Постанова № 44403818, 22.01.2010, Рівненський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 2а-4600/09/1770

22 січня 2010 року 19год. 20хв. м. Рівне

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Жуковська Л.А. за участю секретаря судового засідання Яковчук В.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник ОСОБА_1,

відповідача: представник ОСОБА_2, представник ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Селищанський гранітний кар'єр" до ОСОБА_5 міжрайонна державна податкова інспекція

про скасування податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Селищанський гранітний карєр звернулося з адміністративний позовом про скасування податкових повідомлень рішень ОСОБА_5 МДПІ № 0000392340/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку на прибуток підприємств на загальну суму 401 196 грн., в т.ч. 307593 грн. основного платежу та 93603 грн. застосованих штрафних санкцій, № 0000442340/0 від 16.04.2009 р. про зменшення суми бюджетного відшкодування на суму 625 533 грн., № 0001811740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку з власників транспортних засобів в розмірі 83 953,50 грн. в т.ч. 55 969 грн. основного платежу та 27 984,50 грн. застосованих штрафних санкцій, № 0001821740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку з доходів фізичних осіб в розмірі 12 429,81 грн. в т.ч. 4143,27 грн. основного платежу та 8286,54 грн. застосованих штрафних санкцій та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № НОМЕР_1 від 16.04.2009 р. на суму 1120 грн.

В обґрунтування заявленого позову зазначає, що податковим органом було безпідставно визнано нікчемними договори підряду укладені ТОВ Селищанський гранітний карєр з ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс, як наслідок висновки ОСОБА_5 МДПІ про порушення зі сторони позивача п. 4.1 ст. 4, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 та пп. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР та пп.7.7.1, пп.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР є надуманими та необгрунтованими. Під час проведення перевірки ревізорам було надано первинні документи на підтвердження виконання оспорюваних договорів. Посилаючись на той факт, що ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс не могли виконати робіт обумовлених в оспорюваних договорах в силу відсутності адміністративно-господарських ресурсів в той же час ОСОБА_5 МДПІ не надає доказів, що підтверджують здійснення фіктивної підприємницької діяльності даними контрагентами. Так, зокрема в акті перевірки ТОВ Селищанський гранітний карєр відсутні посилання вироки в кримінальних справах в яких встановлено, що ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс займалися фіктивною підприємницькою діяльністю. Стосовно доводів податкового органу про відсутність у контрагентів ТОВ Селищанський гранітний карєр ліцензії на здійснення будівельних робіт позивач зазначає про їх надуманість та необґрунтованість. По-перше, позивач стверджує, що не всі роботи виконані його контрагентами є такими, що потребують наявності у підрядника ліцензії. По-друге, здійснення господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню тягне за собою застосування до такого субєкта господарювання зі сторони контролюючих органів штрафних санкцій. По третє, ТОВ Кремінвестбуд та ВП Колійна машинна станція № 123 Держаного територіально-галузевого обєднання Львівська залізниця, що залучалися субпідрядниками мають ліцензії на виконання будівельних робіт. В акті перевірки та в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що до ТОВ Компанія Фенікс та ТОВ Ремшляхбуд було застосовано штрафні санкції за здійснення господарської діяльності без отримання відповідної ліцензії. Таким чином, на думку представника позивача доводи податкового органу не підтверджуються належними та допустимими доказами.

На спростування доводів ОСОБА_5 МДПІ щодо заниження ТОВ ОСОБА_5 гранітний карєр валових доходів позивач зазначає, що в порушення приписів пп. 2.3.2 наказу Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205 Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства в акті перевірки не містяться посилання які саме господарські операції не було відображено по податковому обліку товариства і якими саме первинними документами це підтверджується.

Так само не підтверджується первинними документами порушення зі сторони ТОВ ОСОБА_5 гранітний карєр вимог Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності від 23 березня 1996 року N 98/96-ВР.

На спростування факту заниження транспортного податку позивач вказує, що ОСОБА_5 МДПІ не взято до уваги того факту, що БеЛАЗи, які знаходяться на обліку підприємства не є обєктом оподаткування згідно з положеннями ст. 2 Закону України Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів від 11 грудня 1991 року № 1963-XII останні не перебувають на обліку у ДАІ і використовуються виключно для здійснення господарської діяльності в замкнутому циклі.

Стосовно заниження податку з доходів фізичних осіб представник позивача зазначає, що податковим органом не було надано належної оцінки наявним первинним документами, що призвело до надуманого висновку про порушення вимог Закону України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV.

18.11.2009 р. представником ТОВ Селищанський гранітний карєр було подано клопотання про збільшення позовних вимог. Додатково представник позивача просить визнати незаконними дії субєкта владних повноважень в частині проведення планової виїзної перевірки від 02.04.2009 р. та оформлення її результатів та визнати нечинним та скасувати акт про результати планової виїзної перевірки ТОВ Селищанський гранітний карєр № 154/23/14338719 від 02.04.2009 р. В обґрунтування збільшених позовних вимог зазначає, що в порушення приписів наказу Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205 Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства акт перевірки був не підписаний ревізорами, що здійснювали перевірку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Крім того акт не було підписано за юридичною адресою товариства, знову ж таки суперечить приписам наказу Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327.

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлений позов повністю та просить суд задовольнити позовні вимоги з урахуванням клопотання про збільшення позовних вимог.

Відповідач ОСОБА_5 міжрайонна державна податкова інспекція адміністративний позов не визнала з підстав викладених в письмових запереченнях, що долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні представники відповідача пояснили суду, що під час проведення документальної перевірки ТОВ Селищанський гранітний карєр було встановлено порушення п. 4.1 ст. 4, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 та пп. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР, пп.7.7.1, пп.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР, ст.ст. 1, 2 Закону України Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів від 11 грудня 1991 року № 1963-XII, п. 1 ст. 3 Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності від 23 березня 1996 року № 98/96-ВР та положень Закону України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV.

