Постанова № 44374894, 21.05.2015, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" травня 2015 р. Справа № 914/3875/14

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Давид Л.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Українсько - польського спільного підприємства ТОВ "Артгос - Пласт", м. Городок, Львівська область

на рішення Господарського суду Львівської області від 17.01.2015 року

у справі № 914/3875/14

за позовом: Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос", м. Бжозув, Республіка Польща

до відповідача: Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт", м. Городок, Львівська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Кордиша Андрія Станіславовича, м. Городок

про: стягнення 1 284 418 грн. 60 коп.

За участю представників:

від позивача - Піка М.Є. - представник;

від відповідача - Гринчук В.З. - представник;

від третьої особи - не з'явилися;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 914/3875/14 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т., введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Давид Л.Л.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 04.03.15 частково змінено склад судової колегії - замість судді Давид Л.Л. введено суддю Кравчук Н.М. з підстав, викладених у розпорядженні.

Ухвалами суду від 05.03.15 скаржнику поновлено строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 26.03.15.

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 26.03.15 внесено зміни до складу судової колегії - замість судді Кравчу Н.М. введено суддю Давид Л.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.03.15 розгляд справи відкладено на 02.04.15.

Ухвалою суду від 02.04.15 розгляд справи відкладено на 23.04.15.

Ухвалами суду від 23.04.15 та 14.05.15 розгляд справи відкладався.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.01.15 у справі № 914/3875/14 (суддя Матвіїв Р.) позов задоволено частково.Стягнуто з Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" (81500, Львівська обл., Городоцький район, місто Городок, вул. Заводська, будинок 4, код ЄДР 30714984) на користь Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос", 36-200, Республіка Польща, Підкарпатське воєводство, м. Бжозув, вул. Жешувська, 20 (Zaklad Tworzyw Sztucznych "Artgos" Spolka Akcyjna, REGON:370415303, NIP 6860000853) 1 192 840 грн. 08 коп. заборгованості з виплати дивідендів та 23 890 грн. 18 коп. в рахунок відшкодування сплаченого судового збору. У задоволенні позовних вимог про стягнення 47 712 грн. 05 коп. заборгованості з виплати дивідендів і 43 866 грн. 28 коп. 3% річних відмовлено.

При цьому, місцевий господарський суд послався на доведеність позивачем порушення відповідачем його права на отримання дивідендів, у зв'язку з чим вимога про стягнення 1 192 840 грн. 08 коп. заборгованості за невиплачені дивіденди є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Також, господарським судом першої інстанції відмовлено в задоволення вимоги про стягнення 3% річних нарахованих за прострочення виконання грошового зобов'язання, оскільки, як зазначено місцевим господарським судом, виплата дивідендів не є грошовим зобов'язанням, а тому до даних правовіднисин не застосовуються положення ст.625 ЦК України.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду в частині задоволення позову щодо стягнення з відповідача на користь позивача суми в розмірі 164 385,95 грн., яка є податком на доходи нерезидента Українсько - польське спільне підприємство ТОВ "Артгос - Пласт" подало апеляційну скаргу та просить в цій частині рішення змінити, в іншій частині рішення залишити без змін.

При цьому, скаржник посилається на те, що відповідач є податковим агентом позивача та зобов'язаний нараховувати, утримувати та сплачувати податок з доходів позивача. Проте, протоколом №01/13 загальних зборів від 10.04.13 не передбачено утримання суми податку на доходи нерезидентів, що, на думку скаржника, призвело до безпідставного стягнення з відповідача суми в розмірі 164 385,95 грн. на користь позивача, яка є податком на доходи нерезидента та має бути сплачена відповідачем до бюджету.

Третя особа участі свого уповноваженого представника у судовому засіданні не забезпечила, причини неявки суду не повідомила.

У судовому засіданні присутні представники сторін навели свої доводи, міркування та заперечення, викладені безпосередньо в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, Акціонерне товариство Завод пластмас "Артгос" є засновником (учасником) Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" з часткою 75% статутного капіталу (п. 4.2 Статуту Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" в редакції, затвердженій загальними зборами учасників згідно з протоколом № 01 від 11.01.2011 року).

Рішенням загальних зборів учасників Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт", яке було оформлено протоколом №1 від 09.11.11 було вирішено виплатити девіденти учасникам (засновникам) відповідача, а саме відповідач повинен був виплатити позивачу суму в розмірі 83 648,64 євро.

