Ухвала суду № 44267306, 13.05.2015, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - Ященка М.А.,

суддів - Кияшка О.А., Юденко Т.М.,

секретаря - Паліводи І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №12013110100010918 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва Денисенко О.П., на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. КоростеньЖитомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, працює менеджером зі збуту ТОВ «Белексім», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця с. ГородищеКозівського району Тернопільської області, українця, громадянина України, звищою освітою, пенсіонера, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за участю :

прокурора - Ковальчука О.С.,

обвинувачених - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.

Справа № 11-кп/796/679/2015

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України

Головуючий у суді першої інстанції - Радчикова О.П.

Доповідач - Ященко М.

ОСОБА_2 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів ходів громадян, що становить 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.

Звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання на підставі п. в) ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Запобіжний захід ОСОБА_2 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін. Після набрання вироком законної сили грошові кошти внесені в якості застави, в розмірі 34410 гривень, ухвалено повернути заставодавцю - ОСОБА_2.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат в кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_3, являючись радником генерального директора Державного господарського Концерну «Техвоєнсервіс» (код ЄДРПОУ 33689867) (далі Концерну), розташованого за адресою: АДРЕСА_5, та начальник відділу реалізації рухомого майна управління утилізації та реалізації рухомого майна цього Концерну ОСОБА_2, маючи злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, вступили в злочинну змову з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 та вчинили злочин за таких обставин.

19.04.2013р. між Міністерством оборони України та Концерном укладено договір комісії про відчуження та реалізацію військового майна (на внутрішньому ринку) №290/2/16-13вр, відповідно до якого Концерн зобов'язується за комісійну плату укласти та виконати від свого імені в інтересах Міністерства оборони України та за рахунок останнього договір із Покупцем на реалізацію надлишкового військового майна Збройних Сил України на умовах ЕХW, що знаходиться в військовій частині А2365, смт. Вакуленчук Житомирської обл., яке передається для реалізації відповідно до додатку.

Згідно із Додатком №1 до Договору №290/2/16-13вр від 19.04.2013р., Специфікацією майна, яке передається для реалізації, до переліку за №18 входило майно (автомобіль) - 1Т12- 2М зав. НОМЕР_3, ш. НОМЕР_2, 1984 р., із зазначенням стартової ціни в розмірі 16 567 грн.

30.05.2013р. у відділі реалізації рухомого майна Концерну з питань придбання автомобіля до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернувся ОСОБА_7.

Розуміючи, що при реалізації автомобіля ОСОБА_7, можна заволодіти чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_2 вступив в протиправну змову із ОСОБА_3 Так, останні повідомили ОСОБА_7 завідомо неправдиву інформацію щодо того, що вони можуть, користуючись своїм службовим становищем, прискорити вирішення питання про реалізацію майна та швидкого оформлення документів для видачі придбаного майна і передати їх клієнту, за що планували шляхом обману отримати від ОСОБА_7 грошові кошти, які в подальшому використати на власний розсуд.

Далі, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, повідомили ОСОБА_7, що Концерн може реалізувати автомобіль 1Т12-2М зав. НОМЕР_1, ш. НОМЕР_2, 1984 р.(Газ 66) за ціною в 30 000 грн.

04.06.2013р. ОСОБА_7 прибув до Концерну, що по АДРЕСА_5, де звернувся до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з метою роз'яснення умов придбання автомобіля.