Так, зокрема, в періоді, що перевірявся товариство мало взаємовідносини з ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс, які виконували підрядні роботи. В той же час як було встановлено, контрагенти не мають адміністративно-господарських можливостей та ліцензій для виконання таких робіт. За таких обставин, ОСОБА_5 МДПІ прийшла до висновку, що договори з вищенаведеними контрагентами є нікчемними в силу ст. ст. 215, 228 Цивільного кодексу України, як наслідок валові витрати та податковий кредит сформований по вищенаведених господарських операцій не підтверджується первинними документами. Крім того під час проведення перевірки встановлення завищення товариством валових витрат по операціях, що не повязані з господарською діяльністю.

Заниження податку з власників транспортних засобів виникло внаслідок не оподаткування відповідачем автомобілів марки БеЛАЗ, що на думку податкового органу є обєктом оподаткування у відповідності до приписів ст. 2 Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів від 11 грудня 1991 року № 1963-XII.

Податок з доходів фізичних осіб товариству було донараховано у звязку з помилковим визначенням ставки податку при оподаткуванні доходів нерезидентів, що працювали на ТОВ Селищанський гранітний карєр.

Порушення вимог Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності від 23 березня 1996 року № 98/96-ВР виникло внаслідок того, що товариством здійснювалася торгівельна діяльність за готівкові кошти без придбання відповідного патенту.

Заперечуючи стосовно збільшених позовних вимог представники ОСОБА_5 МДПІ зазначають, що за своєю суттю акт перевірки не тягне будь-яким юридично значимих наслідків для товариства, як наслідок вимога про його скасування не узгоджується з приписами ст. 105 Кодексу адміністративного судочинства України. Щодо не підписання оспорюваного акту перевірки за юридичною адресою ТОВ Селищанський гранітний карєр, то представники відповідача зазначили, що посадові особи позивача відмовилися від підписання акту перевірки.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 02.04.2009 р. підписано акт планової виїзної перевірки ТзОВ Селищанський гранітний карєр № 154/23/14338719 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2008 р. по 31.12.2008 р. На підставі акту перевірки ОСОБА_5 МДПІ було прийнято наступні податкові повідомлення рішення:

-№ 0000392340/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку на прибуток підприємств на загальну суму 401 196 грн., в т.ч. 307593 грн. основного платежу та 93603 грн. застосованих штрафних санкцій.

-№ 0000442340/0 від 16.04.2009 р. про зменшення суми бюджетного відшкодування на суму 625 533 грн.

-№ 0001811740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку з власників транспортних засобів в розмірі 83 953,50 грн. в т.ч. 55 969 грн. основного платежу та 27 984,50 грн. застосованих штрафних санкцій.

-№ 0001821740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку з доходів фізичних осіб в розмірі 12 429,81 грн. в т.ч. 4143,27 грн. основного платежу та 8286,54 грн. застосованих штрафних санкцій.

Крім того, за наслідками проведеної перевірки було прийнято рішення про застосування штрафних санкцій № НОМЕР_1 на суму 1120 грн.

Відповідно до п. 1 ст. 11 Закону України Про державну податкову службу в Україні від 4 грудня 1990 року № 509-XII органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів, повязаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обовязок утримувати та/або сплачувати податки і збори (обовязкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків).

Абз. 4 ст. 11 1 Закону України Про державну податкову службу в Україні від 4 грудня 1990 року № 509-XII Право на проведення планової виїзної перевірки платника податків надається лише у тому випадку, коли йому не пізніше ніж за десять днів до дня проведення зазначеної перевірки надіслано письмове повідомлення із зазначенням дати початку та закінчення її проведення.

Відповідно до приписів ст. 11 2 Закону України Про державну податкову службу в Україні від 4 грудня 1990 року № 509-XII Посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби.

Як вбачається з матеріалів справи на ТОВ Селищанський гранітний карєр ОСОБА_5 МДПІ було проведено планову документальну виїзну перевірку. Про проведення планової перевірки товариство було проінформовано письмовим повідомленням від 30.01.2009 р. № 6, яке того ж дня рекомендованим листом було направлено на адресу позивача. Перевірка була проведена на підставі направлення № 82 від 12.02.2009 р. із змінами внесеними наказом № 204 від 13.03.2009 р. Направлення було вручено під розписку головному бухгалтеру ТОВ Селищанський гранітний карєр ОСОБА_8.

Таким чином, посадовими особами податкового органу було дотримано законодавчу процедуру, що передує проведенню документальної планової перевірки платника податків.

Відповідно до абз. 1 п. 1.3 Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства наказ Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року № 327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за № 925/11205 за результатами проведення невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок фінансово-господарської діяльності субєктів господарювання оформляється акт, а в разі відсутності порушень податкового, валютного та іншого законодавства - довідка.

З аналізу вищенаведеної норми слідує, що оформлення результатів перевірки є у формі акту або довідки є обовязком посадових осіб ОДПС.

Той факт, що акт перевірки не підписаний ревізорами ОСОБА_6 і ОСОБА_9 які перебували на лікарняному не впливає на його дійсність і не спростовує його як носія доказової інформації.

За таких обставин суд прийшов до висновку, що вимога позивача щодо визнання незаконними дій ОСОБА_5 МДПІ в частині проведення планової виїзної перевірки та оформлення її результатів є необґрунтованою та не підлягає до задоволення.

Згідно абз. 2 п. 1.3 Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства наказ Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року № 327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за № 925/11205 ОСОБА_10 є службовим документом, який стверджує факт проведення невиїзної документальної або виїзної планової чи позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб'єктами господарювання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 105 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративний позов може містити вимоги про скасування або визнання нечинним рішення відповідача субєкта владних повноважень повністю чи окремих його положень.

З аналізу вищенаведених норм слідує, що оспорюваний акт перевірки від 02.04.2009 р. № 154/23/14338719 ТОВ Селищанський гранітний карєр зафіксував факт проведення у позивача документальної перевірка та містить в собі інформацію про порушення податкового законодавства. При цьому акт не породив для позивача жодних обовязків, тобто не потягнув за собою юридично значимих наслідків, як наслідок його не можна розглядати як актом індивідуальної дії. Обовязок щодо сплати податків та штрафних санкцій виник у позивача виключно на підставі прийнятих в наступному ОСОБА_5 МДПІ податкових повідомлень рішень та рішень про застосування штрафних санкцій.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги в частині визнання нечинним та скасування акту перевірки є необґрунтованими та не підлягаються до задоволення.