А саме, із заначеного протоколу вбачається, що порядком денним зборів, на яких були присутні учасники товариства: ZTS "ARTGOS" S.A., від імені якої діють президент - Вішніцкі Станіслав, член правління - Домін Анджей, фізична особа Томкєвич Ричард, фізична особа Кордиш Андрій Станіславович, фізична особа Саврун Іван Іванович, було визначено фінансові та інші результати діяльності за 2010 рік СП "Артгос-Пласт"; прийняття резолюції по фінансовій звітності та звітів про діяльність; розподіл прибутку. У вказаному протоколі відображено результати зборів, а саме затверджено фінансову звітність (баланс, прибуток, збиток) за період від 01.01.2010 року до 31.12.2010 року (балансова сума 9 329 038 грн., чистий прибуток 3 331 603 грн., дохід, що виділяється на чистий прибуток 30%, тобто 999 481,00 гривень в якості дивідендів акціонерів, а 70%, тобто 2 332 122 грн. до резервного капіталу. Чистий прибуток 30%, тобто 999 481,00 гривень, розприділено відповідно до частки в статутному фонді, а саме ZTS "ARTGOS" S.A. 96,94% - 968 896, 88 грн.; фізична особа Томкєвич Ричард 1,53% - 15 292,06 грн.; фізична особа Кордиш Андрій 1,53% - 15 292,06 грн. Також було вирішено дивіденди нерезиденту перерахувати у валюту в євро по курсу НБУ на дату прийняття рішення засновника про виплату дивідендів; курс євро станом на 09 листопада 2011 року становить 11, 003789 і складає 83 648,64 євро. За ваказане рішення проголосовано «За».

Крім того, порядком денним загальних зборів учасників Українсько-Польського спільного підприємства ТзОВ "Артгос-Пласт", на яких були присутні учасники: ZTS "ARTGOS" S.A., від імені якої діють президент - Вішніцкі Станіслав, член правління - Домін Анджей, фізична особа Саврун Іван Іванович, фізична особа Томкєвич Ричард, фізична особа Кордиш Андрій Станіславович, яке було оформлене протоколом № 01/13 від 10 квітня 2013 року, була доповідь директора про фінансові результати та інші результати діяльності за 2012 рік Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт": фінансова звітність, розподіл прибутку, оцінка діяльності директора.

Згідно з протоколом було затверджено фінансову звітність за період від 01.01.2012 року до 31.12.2012 року - балансова сума 20 164 440 грн., чистий прибуток 3 247 130 грн. - дохід, що виділяється на чистий прибуток 45%, тобто 1 461 208,50 гривень в якості дивідендів акціонерів, пропорційно частки у статутному фонді товариства станом на 10.04.2013 року, а 55%, тобто 1 785 921 грн. 50 коп. до резервного капіталу. За прийняте рішення проголосували "за" - 3, "проти" - 0, "утримались" - 1.

З матеріалів справи вбачається, що внаслідок часткової виплати дивідендів відповідачем, зокрема, такі оплати відбулись 05.03.2012 року - на суму 46 000,00 Євро; 30.04.2012 року - на суму 10 000,00 Євро; 05.06.2012 року - на суму 18 839,52 Євро. Відтак, 83 648,64 - (46 000,00+10 000,00+18 839,52)=8 809,12 Євро виникла заборгованості в розмірі 8 809,12 Євро. На підтвердження часткової виплати дивідендів представником позивача подано завірені копії акту та сальдо BRE BANK SA із зазначенням платежу "виплата доходів згідно з протоколом 1 від 09.11.2011 року".

Крім того, товаристов повинно було виплатити акціонеру дивіденди відповідно до рішення затвердженого протоколом №01/13 від 10.04.13, що як зазначає акціонер, здійснено не було.

Зазначена обставина стала підставою для звернення Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос" до Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" з даним позовом.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, судова колегія зазначає наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 116 Цивільного кодексу України учасники господарського товариства мають право у порядку, встановленому установчим документом товариства та законом брати участь в управлінні товариством у порядку, визначеному в установчому документі, крім випадків, встановлених законом; брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди); вийти у встановленому порядку з товариства; здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом; одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом.

Учасники господарського товариства мають право брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами; брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди); одержувати інформацію про товариство.

