кожна, 3). Відрізок марлевого бинта, 4). Відрізки мішковини, 5). Відрізок паперу. 6). Подріблену речовину рослинного походження у висушеному стані та целофан від пачки з під цигарок, - що перебували на експертизі і були предметом дослідження експертизи №2/292, №2/297;

- даними постанови про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів справи від 23.04.2014 p.. відповідно до якої грошові купюри по 50 гривень, наркотичний засіб - канабіс. Змиви з рук та рота ОСОБА_16 відрізок марлевого бинта, зразок СХР, відрізок мішковини із кишені куртки ОСОБА_16 мобільний телефон із сім картою визнано речовими доказами та приєднано до кримінального провадження:

- даними висновку експерта №2/292 від 07.03.2014 p., відповідно до якого надана на експертизу подріблена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка видана ОСОБА_10, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу у перерахунку на висушену речовину становить 1.594 г.;

- даними висновку експерта №2/297 від 13.03.2014 p.. згідно якого: На трьох купюрах номіналом по 50 грн. кожна за №№ ЕА2216136, ГВ8228526, КУ0070580, які було надано на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На фрагменті тканини чорного кольору, який надано на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На трьох марлевих тампонах, які надано на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На контрольному марлевому тампоні спеціальна хімічна речовина в межах чутливості методу ТШХ не виявлена. Спеціальні хімічні речовини, виявлені на трьох марлевих тампонах, на трьох купюрах номіналом по 50 грн.. кожна за №№ ЕА2216136, ГВ8228526, КУ0070580 та на фрагменті тканини чорного кольору, які надано на експертизу, мають спільну родову належність з спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка.

Вищевказані докази в їх сукупності свідчать проте, що судом першої інстанції повно, всебічно і об'єктивно досліджено всі обставини провадження, які підтверджують доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Що ж стосується доводів захисника ОСОБА_7 проте, що судом першої інстанції покладено в доведеність вини ОСОБА_8 недопустимі докази які не базуються на нормах чинного законодавства то вони є надуманими та спростовуються матеріалами провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження в основу обвинувачення вини ОСОБА_8 покладено пояснення свідків ОСОБА_15, ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_14, протокол допиту свідка ОСОБА_11, висновки експерта №2/292 від 07.03.2014року та №2/297 від 13.03.2014року, протоколи проведення контролю за вчиненням злочину від 06.03.2014року, протокол огляду місця події, протокол освідування особи від 08.04.2014року та протоколом огляду предметів від 23.04.2014року які визнанні речовими доказами.

Згідно ст.84 КПК України Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Отже в сукупності цих даних суд першої інстанції дав вірну оцінку доказів у відповідності до ст. 94 КПК України з точки зору достатності та взаємозв'язку з іншими показаннями свідків, експерта даних про визнання речовими доказами, та оцінив їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Доводи захисника ОСОБА_7 проте, що в суді першої інстанції не досліджувались висновки експертів №2/297 від 13.03.2014 p. та №2/292 від 07.03.2014 p., які було проведено на досудовому розслідування і не внесено до реєстру матеріалів досудового розслідування, не знаходять свого підтвердження в матеріалах провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження встановлено, що 25.02.2015року в суді першої інстанції головуючим суддею було оголошено висновки експертів, вказане зафіксовано в журналі судового засідання від 25.02.2015 та носію інформації на який здійснювався технічний запис судового засідання, а тому вказані докази є належними та допустимими.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України судом кваліфіковано вірно з чим і погоджується колегія суддів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд, відповідно до вимог ст.65 КК України та вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який законодавець відносить до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинувачуваного, який характеризується по місцю проживання позитивно, має сталі соціальні зв'язки, на утримані у останнього матір, яка являється інвалідом 1 групи по зору і за станом свого здоровя є непрацездатною, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, має постійне місце проживання.

Тому судом вірно застосовано до ОСОБА_8 положення ст.ст. 69 та 75 КК України.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення на строк більше п'яти років, враховуючи ступінь тяжкості злочину особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинувачуваного без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, має на утримані у останнього матір, яка являється інвалідом 1 групи по зору і за станом свого здоров'я є непрацездатною та проживає з матір'ю в двох, а інших членів сім»ї не має які могли б надавати таку допомогу. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що до ОСОБА_8, застосовано було запобіжний захід у виді особистого зобов'язання і останній виконував покладенні на нього обв'язки належним чином, ніяких протиправних дій не вчиняв, від слідства й суду не ухилявся.

З урахуванням наведеного, обставин вчиненого діяння, та практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, враховуючи дані про особу винного і того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, його поведінку за період кримінально провадження, колегія суддів приходить до висновку, що конкретні обставини справи та наведені вище дані про особу засудженого дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

Тому, вищевказані обставини в сукупності з даними про особу ОСОБА_8 свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до вимог статей 75, 77 КК і роз'яснень, що містяться в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року (з доповнення і змінами на 06 листопада 2009 року), якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією частини статті кримінального закону є обов'язковим, то у разі прийняття судом рішення про звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням це додаткове покарання не застосовується, оскільки ст. 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

При таких обставинах, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, а отже доводи прокурора в тій частині, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м'якості є безпідставними та необґрунтованими.

Крім того колегія суддів звертає увагу учасників процесу, що прокурор який подав апеляційну скаргу не просив про повторне дослідження доказів та прокурор, який брав участь в суді апеляційної інстанції, також відмовився від повторного дослідження доказів в частині вивчення даних про особу обвинувачуваного, що на думку колегії суддів унеможливлює постановлення нового вироку та погіршення становища обвинувачуваного ОСОБА_8

Порушень вимог кримінально - процесуального закону, які б тягли обов'язкового скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням вищевказаних доводів колегія суддів приходить висновку, що подані апеляційні скарги прокурора Христинівського району Черкаської області Менчинського С.В. та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 не підлягають до задоволення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Христинівського району Черкаської області Менчинського С.В. та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 26 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Головуючий :

Судді :