Приймаючи податкове повідомлення рішення № 0000392340/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податкових зобовязання з податку на прибуток підприємств ОСОБА_5 МДПІ зазначає про порушення товариством приписів п. 4.1 ст. 4, пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 та пп. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР, що призвело до заниження за період з 01.01.08 по 31.12.08 податку на прибуток у загальній сумі 307 593 грн., у тому числі за податковими періодами: за І квартал 2008 року в сумі 6 800 грн., за ІІ квартал 2008 року у сумі 75 226 грн., за ІІІ квартал 2008 року у сумі 150 000 грн. та за IV квартал 2008 року у сумі 75 567 грн.

Судом було встановлено, що на протязі 2007-2008 рр. на території ТОВ Селищанський гранітний карєр проводилися ремонтні та будівельні роботи на підїзних коліях. Для виконання даних робіт ТОВ Селищанський гранітний карєр було залучено ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс. Згідно інформації Державної інспекції архітектурно-будівельного контролю в Рівненській області жодне із вищезазначених товариств не отримувало ліцензії на здійснення будівельної діяльності. Крім того, товариства не володіють виробничими потужностями та персоналом необхідним для виконання комплексу робіт по ремонту підїзних залізничних колій. Додатково представники відповідача посилаються на інформацію надану працівниками податкової міліції отриману в процесі проведених оперативно-розшукових заходів відповідно до якої ремонт підїзних колій здійснювався працівниками не оформленої бригади працівників ВП ОСОБА_5 дистанція колії з частковою допомогою працівників позивача. На підставі вищевикладеного, посадові особи ОСОБА_5 МДПІ дійшли висновку про нікчемність правочинів укладених між ТОВ Селищанський гранітний карєр та ТОВ Ремшляхбуд, ТОВ Селищанський гранітний карєр та ТОВ Компанія Фенікс.

З такими висновками податкового органу суд не погоджується з наступних підстав. Як вбачається з матеріалів справи на території ТОВ Селищанський гранітний карєр існує підїзна залізнична колія, що примикає до станції Клесів Львівської залізниці. Згідно акту про результати перевірки стану організації роботи з питань безпеки руху складеного комісією Головного управління безпеки руху та екології підїзна колія має ряд недоліків, що загрожують безпеці руху. За наслідками проведеної перевірки комісія рекомендувала вжити відповідних заходів щодо усунення виявлених недоліків та недопущення їх у подальшій роботі. З метою усунення несправностей залізничної колії та підтримки її в належному стані на протязі 2007-2009 рр. ТОВ Селищанський гранітний карєр укладалися з ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс договори підряду на капітальне будівництво та ремонт даної підїзної колії, згідно яких ТОВ Селищанський гранітний карєр виступає замовником, а ТОВ Ремшляхбуд з ТОВ Компанія Фенікс генеральними підрядниками.

Так зокрема в періоді, що перевірявся ТОВ Селищанський гранітний карєр та ТОВ Ремшляхбуд було укладено наступні договори б/н від 10.10.2007 р., б/н від 20.02.2008 р., б/н від 08.05.2008 р.

З ТОВ Компанія Фенікс ТОВ Селищанський гранітний карєр було укладено договір № 3/07-08 від 03.07.2008 р. генерального підряду на ремонтні роботи.

На виконання обумовлених договорами підряду робіт ТОВ Ремшляхбуд надавалося право залучати субпідрядні організації. Так зокрема, як субпідрядники, до виконання робіт ТОВ Ремшляхбуд було залучено ТОВ Кремінвестбуд та ВП Колійна машинна станція № 123 Держаного територіально-галузевого обєднання Львівська залізниця. Вищезазначені обставини підтверджуються актом перевірки № 154/23/14338719 від 02.04.2009 р. ОСОБА_5 МДПІ та наявними в матеріалах справи копіями первинних документів документів.

За наслідками виконаних робіт оформлялися акти приймання виконаних робіт за типовою формою КБ-2В та виписувалися податкові накладні. Зазначені обставини підтверджуються податковим органом на сторінках 11-32 акту перевірки від 02.04.2009 р. № 154/23/14338719.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР Валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Під господарською діяльністю слід розуміти ( п. 1.32 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР) будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Згідно пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР Не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обовязковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Відповідно до Спільного наказу Державного комітету статистики України та Державного комітету з будівництва та архітектури України від 21 червня 2002 р. № 237/5 Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві акт приймання виконаних підрядних робіт (типової форми № КБ-2в) складається для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт та проведення розрахунків за виконані підрядні роботи на будівництві на основі журналу обліку виконаних робіт (форма № КБ-6) у двох примірниках і подається субпідрядником генпідряднику, генпідрядником замовнику (забудовнику).

Як вбачається з матеріалів справи виконання договорів укладених між ТОВ Селищанський гранітний карєр з ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс визнаних ОСОБА_5 МДПІ нікчемними, підтверджується належним чином оформленими актами типової форми № КБ-2в. Підїзна залізнична колія, на якій здійснювалися роботи використовується позивачем для транспортування каміння, що безпосередньо видобувається та реалізується товариством. Таким чином, використання ТОВ Селищанський гранітний карєр підїзної залізнична колія повязане з господарською діяльністю, як наслідок витрати на її утримання та ремонт повинні відносити до валових витрат та відображатися в податковому обліку товариства.

Відповідно до ст. 203 Цивільного кодексу України Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Ст. 12 Закону України Про архітектурну діяльність від 20 травня 1999 року № 687-XIV передбачено обовязок забудовників отримувати ліцензії для здійснення будівельних робіт визначає. За порушення законодавства про архітектурну діяльність особи винні в такому порушенні притягаються до дисциплінарної, адміністративної, цивільно-правової або кримінальної відповідальність згідно з законами України.