На вимогу учасника товариство зобов'язане надати йому для ознайомлення річні баланси, звіти про фінансово-господарську діяльність товариства, протоколи ревізійної комісії, протоколи зборів органів управління товариства тощо; вийти в передбаченому установчими документами порядку зі складу товариства (ст. 88 Господарського кодексу України).

Відповідно до п. 2.3 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 28.12.07 04-5/14 "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин" наголошується, що господарські суди мають враховувати, що закон виходить з презумпції легітимності рішень органів управління господарського товариства, тобто відповідні рішення вважаються такими, що відповідають законові, якщо судом не буде встановлено інше. У разі заявлення вимог про визнання рішень загальних зборів або інших органів дійсними такі вимоги задоволенню не підлягають.

Аналогічні положення закріплені у абз.2 п.10 Постанови пленуму ВСУ від 24.10.08 № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" де зазначено, що рішення загальних зборів та інших органів управління господарського товариства, що за своєю правовою природою є актами, дійсні, якщо у судовому порядку не буде встановлено інше.

Господарські суди вправі приймати рішення щодо виплати акціонеру (учаснику) частки прибутку (дивідендів) лише у разі невиплати господарським товариством дивідендів на підставі рішення загальних зборів або їх виплати в меншому розмірі, ніж передбачено відповідним рішенням (статті 10, 41, 59 Закону про господарські товариства, стаття 158 ЦК). У разі, якщо загальні збори прийняли рішення не розподіляти прибуток товариства, господарський суд не може підміняти вищий орган управління товариства і втручатися у господарську діяльність товариства. Господарським судам необхідно враховувати також умови та порядок розподілу та виплати дивідендів, а також обмеження на їх виплату, встановлені частиною третьою статті 158 ЦК щодо випадків, коли АТ не має права оголошувати та виплачувати дивіденди (п. 35 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2008 року N 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів").

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, протоколом № 1 від 09.11.11, порядком денним було визначено фінансові та інші результати діяльності за 2010 рік СП "Артгос-Пласт"; прийняття резолюції по фінансовій звітності та звітів про діяльність; розподіл прибутку.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що чистий прибуток 30%, тобто 999 481,00 гривень, розприділено відповідно до частки в статутному фонді, а саме ZTS "ARTGOS" S.A. 96,94% - 968 896, 88 грн.; фізична особа Томкєвич Ричард 1,53% - 15 292,06 грн.; фізична особа Кордиш Андрій 1,53% - 15 292,06 грн.

Відтак, 999 481 грн. було розподілено відповідно до частки в статутному фонді і у відповідності до обмежень, встановлених п.7.2 Статуту Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" (в обох редакціях), а саме, що між учасниками не може бути розподілено більше, як 50% прибутку.

Відповідно до п. 7.3. Статуту Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" (в обох редакціях) виплати проводяться не пізніше 2 місяців з дня прийняття рішення про розподіл прибутку зборами учасників.

Згідно зі ст.10 Закону України "Про господарські товариства" учасники товариства мають право брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди); право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів.

Так, згідно з п. п. 1.2., 4.2. Статуту в редакції від 2008 року, копія якого долучена до матеріалів справи, учасниками Товариства є Акціонерне товариство "Завод Пластмас "Артгос", з часткою у статутному капіталі (фонді) Товариства 96,94%; Кордиш Андрій Станіславович, з часткою у статутному капіталі (фонді) Товариства 1,53%; Ричард Томкєвич, з часткою у статутному капіталі (фонді) Товариства 1,53%. У відповідності з п. 4.2 Статуту товариства у редакції від 2011 року склад учасників товариства змінився і є наступним: Акціонерне товариство "Завод Пластмас "Артгос" з 75%; Кордиш Андрій Станіславович 5%; Ричард Томкєвич 5%, Саврун Іван Іванович - 15 %.

Однак, суд зазначає, що рішення загальних зборів учасників, оформлене протоколом №1 від 09.11.2011 року, на даний час не скасоване, учасниками товариства, що були присутні на зборах, не оскаржувалось, відтак, відображає особисте волевиявлення учасників товариства та є обов'язковим для них.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" вищим органом акціонерного товариства є загальні збори товариства. У загальних зборах мають право брати участь усі акціонери, незалежно від кількості та виду акцій, власниками яких вони є. Відповідно до п. д ч. 5 ст. 41 Закону України "Про господарські товариства" до компетенції загальних зборів належить, серед іншого, затвердження річних результатів діяльності акціонерного товариства, включаючи його дочірні підприємства, затвердження звітів і висновків ревізійної комісії, порядку розподілу прибутку, строку та порядку виплати частки прибутку (дивідендів) з урахуванням вимог, передбачених цим та іншими законами, визначення порядку покриття збитків. Повноваження, передбачені пунктами б", "в", "г", "д", "е", "ї", "й", належать до виключної компетенції загальних зборів акціонерів і не можуть бути передані іншим органам товариства.