ОСОБА_2, в присутності ОСОБА_3, пояснив ОСОБА_7, що для реалізації потрібного останньому автомобіля, він спільно із ОСОБА_3 організує проведення конкурсу, в якому повинні прийняти участь не менше двох осіб, де він нібито забезпечить перемогу або ОСОБА_7 або іншій особі. Крім того, ОСОБА_2 було роз'яснено, які документи необхіднонадати для участі у конкурсі, та порядок їх заповнення. В подальшому, після проведення конкурсу, як зазначив ОСОБА_2, він спільно із ОСОБА_3 забезпечать швидку підготовку документів на автомобіль для видачі їх ОСОБА_7 конкурсі виграє особа, яка вкаже більшу суму, та на її ім'я в подальшому буде виписаний відповідний рахунок, який підлягає оплаті через банк. Крім того, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_7 завідомо неправдиву інформацію про те, що за виконання вище вказаних дій з продажу автомобіля по зазначеній ціні, ОСОБА_7 потрібно буде надати йому та ОСОБА_3 готівкою кошти в сумі 12 000 грн., достеменно знаючи, що він ніяким чином не зможе вплинути на порядок проведення конкурсу.

05.06.2013р. ОСОБА_7 надав ОСОБА_2 заповнені за вказівкою останнього документи, від свого імені та від імені свого знайомого ОСОБА_8, на ім'я якого ОСОБА_7 мав намір оформити придбаний автомобіль. Зокрема, було надано заяви на участь у конкурсі та конкурсні пропозиції, а також кошти, які необхідно було сплати в касу Концерну як обов'язковий внесок за двох осіб в сумі 102 грн.

В подальшому ОСОБА_2, виконуючи свої службові обов'язки, будучи головою конкурсної комісії, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, надав усну вказівку працівникам відділу реалізації рухомого майна підготувати протокол засідання комісії Концерну з продажу військового майна на відкритих торгах, щодо проведення відповідного конкурсу та визначення переможцем конкурсу ОСОБА_8, який мав право придбання автомобіля 1Т12-2М зав. НОМЕР_3, ш. НОМЕР_2 за 16680 грн. Зазначений протокол за №109 цього ж дня був підготовлений та підписаний ОСОБА_2 як головою комісії.

Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, останній надав усну вказівку працівникам відділу реалізації рухомого майна Концерну, надати зазначений протокол до бухгалтерії Концерну, де відповідно до протоколу, було виготовлено рахунок - фактуру від 05.06.2013р. №708 на автомобіль 1Т12-2М зав. НОМЕР_1, ш. НОМЕР_2.

06.06.2013р. ОСОБА_7 прибув до Концерну за адресою: АДРЕСА_5, де отримав від ОСОБА_2 підготовлений рахунок-фактуру, та оплативши від імені ОСОБА_8 наданий рахунок, пред'явив квитанцію про оплату ОСОБА_2

Останній, відповідно до попередньої змови із ОСОБА_3, повідомив тому про виконану оплату, а ОСОБА_3, в свою чергу, відповідно до спільного плану, надав усну вказівку працівникам Концерну підготувати довідку про отримання коштів за реалізацію майна по договору комісії № 290/2/16-13ВР від 19.04.2013р. за позицію №18 в Специфікації (Додаток №1). Маючи вищевказану підписану довідку ОСОБА_3, продовжуючи виконання протиправного умислу, 19.06.2013р. звернувся до Департаменту відчуження військового майна Міністерства оборони України, де безпосередньо сам отримав наряди №181/2/289РАО для отримання у військовій частині автомобіля 1Т12-2М зав. НОМЕР_3, ш. НОМЕР_2 (ГАЗ 66).

Крім того, продовжуючи дії спрямовані на швидку підготовку документів щодо видачі автомобіля, ОСОБА_2 надав вказівку працівникам відділу реалізації рухомого майна підготувати акти прийому-передачі майна між військовою частиною А2365 смт. Вакуленчук та Концерном, а також ОСОБА_8 та Концерном, які були виготовлені і в подальшому передані на підпис т.в.о. генерального директора Концерну ОСОБА_9

Також, за усною вказівкою ОСОБА_2 було підготовлено та підписано довіреність №ТВС 360291 від 20.06.2013р. на отримання майна відповідно до наряду №181/2/289РАО у військовій частині А2365 смт. Вакуленчук.

Таким чином, ОСОБА_2 спільно із ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, організували виготовлення та підготували для передачі ОСОБА_7 всі необхідні документи для отримання у військовій частині А2365 смт. Вакуленчук автомобіля.