Вищезазначене узгоджується з приписами Закону України Про ліцензування певних видів господарської діяльності від 1 червня 2000 року № 1775-III ст. 22, відповідно до якої за порушення ліцензійного порядку здійснення господарської діяльності до господарюючих субєктів застосовуються штрафні (фінансові) санкції та ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення 7 грудня 1984 року № 8073-X яка передбачає, адміністративну відповідальність за заняття господарською діяльністю без ліцензії.

Зазначаючи про відсутність у ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс ліцензій на здійснення будівельних робіт в той же час ОСОБА_5 МДПІ не надає жодних доказів на підтвердження фактів притягнення посадових осіб даних товариств до відповідальності за здійснення без ліцензійної діяльності.

Додатково слід зазначити, що під час проведення перевірки податковим органом не проводився аналіз виконаних підрядних робіт на предмет необхідності ліцензії для їх здійснення.

Крім того, як вбачається з листа Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Рівненській області від 02.03.2009 р. № 01-07/308 ТОВ Крембудінвест отримано ліцензію на будівельну діяльність в Мінрегіонбуді України АВ № 357139 терміном дії з 03.03.2008 р. по 03.03.2012 р. Таким чином, субпідрядник ТОВ Ремшляхбуд, що залучався до виконання робіт на залізничній колії ТОВ Селищанський гранітний карєр мав ліцензію на здійснення будівельних робіт. За таких умов твердження податкового органу щодо здійснення без ліцензійної діяльності під час ремонту підїзної колії спростовується наявними матеріалами справи в звязку з чим суд не бере вищенаведені доводи до уваги.

Згідно ст. 228 Цивільного кодексу України Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Згідно п. 4 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Згідно ч. 4 ст. 72 КАС України підставою для звільнення від доказування може бути вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Відповідно до ст. 838 Цивільного кодексу України Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обовязків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обовязку. Замовник і субпідрядник не мають права предявляти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Наявність кримінальної справи стосовно групи осіб за ознаками злочину передбаченого ст. 205 КК України по факту створення низки фіктивних підприємств, в т. ч. ТОВ Крембудінвест, не дає підстави податковому органу стверджувати про безтоварність операцій вчинених між ТОВ Селищанський гранітний карєр та ТОВ Ремшляхбуд, так як в силу ст. 838 Цивільного кодексу України ТОВ Селищанський гранітний карєр не мало взаємовідносин з ТОВ Крембудінвест. Доведення належними та допустимими доказами (обвинувальним вироком по кримінальній справі) здійснення ТОВ Крембудінвест фіктивного підприємництва матиме наслідком коригування в податковому обліку валових витрат ТОВ Ремшляхбуд як генпідрядника, проте не впливатиме на податковий облік ТОВ Селищанський гранітний карєр як замовника робіт.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Наявні в матеріалах справи копії пояснень ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 щодо виконання певних ремонтних робіт на підїзній залізничній колії позивача не спростовують наявні в матеріалах справи первинні документи отримані від ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс, по фактах виконаних ремонтних робіт останніми та не дають податковому органу підстав стверджувати, що правочини між ТОВ Селищанський гранітний карєр з ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс носили безтоварний характер.

З урахуванням вищенаведеного суд прийшов до висновку, що ОСОБА_5 МДПІ не надано доказів нікчемності правочинів вчинених ТОВ ОСОБА_5 гранітний карєр з ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс.

За таких обставин доводи ОСОБА_5 МДПІ щодо завищення валових витрат ТОВ Селищанський гранітний карєр є надуманими та такими, що не підтверджуються належними доказами.

Щодо завищення в 1 кв. 2008 р. валових витрат по господарській операції з ТОВ Юрсат слід зазначити наступне.

Накладна № 251211 на придбання гідродомкрату була виписана ТОВ Юрсат для ТОВ Селищанський гранітний карєр 25.03.2008 р.

Згідно приписів пп. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР Датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку;

або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

На момент перерахування ТОВ Селищанський гранітний карєр коштів для ТОВ Юрсат останній перебував на обліку у ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровська. Відомості про контрагента знаходилися в ЄДР.

Згідно ч.1 ст. 18 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 15 травня 2003 року № 755-IV Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Встановивши факт надання ТОВ Юрсат накладної 25.03.2008 р. в той же час податковий орган не спростував твердження позивача щодо формування валових витрат останнім по першій з подій, а саме по даті перерахування коштів для ТОВ Юрсат, яка передувала 25.03.2008 р.

Додатково слід зазначити, що встановивши на підставі листа № 11127/7/23-38 від 26.02.2009 р. ДПІ у Бабушкінському районі м. Дніпропетровськ факт відсутності у 1 кв. 2008 р. податкових зобовязань у ТОВ Юрсат ОСОБА_5 МДПІ притягнула до відповідальності за несплату податків ТОВ Селищанський гранітний карєр тобто особу, що не вчиняла жодного правопорушення.

За таких обставин висновки податкового органу в цій частині є необґрунтованими, безпідставними та надуманими.

Щодо завищення валових витрат ТОВ Селищанський гранітний карєр у 1 кв. 2008 р. на суму 10 000 грн. по юридичних послугах наданих ПП ОСОБА_17 та у 4 кв. 2008 р. на суму 13 500 грн. інформаційно-консультаційних послуг наданих ПП ОСОБА_18 слід зазначити наступне.

В силу п. 5.1. ст. 5 Закону України Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР - валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, та послуг), які придбаваються платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 2.1 п. 11.2 ст. 11 вказаного вище Закону передбачено, що датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше, або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку - день їх видачі з каси платника податку, або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг).

Фактичні обставини справи, які встановлені судом свідчать про те, що позивач витрати на оплату юридичних та інформаційно-консультативних послуг відносив до складу валових витрат, керуючись пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР, який дозволяє платникам податку включати до валових витрат суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.8 цієї статті, тому наведене свідчить, що податковим органом помилково не застосовано зазначений пп. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону № № 334/94-ВР, який підлягав до застосування.

Так, включення до складу валових витрат певних сум коштів можна вважати неправомірним лише у тому разі, коли у пунктах 5.3-5.8 зазначеного вище Закону містяться певні обмеження чи є пряма заборона щодо цього. Встановлюючи неправомірність формування позивачем складу своїх валових витрат, податковий орган не вказав, які конкретні обмеження чи заборони, визначені у пунктах 5.3-5.8 Закону, порушив позивач, тобто ОСОБА_5 МДПІ фактично не надано нормативного обґрунтування своїм висновкам.