Згідно з долученою до матеріалів справи довідкою про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) від 12.02.13 №1821/1510 вбачається, що саме із суми в розмірі 968 897,00 гривень (яка передбачена рішенням загальних зборів учасників Товариства для виплати дивідендів Позивачу, оформленим Протоколом №1 від 09.11.2011 року) був сплачений податок у розмірі 5% - 48 445 гривень. Даний податок був утриманий податковим агентом, а саме відповідачем. Тобто, відповідач діяв на виконання рішення загальних зборів учасників відповідача, оформленого протоколом № 1 від 09.11.2011 року.

Як зазначав суд вище, та як підтверджено матеріалами справи, рішення зборів, оформлене протоколом № 1 від 09.11.11, частково виконане на суму 74 839, 52 євро.

Скаржником подано суду апеляційної інстанції додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких він зазначає про те, що місцевим господарським судом здійснено невірний розрахунок дійсної заборгованості по рішенню зборів, оформленого протоколом № 1 від 09.11.11, оскільки не враховано суму утриманого податку в розмірі 48 445, 00 грн.

Судом апеляційної інстанції здійснено перерахунок заборгованості по рішенню зборів, оформленого протоколом № 1 від 09.11.11 та встановлено наступне:

968 896, 88 грн.(по курсу НБУ станом на 09.11.11(11,003789) складає 83 648,64 євро) -дивіденди по рішенню оформленого протоколом № 1 від 09.11.11;

48 445 гривень - сплачений податок у розмірі 5% (саме із суми в розмірі 968 897,00 гривень, відповідно до довідки про сплачений нерезидентом в Україні податок на прибуток (доходи) від 12.02.13 №1821/1510);

823 518,30 грн. (74 839, 52 євро) сума на яку частково виконане рішення зборів, оформлене протоколом № 1 від 09.11.11;

Таким чином, сума заборгованості скаржника з врахуванням суми утриманого податку, складає: (968 896,88 грн. - 48 445 грн) - 823 518,30 грн. = 969 33,61 грн. (8 809,12 євро).

Передставником позивач подано 21.05.15 розрахунок заборгованості по виплаті дивідендів по рішенню зборів, оформленого протоколом № 1 від 09.11.11, який за своїми даними збігається з розрахунком проведеним судом апеляційної інстанції. У судовому засіданні 21.05.15, представник скаржника погодився із зазначеними розрахунками та зазначив про неврахування ним певних сум під час проведення розрахунку доданого до додаткових пояснень.

Зважаючи на наведене, суд апеляційної інстанції зазнанача, що місцевим господарським судом вірно визначено суму заборгованості по виплаті дивідендів по рішенню зборів, оформленому протоколом № 1 від 09.11.11.

Також, згідно з п. 1.2 протоколу № 01/13 від 10.04.13 дивіденди виплачуються пропорційно до частки у статутному капіталі, а такі частки визначені Статутом Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" в новій редакції, зареєстрованій 13.01.11.

Відповідно до п. 7.3. Статуту Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" (в обох редакціях) частина прибутку товариства, призначена для розподілу між учасниками, розподіляється пропорційно належним їм часткам в статутному капіталі товариства.

Зважаючи на те, що частка ZTS "ARTGOS" S.A. згідно з п. 4.2 Статуту в новій редакції, копія якого знаходиться в матеріалах справи, становить 75%, а відповідно до протоколу № 01/13 від 10.04.13 передбачено, що дивіденди виплачуються пропорційно до частки у статутному капіталі то виходячи з розрахунку, позивачу згідно з Протоколом № 01/13 від 10 квітня 2013 року мали виплатити дивіденди в розмірі 1 095 906,38 гривень, про що правильно зазначено позивачем у позовній заяві.

Таким чином, зважаючи на часткову виплату дивідендів, невиплаченою залишилася сума в розмірі 8 809,12 євро на виконання рішення оформленого протоколом №1 від 09.11.11, що відповідно у перерахунку на офіційний курс гривні станом на 09.11.11 становить (8 809,12 євро*11,003789) = 96 933,61 грн. та сума дивідендів у розмірі 1 095 906,38 гривень визначених рішенням загальних зборів оформлених протоколом № 01/13 від 10.04.13.

