Ухвала суду № 44247563, 07.05.2015, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 534/110/14-к Номер провадження 11-кп/786/304/15Головуючий у 1-й інстанції Окунь Т.В. Доповідач ап. інст. Бурда К. І.

Категорія ч.3 ст. 185 КК Т.З.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді Бурди К.І.,

суддів Давиденка Е.В., Корсун О.М.

при секретарі Токар М.І.

з участю прокурора Пархоменка А.О.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Комсомольська Залумка О.А., обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 грудня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Комсомольськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою:АДРЕСА_1, раніше судимого:

25 жовтня 2007 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК Україна на 6 років позбавлення волі. Звільнився 28 грудня 2010 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 20 днів;

20 травня 2013 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 20.05.2013 року та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі зі сплатою штрафу в розмірі 850 гривень.

Вирок в частині засудження до штрафу підлягає виконанню окремо.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Комсомольськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

08 вересня 2008 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.296 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим терміном.

14 липня 2009 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 07 вересня 2012 по закінченню строку покарання. 27 листопада 2013 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,-

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання з урахуванням положень ст. 72 КК України щодо правил складання покарань, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 27.11.2013 року та за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 11 березня 2013 року, в період часу з 08.50 год. до 11.25 год. ОСОБА_4, знаходячись в під'їзді житлового будинку АДРЕСА_3, шляхом підбору ключа таємно проник в квартиру АДРЕСА_3, звідки викрав ноутбук LENOVO Z 575 АМ вартістю 4999 грн., жорсткий диск вартістю 1199 грн. та готівкові кошти в сумі 50 грн. і з місця події зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 6248 грн.

08 жовтня 2013 року, близько 13-00 год., ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5, з метою викрадення чужого майна прибули на охоронювану територію ВАТ «ПГЗК», де шляхом вільного доступу з відкритої території ЦВО № 1 викрали 152 кг. металобрухту та 2 ролики вагою 32 кг. загальною вартістю 970 грн., проте злочинний намір не довели до кінця по причині, що не залежала від їх волі, так як на території ВАТ «ПГЗК» були затримані працівниками охорони ТОВ «Козацька стріла».

23 жовтня 2013 року близько 00.00 год. ОСОБА_5, з метою викрадення чужого майна прибув на територію ТОВ «Легбудпроект», розташованого по вул. Портовій в м. Комсомольську, де шляхом вільного доступу, з відкритої території будівельного майданчику викрав 60 метрів кабелю марки КГ 3/25+1/10, заподіявши ТОВ «Легбудпроект» матеріальної шкоди на загальну суму 7085 грн.

27 жовтня 2013 року, в нічний час, близько 03.00 год., ОСОБА_4, з метою викрадення чужого майна прибув на охоронювану територію ВАТ «ПГЗК», де шляхом вільного доступу відрізав 53 метри мідного кабелю загальною вартістю 5752 грн.80 коп. (т.3 а.с 42-44), що був приєднаний до монтажного крану (власність підрядної організації ТОВ «Спецбудмонтаж Україна»), і порізавши кабель на шматки, намагався частинами винести його за територію ВАТ «ПГЗК», проте злочинний намір не довів до кінця по причині, що не залежала від його волі, оскільки на охоронюваній території був затриманий працівниками охорони ТОВ «Козацька стріла».

16 листопада 2013 року близько 11-00 год.ОСОБА_5, знаходячись на території садового товариства «Евріка» в м. Комсомольську, з метою викрадення чужого майна, шляхом злому замка проник до належного потерпілому ОСОБА_10 дачного будинку АДРЕСА_4, звідки таємно викрав телевізор марки PANASONIK, програвач марки LG, болгарку, електричний обігрівач, лист металу та 5 металевих ліжкових билець, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2000 грн.

19 листопада 2013 року, близько 11-00 год., ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5, з метою викрадення чужого майна прибули на охоронювану територію ВАТ «ПГЗК», де шляхом вільного доступу з відкритої території цеху мереж та підстанцій підприємства викрали 150 кг. металобрухту ( т.3 а.с. 33) - 2 металеві труби, що були у використанні загальною вартістю 247 грн. 50 коп.( т.3 а.с. 36), проте злочинний намір не довели до кінця по причині, що не залежала від їх волі - на території ВАТ «ПГЗК» були затримані працівниками охорони ТОВ «Козацька стріла».