26.06.2013р. ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_3 з проханням надати наряди на отримання автомобіля, за який ним було здійснено оплату через банк. Останній, діючи відповідно до спільного протиправного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, повідомив завідомо неправдиву інформацію про те, що документи на отримання автомобіля, будуть надані ОСОБА_7 лишепісля передачі йому та ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 12 ООО грн., достеменно знаючи, що документи на отримання автомобіля будуть надані ОСОБА_7 у будь-якому випадку за результатами конкурсу.

09.07.2013р. працівниками ГУ БКОЗ СБ України, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3, було помічено 12 000 грн. із серійними номерами ЭГ2352450; ВИ8438121; ЗИ7352631; ЛГ4470711; ЛЗ 1397263; ЗИ6943327; БТ3559421; ВЖ1771734; ЗИ7386322; ЛГ0982846; ЛБ 4726611; ГТ3465031; Л33506997; ВД0460918; ВА8501215; ВА2394060; ВИ8590832; ГТ2891015; ЛБ6674142; ЛГ0958730; ЗЮ579215; ВФ4914181; ЗИ4995082; Л31397260 за допомогою спеціального засобу, та вказані кошти були наданні ОСОБА_7 для передачі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 При освітленні зазначених коштів за допомогою спеціальної лампи на них видимі позначення жовто-зеленого кольору та надписи «Хабар СБУ».

09.07.2013р., приблизно о 10 год. 56 хв„ ОСОБА_7 відповідно до встановленої домовленості, прибув до Концерну, що по АДРЕСА_5. Перебуваючи в приміщені коридору Концерну, ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_3, який запитав чи привіз він кошти та запропонував передати їх ОСОБА_2

В подальшому ОСОБА_2, діючи відповідно до спільного протиправного умислу, перебуваючи в приміщенні Актового залу Концерну (каб. 317) роз'яснив ОСОБА_7, порядок подальшого отримання придбаного останнім автомобіля та передав тому необхідні для цього документи, а саме: супровідний лист від 19.06.2013р. №181/2/2120 на ім'я командира військової частини А 2365 смт. Вакуленчук, наряди №181/2/289РАО від 19.06.2013р. примірники № 1, 2, 3, 4, 5, 6; акти прийому передачі майна між військовою частиною та Концерном, затверджені т.в.о. генерального директора Концерну в 6 примірниках, акти прийому передачі майна між Концерном та ОСОБА_8, затверджені т.в.о. генерального директора Концерну та підписані в графі «передав майно» ОСОБА_2 в 2 примірниках, а також довіреність № ТВС 3360291 від 20.06.2013р. на отримання автомобіля у військовій частині А 2365 смт. Вакуленчук.

Після чого ОСОБА_2 сказав ОСОБА_7, щоб останній поклав гроші в сумі 12 000 грн. за виконані ними дії на трибуну, що знаходилась в актовому залі. Після поміщення грошей у вказане ОСОБА_2 місце ОСОБА_7 залишив приміщення актового залу, а ОСОБА_2 забрав незаконно отримані кошти і також покинув приміщення актового залу через протилежний вихід.

Злочинно здобутими грошовими коштами в сумі 12 000 грн. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розпорядились на власний розсуд.

09.07.2013р. о 12 год. 10 хв. було проведено огляд приміщень Концерну на третьому поверсі, під час якого працівниками міліції спільно із працівниками СБ України, в коридорі за актовим залом, в печі, було виявлено кошти в сумі 12 000 грн., з серійними номерами ЭГ2352450; ВИ8438121; ЗИ7352631; ЛГ4470711; ЛЗ 1397263; ЗИ6943327; БТ3559421; ВЖ1771734; ЗИ7386322; ЛГ0982846; ЛБ 4726611; ГТ3465031; Л33506997; ВД0460918; ВА8501215; ВА2394060; ВИ8590832; ГТ2891015; ЛБ6674142; ЛГ0958730; ЗИ3579215; ВФ4914181; ЗИ4995082; Л31397260, які під світлом спеціальної лампи мають позначення жовто-зеленого кольору, а також надписи блакитного кольору «Хабар СБУ».