Таким чином, судом першої інстанції вірно зазначено, що права позивача як акціонера відповідача на виплату йому дивідендів були порушені і підлягають захисту.

Разом з цим, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає,що згідно з положеннями п. 160.1 ст. 160 Податкового кодексу України (редакція станом на 10.04.13) будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, зокрема, дивіденди, які сплачуються резидентом.

З матеріалів справи, зокрема, апеляційної скарги вбачається, що скаржник вважає неправомірним стягнення з нього 15 % від спірної суми, оскільки така є податком на доходи нерезидента та має бути сплачена до бюджету, при цьому апелянт посилається на вимоги вищезазначених положень Податкового кодексу.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що відповідно до положень п. 160.2 ст. 160 цього Кодексу (редакція станом на 10.04.13) резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15% їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України, що набрали чинності, з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати.

Згідно з положеннями ст. 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Польща «Про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень», яка набрала чинності для України 11.03.1994 дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак, такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач фактично має право на дивіденди, податок, що стягується, не повинен перевищувати: a) 5 процентів загальної суми дивідендів, якщо право на дивіденди фактично має компанія (на відміну від товариства) і ця компанія є власником принаймні 25 процентів капіталу компанії, яка сплачує дивіденди (у даному випадку Акціонерне товариство Завод пластмас "Артгос" володіє 75 % ); б) 15 процентів загальної суми дивідендів в інших випадках. Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлять спосіб застосування таких обмежень. Цей пункт не стосується оподаткування компанії щодо прибутку, з якого сплачуються дивіденди.

Положення зазначених пунктів Конвенції не можуть трактуватись як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох Договірних Держав (в Україні або в Польщі) здійснюватиметься оподаткування одержаного доходу у вигляді дивідендів. Ними встановлюється компромісне рішення двох держав, яке обумовлює оподаткування дивідендів у країні-резиденції, але залишає країні - джерелу доходу у вигляді дивідендів право оподаткування таких доходів, якщо це передбачено її податковим законодавством, але це право обмежується встановленою граничною ставкою (у даному випадку - 5 або 15 %). Тобто відповідно до положень цих пунктів обидві країни - і країна, що є джерелом доходу (у даному випадку - Україна), і країна, резидентом якої є особа, що одержує дивіденди (у даному випадку - Польща), мають право оподатковувати такий вид доходу.

Відповідно до п. 103.1, 103.2. та 103.4. ст. 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами п.103.4 ст.103 ПК України.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерел їх походження з України є подання нерезидентом, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, які передбачені міжнародним договором.

Представником позивача подано суду апеляційної інстанції копію сертифікату місця проживання або перебування для цілей оподаткування, виданий Підкарпатською податковою службою.

Відповідно до Листа Державної податкової служби України від 20.07.12 №12968/6/12-0016 довідки про статус податкового резидента, видані податковими органами Польщі приймаються на території України без будь якого додаткового засвідчення, а відтак суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що поданий документ підтверджує статус позивача, як нерезидента України та статус резидента Республіки Польща.

Таким чином встановивши, що дивіденди є доходом, який отриманий нерезидентом із джерелом походження в Україні, що підлягає оподаткуванню згідно з п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України і сплата такого податку є обов'язком нерезидента (Акціонерне товариство Завод пластмас "Артгос"), який виконується резидентом, (Українсько-польське спільне підприємство Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" - податковий агент) під час відповідної виплати, суд першої інстанції помилково не утримав податок на репатріацію за ставкою 5% від загальної суми доходів, який підлягає перерахуванню до Державного бюджету України (такий ж висновок міститься в постанові ВГСУ від 01.10.14 у справі №910/14601/13).

Зважаючи на наведене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції здійснив вірний розрахунок суми, яка підлягає стягненню з відповідача в розмірі основного боргу з виплати дивідендів 1 192 840, 08 грн.(з яких 1 095 906,38 грн. (протокол №01/13 від 10.04.13) + 96 933, 70 грн. (протокол №1 від 09.11.11).

Однак, місцевим господарським судом не взято до уваги того, що на користь позивача підлягає стягненню 95% з вказаних сум дивідендів та річних, оскільки 5% з вказаних сум є податком на доходи, який підлягає перерахуванню позивачем до Державного бюджету України.