Також податковим органом порушено приписи п. 5.10 ст. 5 Закону № 334/94-ВР, яким визначено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється. Всупереч тому, що нормами Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР не передбачено необхідності доказування платником податку безпосереднього звязку здійснених ним витрат саме у звязку із підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, відповідач безпідставно поклав на позивача обовязок по доведенню звязку здійснених ним витрат на оплату послуг додатковими документами.

Згідно з ч. 4 пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств від 28 грудня 1994 року № 334/94-ВР - не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. ОСОБА_5 МДПІ не взято до уваги, що витрати позивача, понесені у звязку з оплатою вартості послуг виконаних контрагентами на підставі договорів, (які є чинними і не визнані у судовому порядку недійсними), підтверджуються первинними документами, які досліджувались при документальній перевірці.

За таких обставин висновки ОСОБА_5 МДПІ в цій частині є необґрунтованими та надуманими, в звязку з чим суд не погоджується з останніми.

Щодо заниження ТОВ Селищанський гранітний карєр валового доходу на протязі 2008 р. на суму 38400 грн. слід зазначити наступне.

Пп. 2.3.2 Наказу Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205 Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства передбачено, що за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно:

висвітлити показники, які відображаються субєктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку субєкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю;

у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб субєкта господарювання щодо встановлених порушень;

зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення;

у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів. При цьому до акта перевірки додаються пояснення посадових осіб або інших працівників субєкта господарювання (у межах їх компетенції), що перевіряється, щодо відсутності первинних та інших документів;

у разі відмови посадових осіб субєкта господарювання надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених порушень та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, факти відмови відобразити в акті.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 МДПІ в акті перевірки зазначається, про заниження ТОВ Селищанський гранітний карєр на протязі 2008 р. валових доходів на суму авансових платежів отриманих від вітчизняних покупців. В той же час в акті перевірки не вказано, від якого саме контрагента було отримано авансовий платіж, що в наступному було не включено до складу валового доходу, якими первинними документами підтверджується вищезазначений факт.

При цьому слід зазначити, що позивач в позовній заяві та в судовому засіданні стверджує про відсутність на товаристві не оподаткованих авансових платежів.

За таких обставин суд приходить до висновку, що твердження ОСОБА_5 МДПІ про заниження валового доходу ТОВ Селищанський гранітний карєр не підтверджуються документально в порядку передбаченому пп. 2.3.2 Наказу Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205 Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства як наслідок є необґрунтованими та надуманими.

З урахуванням вищевикладеного, суд прийшов до висновку, що податкове повідомлення рішення № 0000392340/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку на прибуток підприємств на загальну суму 401 196 грн., в т.ч. 307593 грн. основного платежу та 93603 грн. є протиправним та підлягає скасуванню повністю.

Приймаючи податкове повідомлення рішення № 0000442340/0 від 16.04.2009 р. про зменшення суми бюджетного відшкодування на суму 625 533 грн. ОСОБА_5 МДПІ зазначає про порушення ТОВ Селищанський гранітний карєр приписів пп.7.7.1, пп.7.7.2 п.7.7 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР у звязку з нікчемністю договорів укладених ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс, що призвело до завищення податкового кредиту на загальну суму 870 424 грн. в т.ч. за січень 2008 р. на суму 6724 грн., за лютий 2008 р. в сумі 33 333 грн., за березень 2008 р. на суму 70 760 грн., за квітень 2008 р. в сумі 83 333 грн., за травень 2008 р. в сумі 156 667 грн., за липень 2008 р. в сумі 182 750 грн., за серпень 2008 р. в сумі 16 667 грн., за вересень 2008 р. в сумі 253 989 грн., за жовтень 2008 р. в сумі 54 166 грн., за листопад 2008 р. в сумі 850 грн.

З такими висновками податкового органу суд не погоджується з наступного.

Відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у звязку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

При цьому в згідно пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у звязку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Відповідно до пп. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР Сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

При відємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Відповідно до абз. а) пп. 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 Закону України Про податок на додану вартість від 3 квітня 1997 року № 168/97-ВР Якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередніх податкових періодах постачальникам таких товарів (послуг).

Як вбачається з матеріалів справи податковий кредит сформовано ТОВ Селищанський гранітний карєр підтверджується долученими до матеріалів справи копіями податкових накладних. Зі сторони податкового органу відсутні будь-які зауваження щодо їх оформлення.

З урахуванням того факту, що суд не погоджується з твердженнями податкового органу щодо нікчемності правочинів вчинених ТОВ Селищанський гранітний карєр з ТОВ Ремшляхбуд та ТОВ Компанія Фенікс, податковий кредит позивача підтверджується належним чином оформленими податковими накладними, а інших порушень податкового обліку під час визначення суми бюджетного відшкодування ОСОБА_5 МДПІ встановлено не було суд прийшов до висновку, що податкове повідомлення рішення № 0000442340/0 від 16.04.2009 р. про зменшення суми бюджетного відшкодування на суму 625 533 грн. є протиправним та підлягає скасуванню в повному обсязі.

Приймаючи податкове повідомлення рішення № 0001811740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку з власників транспортних засобів в розмірі 83 953,50 грн. в т.ч. 55 969 грн. основного платежу та 27 984,50 грн. застосованих штрафних санкцій ОСОБА_5 МДПІ зазначає про порушення зі сторони ТОВ Селищанський гранітний карєр ст. 1, ст. 2, ст. 6 Закону України Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів від 11 грудня 1991 року № 1963-XII, а саме підприємством не сплачено транспортний податок з автомобілів марки БелАЗ.