В подальшому під час огляду ОСОБА_2 із застосуванням спеціальної лампи на його руках виявлено світіння речовини жовтого-зелено кольору.

Не погодившись з вироком суду, прокурор прокуратури Шевченківського району м. Києва ДенисенкоО.П. подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 лютого 2015 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

При цьому, не оспорюючи доведеності вини та правильність юридичної кваліфікації вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, апелянт вважає, що вирок є незаконним внаслідок м'якості призначеного ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України і є недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів. Зокрема судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину, який посягає на гарантоване Конституцією та Законами України право власності, спосіб його вчинення, зухвалість дій обвинувачених та дані про їх особу.

Захисник ОСОБА_4 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу зазначає, що Шевченківський районний суд при винесенні вироку врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідки від злочинних дій та особу засуджених, а тому вид та розмір покарання обвинуваченим визначені вірно та відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив задовольнити її в частині скасування вироку суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; доводи обвинувачених і їх захисників, котрі заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, вважаючи вирок законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні йдеться виключно про м'якість призначеного судом обом обвинуваченим покарання та не оспорюються встановлені судом першої інстанції обставини справи, формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, зроблена судом оцінка доказів та правова кваліфікація дій обвинувачених за ч.2 ст.190 КК України, а також не зазначається про будь-які істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Переглядаючи судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, при цьому судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого вони обвинувачуються згідно обвинувального акта, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, та обставини його скоєння, відомості про особу обвинувачених. Зокрема судом враховано, що ОСОБА_3 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, позитивно характеризується, одружений, є пенсіонером; ОСОБА_2 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, позитивно характеризується, працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_11. Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинувачених судом визнане щире каяття, обставин, які його обтяжують, судом не встановлено.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, дотримався вимог кримінального закону, врахувавши всі передбачені ним обставини в їх сукупності, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі та прийшов до вірних висновків, що для виправлення, перевиховання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та попередження вчинення ними нових злочинів необхідним та достатнім буде покарання у виді штрафу, в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, і таке покарання, не є явно несправедливим через м'якість. Правильно судом звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного йому покарання на підставі п.в.) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», що не оспорюється і в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні.

Таким чином, жоден з доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, які до того ж є неконкретними та такими, що не підкріплюються доказами, не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду. В той же час, надані захисником ОСОБА_4 додаткові матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_3 виключно з позитивного боку та підтверджують наявність у нього родичів, які потребують його допомоги: батька-пенсіонера ІНФОРМАЦІЯ_12 та брата-інваліда 3 групи, підтверджують правильність висновків суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного йому покарання.

Що стосується позиції прокурора під час апеляційного розгляду, який вважав за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через те, що особа, якій шахрайськими діями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 була заподіяна матеріальна шкода - ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні має процесуальний статус свідка, а не потерпілого, то вона також не може бути задоволена. При цьому колегія суддів виходить як з меж апеляційного розгляду, визначених ст. 404 КПК України, так і виходячи зі змісту обвинувального акта від 03.02.2015 року (т.3,а.с.187-208), в якому відсутні дані про потерпілого. Не заявлялось відповідних клопотань і прокурором під час судового розгляду у суді першої інстанції. Так як згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, в діях суду першої інстанції колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які виходячи з положень ст.415КПК України є підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Описки, допущені судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, про які не йдеться в апеляційній скарзі, можуть бути усунуті в порядку ст.379 КПК України.

Виходячи з викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року в частині призначеного ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як про те просить прокурор у кримінальному провадженні, а тому її апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ДенисенкоО.П. - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____ _____ _____

М.А. Ященко О.А. Кияшко Т.М. Юденко