Враховуючи те, що в матеріалах справи міститься довідка про сплачений нерезидентом України податок на прибуток (доходи) з суми дивідентів в розмірі 968 897,00 гривень (яка передбачена рішенням загальних зборів учасників Товариства для виплати дивідендів позивачу, оформленим Протоколом №1 від 09.11.2011 року) у розмірі 5% - 48 445 гривень, то 5 % підлягає виключенню лише з суми дивідендів в розмірі 1 095 906,38 грн.

Таким чином, стягненню підлягають дивіденди на загальну суму 1 138 044,76 грн., з яких: 96 933,70 грн. невиплачених дивідендів по рішенню оформленому протоколом №1 від 09.11.11 та 1 041 111,06 грн. (1 095 906,38 грн.- 5%) по рішенню оформленому протоколом №01/13 від 10.04.13.

Водночас, питання оподаткування не відносяться до компетенції господарських судів України, оскільки стосуються публічно-правових відносин та не можуть бути вирішені в рамках розгляду приватноправового (в даному випадку корпоративного) спору.

Враховуючи викладене, стягненню підлягає з Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" на користь Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос" 1 138 044,76 грн. боргу з виплати дивідендів, в іншій частині заявленої до стягнення суми дивідендів слід відмовити.

Також, судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції про відмову в задовленні клопотання про зупинення провадження у справі у зв'язку з тим, що один із учасників товариства відповідача (Саврун Іван Іванович) 15.01.15 звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт", що оформлене протоколом № 01/13 від 10.04.2013 року. При цьому заявник посилався на те,що у разі задоволення позову Савруна І.І. будуть відсутні підстави для задоволення даного позову, тобто рішення за позовом Савруна І.І. істотно вплине на вирішення даної справи. На підтвердження наведеного заявником долучено до матеріалів справи копію позовної заяви Савруна І.І. до Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників відповідача, що оформлене протоколом № 01/13 від 10.04.2013 року.

Однак, у відповідності до ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним (п. 3.16 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, у даному випадку подання позовної заяви до господарського суду Львівської області не є належним підтвердженням того, що позовна заява прийнята до розгляду і справа розглядається судом, а інших доказів, крім копії позовної заяви, на обґрунтування поданого клопотання представником третьої особи не подано. Зважаючи на наведене, підстави для задоволення клопотання про зупинення відсутні.

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висноку про задовлення позову на суму 1 138 044,76 грн. з яких: 96 933,70 грн. невиплачених дивідендів по рішенню оформленому протоколом №1 від 09.11.11, 1 041 111,06 грн. (1 095 906,38 грн.- 5%) по рішенню оформленому протоколом №01/13 від 10.04.13.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зважаючи на вищенаведені обставини, враховуючи доводи апеляційної скарги та оцінивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з огляду на те, що судом першої інстанції не було враховано вищезазначених норм щодо оподаткування, при цьому буде зазначено новий розподіл судових витрат відповідно до вимог ст.105 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Українсько - польського спільного підприємства ТОВ "Артгос - Пласт" задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 17.01.15 у справі № 914/3875/14 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов задоволити частково.

4. Стягнути з Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" (81500, Львівська обл., Городоцький район, місто Городок, вул. Заводська, будинок 4, код ЄДР 30714984) на користь Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос", 36-200, Республіка Польща, Підкарпатське воєводство, м. Бжозув, вул. Жешувська, 20 (Zaklad Tworzyw Sztucznych "Artgos" Spolka Akcyjna, REGON:370415303, NIP 6860000853) 1 138 044,76 грн. заборгованості з виплати дивідендів та 22 759,90 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

5. В решті в позові та відшкодуванні судових витрат відмовити.

6. Стягнути з Резидента Республіки Польща Акціонерного товариства Завод пластмас "Артгос", 36-200, Республіка Польща, Підкарпатське воєводство, м. Бжозув, вул. Жешувська, 20 (Zaklad Tworzyw Sztucznych "Artgos" Spolka Akcyjna, REGON:370415303, NIP 6860000853) на користь Українсько-польського спільного підприємства Товариства з обмеженою відповідальністю "Артгос-Пласт" (81500, Львівська обл., Городоцький район, місто Городок, вул. Заводська, будинок 4, код ЄДР 30714984) 187,53 грн. у відшкодування судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

7. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.05.15

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.