21 листопада 2013 року ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5, з метою викрадення чужого майна прибули на охоронювану територію ВАТ «ПГЗК», де з відкритої території цеху мереж та підстанцій підприємства викрали 102 кг. металобрухту ( т.3 а.с. 161) - 2 металеві труби, що були у використанні загальною вартістю 168 грн. ( т.3 а.с. 166), проте злочинний намір не довели до кінця по причині, що не залежала від їх волі - на території ВАТ «ПГЗК» були затримані працівниками охорони ТОВ «Козацька стріла».

Не погодившись з зазначеним вироком суду прокурор прокуратури м. Комсомольська, обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі та доповненнях обвинувачений ОСОБА_5, не оскаржуючи фактичні обставини справи, просить змінити вирок суду від 18 грудня 2014 року в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок його суворості, із застосуванням ст. 69 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги визнання ним вини як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду, щире каяття у скоєному, в повній мірі не врахував перебування на його утримання малолітньої дитини.

В апеляційній скарзі та в доповненнях обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати частково вирок суду від 18.12.2014 року та закрити кримінальне провадження за епізодом крадіжки майна в потерпілого ОСОБА_9

Крім того, просить дослідити в судовому засіданні протокол огляду події від 11.03.2013 року, рапорт, бланк прийому телефону, а також протокол огляду даного бланку.

В апеляційній скарзі прокурор просить частково скасувати вирок суду від 18.12.2014 року через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині виправдання ОСОБА_4 за епізодом крадіжки майна ОСОБА_12 від 16.11.2013 року, в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за епізодами крадіжки майна ТОВ «Полтавський ГЗК», окрім епізоду від 08.10.2013 року; в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_4 за епізодом крадіжки майна ТОВ «Спецбудмонтаж - Україна». Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч.2 та ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України, також визнати винним по епізоду від 16.11.2013 року за фактом викрадення майна із дачного будинку, що належить ОСОБА_12

Призначити ОСОБА_4 покарання за епізодом злочинних дій від 11.03.2013 року, вчиненого ОСОБА_4 до постановлення вироку від 20.05.2013 року, за ст.185 ч. 3 КК України 4 роки позбавлення волі;

За ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України 1 рік позбавлення волі;

За ст.185 ч.3 КК України, за епізоди вчиненні ОСОБА_4 після постановлення вироку від 20.05.2013 року, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

В порядку ст.70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення вироку від 20.05.2013 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання - 4 роки позбавлення волі.

В порядку ст.70 ч. 4 КК України, за сукупність злочинів, призначити ОСОБА_4 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком від 20.05.2013 року у вигляді штрафу 850 грн., більш суворим та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч.2 та ст. 185 ч.2, ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України, та призначити покарання: за ст.15 ч.2 та ст. 185 ч.2 КК України 1 (один) рік позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ст. 185 ч.3 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі на підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 4 (чотири) років позбавлення волі, ст. 70 ч.4. ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного вироком Комсомольського міського суду від 27.11.2013 року, остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Також прокурор просить дослідити повторно обставини вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.3 КК України від 16.11.2013 року за фактом крадіжки майна ОСОБА_12 а саме долучені письмові докази:

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення;

- протокол огляду помешкання ОСОБА_12

Дослідити звукозапис показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 по епізоду крадіжки вчиненої ОСОБА_4 та ОСОБА_5 із дачного будинку ОСОБА_12 від 16.11.2013 року.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, захисників обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, які підтримали мотиви апеляційних скарг обвинувачених, вислухавши прокурора, який не підтримав своєї апеляційної скарги та просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених підлягають до часткового задоволення, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, окрім крадіжки у потерпілого ОСОБА_9, за викладених у вироку обставин, грунтуються на зібраних у провадженні доказах, досліджених в суді першої інстанції та детально наведених у вироку.

Посилання прокурора в апеляції, що суд неправильно кваліфікував дії обвинувачених по епізодах крадіжок з територій ВАТ «ПГЗК» та ТОВ «Спецбудмонтаж» як замах на крадіжки, мотивуючи свої доводи тим, що обвинувачені, викрадаючи з цих територій майно, могли там його і приховати, а отже і розпорядитись ним, є такими, що не відповідають нормі закону.

Так, представники ВАТ «ПГЗК» та ТОВ «Спецбудмонтаж» ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили факт крадіжок за обставин, викладених у вироку.

Охрону території ВАТ «ПГЗК» згідно договору здійснювало ТОВ «Козацька стріла» (а.п.41 т.3).

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18, працівники ТОВ «Козацька стріла», пояснили суду яким чином вони затримували обвинувачених при спробі тих викрасти майно з охоронюваної території.