З такими висновками ОСОБА_5 МДПІ суд не погоджується з наступних підстав. Як вбачається з матеріалів справи листом від 06.04.2007 р. № 01/56-16-1726 Рівненська митниця повідомила ОСОБА_5 МДПІ, що автомобілі марки БелАЗ, модифікацій: 540А, 7523,7548,7547 згідно УКТЗЕД класифікуються в товарній позиції 8704. Додатково Рівненська митниця проінформувала ОСОБА_5 МДПІ, що класифікація товарів за УКТЗЕД застосовується для здійснення заходів тарифного та нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності субєктів. Як вбачається з листа № 29/2-41/606 від 31.01.2006 р. Центрального митного управління лабораторних досліджень та експертної роботи адресованого ОСОБА_5 МДПІ згідно ТУ 37.001.1290-85, ТУ 37.001.1026-90 автомобілі самоскиди БелАЗ-7523, БелАЗ-7522, БелАЗ-75485, БелАЗ-75405 призначені для перевезення вскришних порід та корисних копалин на відкритих гірничих розробках, а також ґрунту на будівництво.

Належні ТОВ Селищанський гранітний карєр транспортні засоби марки БелАЗ зареєстровані територіальним управлінням Держгірпромнагляду по Рівненській області, що засвідчується долученими позивачем копіями свідоцтв про реєстрацію технологічних транспортних засобів.

Преамбулою Закону України Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів від 11 грудня 1991 року № 1963-XII що податок встановлюється з власників деяких наземних і водних транспортних засобів, самохідних машин і механізмів як джерело фінансування будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних шляхів загального користування та проведення природоохоронних заходів на водоймищах.

Згідно ст. 2 Закону України Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів від 11 грудня 1991 року № 1963-XII не є обєктом оподаткування транспортні засоби вантажні, самохідні, що використовуються на заводах, складах, у портах та аеропортах для перевезення вантажів на короткі відстані.

Згідно ст. 34 Закону України Про дорожній рух від 30 червня 1993 року № 3353-XII Державній реєстрації та обліку підлягають призначені для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування транспортні засоби усіх типів: автомобілі, автобуси, мотоцикли всіх типів, марок і моделей, самохідні машини, причепи та напівпричепи до них, мотоколяски, інші прирівняні до них транспортні засоби та мопеди, що використовуються на автомобільних дорогах державного значення.

Державна реєстрація та облік автомобілів, автобусів, мотоциклів та мопедів усіх типів, марок і моделей, самохідних машин, причепів та напівпричепів до них, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів здійснюються підрозділами Державтоінспекції Міністерства внутрішніх справ України. Для автоматизованого обліку зареєстрованих транспортних засобів та відомостей про їх власників ведеться Єдиний державний реєстр, держателем якого є Державтоінспекція Міністерства внутрішніх справ України. Відомчу реєстрацію та облік транспортних засобів Збройних Сил України, житлово-комунального господарства, а також тих, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування, здійснюють: великотоннажних транспортних засобів та інших технологічних транспортних засобів - уповноважений орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з нагляду за охороною праці.

Згідно постанови Кабінет Міністрів України від 6 січня 2010 р. № 8 Про затвердження Порядку відомчої реєстрації та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів великотоннажний та інший технологічний транспортний засіб (далі - технологічний транспортний засіб) - великотоннажний автомобіль, який за своєю конструкцією та обладнанням призначений для перевезення вантажів, транспортування розкривних порід і корисних копалин на відкритих гірничих розробках чи ґрунту на будівництві, а також інший механічний транспортний засіб, у тому числі обладнаний спеціальними пристроями чи механізмами, або транспортний засіб, призначений для руху тільки у поєднанні з іншим транспортним засобом, який керується машиністом (оператором, водієм) і використовується власником для забезпечення виробничих процесів під час провадження ним господарської діяльності (виготовлення продукції, виконання робіт, надання послуг), а також для переміщення сировини (матеріалів), що обробляється, і відходів виробництва.

Із системного аналізу вищезазначених норм, в розрізі наявних матеріалів справи та пояснень представника позивача, суд прийшов до висновку, що належні ТОВ Селищанський гранітний карєр великотоннажні автомобілі-самоскиди марки БелАЗ, призначені для використання поза дорожньою мережею, виконують роботи технологічного циклу виробництва тільки у внутрішніх межах підприємства, перевозять гранітну масу на короткі відстані з карєра до дробильного виробництва.

Таким чином, вказані автомобілі є елементами технологічного процесу виробництва та забезпечують доставку гірської породи від забою до дробильно-сортувального заводу, а відтак не є обєктами оподаткування згідно із вимогами Закону України Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів від 11 грудня 1991 року № 1963-XII.

ОСОБА_5 МДПІ приймаючи оспорюване податкове повідомлення рішення № 0001811740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування транспортного податку обмежилася формальним врахуванням інформації наданої митним органом що стосується розмитнення автомобілів марки БелАЗ не дослідивши при цьому особливості використання зазначених транспортних засобів ТОВ Селищанський гранітний карєр.

За таких обставин оспорюване податкове повідомлення рішення № 0001811740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування транспортного податку є необґрунтованим та підлягає скасуванню повністю.

Підставою для прийняття податкового повідомлення рішення № 0001821740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку з доходів фізичних осіб в розмірі 12 429,81 грн. в т.ч. 4143,27 грн. слугувало порушення зі сторони ТОВ Селищанський гранітний карєр пп. 4.2.1 п. 4.2 ст. 4, абз. е пп. 6.3.3 п. 6.3 ст. 6, п. 7.1 ст. 7, пп. 8.1.1, п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8, пп. 9.7.3 п. 9.7 ст. 9, абз. а пп. 19.2 ст.19 Закону України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV.

Такі висновки ОСОБА_5 МДПІ є обґрунтованими з наступних підстав.

При проведенні перевірки встановлено, що на посаді начальника відділу маркетингу товариства в січні 2008р. працював громадянин республіки ОСОБА_19 ОСОБА_20 та на посаді заступника головного інженера по технічним питанням за період з 01.01.2008р. по 31.12.2008р. працював громадянин республіки ОСОБА_21 ОСОБА_22. Трудову діяльність ОСОБА_20 здійснював згідно умов трудового контракту від 11.01.2007р., який діяв згідно п. 7.1. даного контракту до 11.01.2008р. Згідно трудового контракту від 08.10.2007р. з Маріусом ОСОБА_22 згідно п. 7.1 даний контракт укладений строком на 1 рік, але відповідно до змін даного контакту від 09.10.2008р., п. 7.1 викладений в наступній редакції: „цей контракт є строковим і укладений до 27.10.2009р.