Той факт, що обвинувачені не могли скористатись викраденим, підтверджується протоколами вилучення (а.с.38, 50-61,96-100,111-113 т.3).

За таких обставин, дії обвинувачених за цими епізодами, суд першої інстанції правильно кваліфікував як замах на крадіжки.

Доводи апеляції прокурора, що судом неправильно виключено із обвинувачення ОСОБА_4 епізод крадіжки у потерпілого ОСОБА_10, також не заслуговують на увагу, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що дану крадіжку вчинив сам, а ОСОБА_4 попросив лише перенести викрадений телевізор.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 лише підтвердили факт перевозки обвинуваченими телевізора та його продажу.

Сам ОСОБА_4 заперечує факт крадіжки, а лише стверджує, що на прохання ОСОБА_5 допомагав останньому перевозити телевізор.

Інших доказів винуватості ОСОБА_4 по даному епізоду органи досудового розслідування не надали суду.

Отже, суд правильно виключив даний епізод із обвинувачення ОСОБА_4.

Що стосується доводів апеляції ОСОБА_4 про невинуватість його у вчиненні крідіжки з квартири потерпілого ОСОБА_9, то вони є слушними.

Згідно вироку суду винуватість ОСОБА_4 за цим епізодом підтверджується лише бланком прийому ноутбука для реалізації в магазин з реалізації телефонів та оргтехніки в день вчинення крадіжки (а.п.89 т.2).

Проте, досудовим розслідуванням достовірно не було встановлено за яким же серійним номером був викрадений ноутбук у потерпілого ОСОБА_9

Згідно рапорта працівника міліції викрадений ноутбук мав серійний номер 59313658 (а.п.86 т.2).

Як зазначено в бланку приймання, зданий ОСОБА_4 ноутбук мав серійний номер 20114 (а.п.89).

Підпис особи, що здавала ноутбук, на даному бланку не перевірявся, почеркознавча експертиза не проводилась.

ОСОБА_4 заперечує свою причетність до даної крадіжки, а органи досудового розслідування інших доказів винуватості за цим епізодом суду не надали.

Тому вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю, в зв'язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

На підставі викладеного дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_5 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України.

Покарання винним за даними статтями призначене у відповідності з вимогами ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особу обвинувачених.

Що стосується доводів апеляції прокурора про необхідність при призначенні покарання ОСОБА_4 застосування положень ч.4 ст.70 КК України, то вони не грунтуються на вимогах закону.

Покарання за попереднім вироком Комсомольського міського суду щодо ОСОБА_4 від 20 травня 2013 року у виді 850 грн. виконане, що підтверджується квитанцією про сплату штрафу в сумі 850 гривень ОСОБА_4 від 08 серпня 2014 року в ПАТ «АВАНТ - БАНК» (м.Київ) Комсомольське віддділення (а.п.287 т.3).

За таких обставин немає підстав для застосування ОСОБА_4 при призначенні покарань положень як ч.4 ст.70 КК України, так і ст.71 КК України, про що вказано судом у вироку.

Що стосується остаточного призначення покарання ОСОБА_5, то суд не врахував вимоги закону про те, якщо за попереднім вироком особу було засуджено із застосуванням статей 75, 79, 104 КК України, а за знову винесеним - до покарання, що належить відбувати реально, то складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання, виконується самостійно.

Тому суд першої інстанції неправильно застосував до ОСОБА_5 положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки за попереднім вироком Комсомольського міського суду від 27 листопада 2013 року той був засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України та був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Покарання за цим вироком повинно виконуватись самостійно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Комсомольська залишити без задоволення.

Вирок суду змінити.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання призначеного судом 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання призначеного судом 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 (три) роки позбавлення волі.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст.185 КК України скасувати, а провадження закрити в зв'язку з недоведеністю вчинення ним злочину.

Виключити з вироку вказівку суду про застосування до ОСОБА_4 ст.71 КК України.

Вказівку суду про те, що вирок щодо ОСОБА_4 в частині засудження до штрафу підлягає окремому виконанню, виключити з резолютивної частини вироку.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за статтями та до покарання обраного судом, а саме:

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 міс. позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити 3 (три) роки 6 місяців позбавлення волі.

Виключити вказівку про застосування до ОСОБА_5 ч.4 ст.70 КК України.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 27 листопада 2013 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 18 грудня 2014 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без зміни.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І :

Бурда К.І. Давиденко Е.В. Корсун О.М.