Для перевірки ТОВ Селищанський грантіний карєр як податковим агентом не надано посвідки на тимчасове проживання нерезидентів України.

Згідно із Законом України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV фізична особа - нерезидент - це фізична особа, яка не є резидентом України (пп.1.20.2 п.1.20 ст.1). Статтею 2 Закону встановлено, що нерезиденти поряд з резидентами є платниками податку з доходів, одержуваних з джерел походженням з України.

Згідно із п. 1.1 та 1.3 д ст. 1 Закону заробітна плата - це доходи, нараховані (виплачені, надані) внаслідок здійснення платником податку трудової діяльності на території України, від працедавця. Також для цілей цього Закону під терміном "заробітна плата" розуміються також інші заохочувальні та компенсаційні виплати або інші виплати та винагороди, які виплачуються (надаються) платнику податку у зв'язку з відносинами трудового найму згідно із законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 1 листопада 1999 р. № 2028 Про затвердження Порядку оформлення іноземцям та особам без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні передбачено, що підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання та іноземні субєкти господарської діяльності, що діють на території України (роботодавці), можуть використовувати працю іноземців лише за наявності у них дозволів на працевлаштування, якщо інше не передбачене міжнародними договорами України.

Після видачі податковим органом Повідомлення, передбаченої наказом ДПА України від 05.10.2004 р. № 581 Про затвердження примірних форм Заяви фізичної особи - іноземця про самостійне визначення резидентського статусу та Повідомлення працедавця про самостійне визначення фізичною особою - іноземцем резидентського статусу, іноземець набуває статусу податкового резидента України, і доходи, одержані ним від працедавця за виконання трудової функції (заробітна плата), оподатковуються у загальному порядку, встановленому Законом, за ставкою п. 7.1 ст. 7 Закону (15 % - з 01.01.2007 р.).

Без предявлення Повідомлення за формою, встановленою наказом №581, будь-який податковий агент повинен утримувати у такого іноземця податок за ставкою 30%, відповідно до вимог п.7.3 ст.7 Закону України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV.

Оскільки Даниелюсем ОСОБА_20 та Маріусом ОСОБА_22 не було подано до ОСОБА_5 фізичної особи-іноземця про самостійне визначення резидентського статусу, ОСОБА_5 МДПІ, відповідно, не повідомлено працедавця про самостійне визначення резидентського статусу фізичною особою-іноземцем, хоч і були нерезиденти повідомлені про таку необхідність податковою інспекцією (вих. № 3964/17-124 від 17.03.2008р та № 3963/17-124 від 17.03.2008р.).

Таким чином, товариством порушено вимоги пп.1.20.1 п.1.20 ст.1; п.7.3 ст.7; пп..8.1.1,пп.8.1.2 п.8.1 ст.8; пп. а п.19.2 ст.19 Закону України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV, а саме: при умові, коли іноземець самостійно не визначив резидентського статусу, ОСОБА_4 застосовувалась ставка оподаткування 15%, замість 30%, в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податку з доходів фізичних осіб в сумі 2979,70 грн. за період з січня по грудень 2008р.

Відповідно до ст.6 Закону України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV податкова соціальна пільга застосовується до доходу, нарахованого на користь платника податку протягом звітного податкового місяця як заробітна плата виключно за одним місцем його нарахування (виплати), якщо його розмір не перевищує суми місячного прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленої на 1 січня звітного податкового року, помноженої на 1,4 та округленої до найближчих 10 гривень.

Податкова соціальна пільга не може бути застосована до інших доходів платника податку, якщо він отримує протягом звітного податкового періоду одночасно доходи, перелічені у пп.6.3.3 п.6.3 ст.6 Закону. До цього переліку (частина е) відносяться доходи субєктів підприємницької діяльності, одержувані ними від здійснення такої діяльності. При цьому не має значення фактичний результат діяльності підприємця за відповідний податковий період чи взагалі відсутність діяльності, оскільки статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво, це систематична, ініціативна на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється з метою одержання прибутку.

Виходячи з наведеного, працівник підприємства, а саме ОСОБА_23, який зареєстрований як субєкт підприємницької діяльності, не має права на застосування податкової соціальної пільги до отримуваних ним доходів у вигляді заробітної плати, як це і передбачено частиною е пп.6.3.3 п.6.3 ст.6 Закону в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету 38,62 грн податку. Підприємство було повідомлене про те, що вищезгаданий працівник зареєстрований як субєкт підприємницької діяльності (ОСОБА_10 перевірки від 14.03.2008р. № 86/23/14338719).

На порушення вимог частини г пп.4.2.9 п.4.2 ст.4 Закону, де до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються суми грошового або майнового відшкодування будь-яких витрат або втрат платника податку (найманих працівників), підприємством не утримано і не сплачено до бюджету податку з доходів фізичних осіб в сумі 12,75 грн. у випадку, коли за рахунок підприємства виплачувався штраф в розмірі 85,00 грн. за ОСОБА_21

Відповідно до вимог пп.4.2.1 п.4.2 ст.4, п.7.1 ст.7 Закону від 22 травня 2003 року № 889-IV до складу загального місячного доходу включаються доходи у вигляді заробітної плати, інші виплати, нараховані платнику податку відповідно до умов трудового договору, які оподатковуються за ставкою 15%. На порушення вказаного, підприємством не вірно оподатковано доходи працівників (ОСОБА_24, ОСОБА_10С.), яким надана соціальна пільга згідно абзацу в пп.6.1.2 п.6.1 ст.6, в результаті чого не утримано та не перераховано до бюджету податку в сумі 116,20 грн.

Згідно пп.9.7.3 п.9.7 ст.9 Закону України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV, не підлягає включенню до оподатковуваного доходу сума нецільової благодійної допомоги, у тому числі матеріальної, яка надається резидентами юридичними особами на користь платника податку протягом звітного податкового року сукупно у розмірі, що не перевищує розмір суми граничного розміру доходу, визначеного згідно з абзацом першим пп.. 6.5.1 п. 6.5 ст. 6 цього Закону, встановленого на 1 січня такого року, за умови, що на такого платника податку поширюється право на отримання податкової соціальної пільги згідно з пп. 6.5.1 п. 6.5 ст. 6 цього Закону. На порушення вищевказаного, підприємством не оподатковано матеріальну допомогу працівникам у яких розмір зарплати перевищує суми місячного прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленого на 1 січня звітного року, помноженої на 1,4 та округленої до 10 гривень (на 2008р.- 890 грн.) та не утримано і не перераховано податок з доходів фізичних осіб в сумі 996 грн.

Виходячи з вищевказаного, підприємством порушено пп.1.20.1 п.1.20 ст.1, пп.4.2.1 п.4.2 ст.4, частина е пп.6.3.3 п.6.3. ст.6, п.7.1, п.7.3 ст.7; пп.8.1.1, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, пп.9.7.3 п.9.7 ст.9, пп.а п.19.2 ст.19 Закону України Про податок з доходів фізичних осіб від 22 травня 2003 року № 889-IV, в результаті чого підприємством не утримано і не перераховано до бюджету податку з доходів фізичних осіб на суму 4143,27 грн.

Відповідно до пп. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами від 21.12.2000 р. № 2181-ІІІ У разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу). Сплата зазначеного штрафу не звільняє платника податків від адміністративної або кримінальної відповідальності та/або конфіскації таких товарів (продукції) або коштів відповідно до закону.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що податкове повідомлення рішення № 0001821740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку з доходів фізичних осіб в розмірі 12 429,81 грн. в т.ч. 4143,27 грн. основного платежу та 8286,54 грн. застосованих штрафних санкцій є правомірним і в цій частині позовні вимоги не підлягають до задоволенню.

Підставою для прийняття рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № НОМЕР_1 від 16.04.2009 р. на суму 1120 грн. слугувало порушення зі сторони ТОВ Селищанський гранітний карєр п. 1 ст. 3 Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності від 23 березня 1996 року № 98/96-ВР.

Відповідно до п.1 ст. 3 Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності від 23.03.1996р. №98/96-ВР із змінами та доповненнями, патентуванню підлягає торгівельна діяльність за готівкові кошти, що здійснюється субєктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами у пунктах продажу товарів.

Як вбачається з акту перевірки відповідач зазначає, що факт реалізації за готівкові кошти готової продукції власного виробництва (щебінь, відсів) через касу як працівникам товариства так і іншим споживачам без придбання торгового патенту у січні-липні 2008 року підтверджується накладними, прибутковими касовими ордерами, журналом-ордером № 1 „Касова книга.

При цьому до матеріалів справи відповідачем не було долучено жодної копії із вищезазначених документів.

Відповідно до пп. 2.3.2 Наказу Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205 Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства передбачено, що за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно:

висвітлити показники, які відображаються субєктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку субєкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях, передбачених звітністю;

у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб субєкта господарювання щодо встановлених порушень;

зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення;

Включивши до акту перевірки ТОВ Селищанський грантіний карєр загальну фразу про наявність порушень вимог Закону України „Про патентування деяких видів підприємницької діяльності від 23.03.1996р. №98/96-ВР в той же час відповідачем в порушення приписів Наказу Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 № 327 зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.08.2005 за № 925/11205 Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства не вказано якими саме конкретно первинними документами підтверджується вчинене порушення та не долучено копії вищезазначених документів до матеріалів перевірки.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що рішення № НОМЕР_1 від 16.04.2009 р. ОСОБА_5 МДПІ про застосування до ТОВ Селищанський гранітний карєр штрафних (фінансових) санкцій на суму 1120 грн. є необґрунтованим та таким, що не підтверджується належними та допустими доказами у звязку з чим підлягає скасуванню повністю.

Відповідно до ч.1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Ч.2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням всього вищевикладеного, суд прийшов до висновку, що ТОВ ОСОБА_5 гранітний карєр доведено обґрунтованість позовних вимог в частині скасування податкових повідомлень рішень ОСОБА_5 МДПІ № 0000392340/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку на прибуток підприємств на загальну суму 401 196 грн., в т.ч. 307593 грн. основного платежу та 93603 грн. застосованих штрафних санкцій, № 0000442340/0 від 16.04.2009 р. про зменшення суми бюджетного відшкодування на суму 625 533 грн., № 0001811740/0 від 16.04.2009 р. про донарахування податку з власників транспортних засобів в розмірі 83 953,50 грн. в т.ч. 55 969 грн. основного платежу та 27 984,50 грн. застосованих штрафних санкцій та рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій № НОМЕР_1 від 16.04.2009 р. на суму 1120 грн. В іншій частині позовних вимог адміністративний позов є необґрунтованим та не підлягає до задоволення.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити частково.

Скасувати податкові повідомлення-рішення ОСОБА_5 міжрайонної податкової інспекції: №0000392340/0 від 16.04.2009 року про донарахування податку на прибуток підприємств на загальну суму 401 196 грн., в тому числі 307 593 грн. основного платежу та 93 603 грн. застосованих штрафних санкцій, №0000442340/0 від 16.04.2009 року про зменшення суми бюджетного відшкодування на суму 625 533 грн., № 0001811740/0 від 16.04.2009 року про донарахування податку з власників транспортних засобів в розмірі 83 953, 50 грн., в тому числі 55 969 грн основного платежу та 27 984, 50 грн. застосованих штрафних санкцій.

Скасувати рішення ОСОБА_5 міжрайонної податкової інспекцієї про застосування штрафних санкцій №0000452340 на суму 1120, 00 грн.

У решті позовних вимог-відмовити.

Присудити на користь позивача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Селищанський гранітний кар'єр" із Державного бюджету судовий збір у розмірі 1, 70 грн.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано. Якщо заяву про апеляційне оскарження було подано, але апеляційна скарга не була подана у встановлений строк, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції, який ухвалив постанову. Заява про апеляційне оскарження подається протягом 10-ти днів з дня складання постанови в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом 20-ти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя Жуковська Л.А.