Ухвала суду № 44067970, 06.05.2015, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2015 року Справа № 876/2187/15

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Мікули О.І., Курильця А.Р.

з участю секретаря судового засідання Лемцьо І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 січня 2015р. по справі №809/2413/14 за позовом ОСОБА_1 до Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання пунків наказу незаконними, -

В С Т А Н О В И Л А:

12.06.2012р. позивач звернувся до суду з позовом до Міністра оборони України, командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання п.1 та п.2 наказу №593 від 06.09.2011р., незаконним, визнання бездіяльності протиправною.

Позовні вимоги мотивовані тим, що командувачем Повітряних Сил Збройних Сил України в порушення статті 19 Конституції України видано наказ №593 від 06.09.2011 року про скасування пункту 7 наказу заступника Міністра оборони України - командувача Військово-Повітряних Сил України №0320 від 09.08.2000 року про звільнення ОСОБА_1, з військової служби за станом здоров'я та поновлення його на публічній службі, а також про звільнення ОСОБА_1 з 09.08.2000 року з військової служби за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Крім того, вважає, що оскаржуваний ним наказ виданий не уповноваженою на те особою.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13.11.2012 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 22.08.2013 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу №593 від 06.09.2011року. В решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.06.2014 року постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2012 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2013 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.10.2014р. позовну заяву до Міністра оборони України про визнання бездіяльності протиправною щодо не поновлення позивача на публічній службі - залишено без розгляду.

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 21.01.2015 року, причини пропуску строку звернення до адміністративного суду ОСОБА_1 - визнано поважними.

Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 січня 2015 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу №593 від 06.09.2011року Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-полковника С.І.Онищенка. В решті позовних вимог відмовлено. Зобов'язано відповідача подати у місячний строк, з моменту набрання даного рішення законної сили, звіт про виконання судового рішення.

Сторони оскаржили дану постанову з підстав порушення норм матеріального та процесуального права, висновки суду суперечать матеріалам справи.

Позивач в обґрунтування вимог посилається на те, що ніде в Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженим Указом Президента України №1153 від 10.12.2008р. не зазначено, що Командувач Повітряних Сил Збройних Сил України має право на виконання вимог рішення суду скасовувати наказ заступника Міністра оборони України для того, щоб поновити його на посаді. Така прерогатива належить виключно Міністру оборони України або його заступнику. Вважає, що суд в своєму рішенні ніяким чином не обумовився про таку обставину і не надав їй належного правового обґрунтування.

Просить скасувати постанову та прийняти нову, якою позов задоволити в повному обсязі.

Відповідач апеляційні вимоги мотивує тим, що момент реалізації права Командувачем Повітряних Сил України Збройних Сил України, і момент вирішення судом питання щодо цього розірвані в часі і регулюються різними законами. Якщо новим законом встановлені додаткові вимоги щодо звільнення, які не були передбачені попереднім законом (в редакції станом на 09.08.2000року - у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, а в редакції від 15.06.2011 року, чинній на момент виникнення спірних правовідносин - у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади) суд не може вимагати їх виконання та застосовувати будь-які негативні наслідки. Це випливає з принципу юридичної визначеності, який вимагає щоб особі не чинились на підставі нового закону перешкоди у реалізації її права.

Просить скасувати постанову та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача, який підтримав свою апеляційну скаргу, представника відповідача, який підтримав апеляційну скаргу відповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року №593 скасовано пункт 1 наказу заступника Міністра оборони України -командувача Військово-Повітряних Сил України (по особовому складу) від 09.08.2000 року №0320 про звільнення з військової служби в запас відповідно до Тимчасового положення про проходження військової служби особами офіцерського складу за пунктом 65, підпунктом «в» (за станом здоров'я) капітана ОСОБА_1, юрисконсульта 114 винищувального авіаційного полку 6 гвардійської винищувальної авіаційної дивізії 14 авіаційного корпусу та поновлення його на військовій службі, а також пунктом 2 даного наказу, відповідно до частини сьомої ст.26 Закону України «Про загальний військовий обов'язок і військову службу» (в редакції станом на 09.08.2000 року) капітана ОСОБА_1, юрисконсульта 114 винищувального авіаційного полку 6 гвардійської винищувальної авіаційної дивізії 14 авіаційного корпусу, звільнено з військової служби у запас за пунктом «є» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили) з 09 серпня 2000 року (т.1 а.с.33).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про відсутність підстав для визнання незаконним п.1 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року №593, оскільки відповідно до п.232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі -Положення), у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.

Згідно з пп.3 п.225 Положення - звільнення військовослужбовців з військової служби у військових званнях до майора включно за всіма підставами (крім звільнення через службову невідповідність та у зв'язку із скороченням штатів або переведенням організаційних заходів) здійснюється командувачами видів Збройних Сил України та першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

Таким чином, враховуючи вимоги Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, дія якого поширювалася у вересні 2011 року на спірні правовідносини, військове звання ОСОБА_1 (на час звільнення), звільнення та поновлення його з військової служби, колегія суддів вважає, що таке належить до повноважень командувача Повітряних Сил Збройних Сил України і таке додатково стверджується листом Кадрового центру Повітряних Сил Збройних Сил України за вих. №350/160/3276 від 20.10.2014 року (т.2 а.с.124-125), та листом Кадрового центру Збройних Сил України №1215/321 від 24.10.2014 року (т.2 а.с.138) надісланих на виконання ухвали суду від 07.10.2014 року, які досліджувались судом першої інстанції, що звільнення військовослужбовців з військової служби у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами (крім звільнення через службову невідповідність та у зв'язку із скороченням штатів або переведенням організаційних заходів) здійснюється командувачами видів Збройних Сил України, а також першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.

У разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої (пункт 232 Положення).

Дані обставини також узгоджуються з практикою Вищого адміністративного суду України.

Щодо п.2 наказу командувача Повітряних Сил Збройних Сил України від 06.09.2011 року №593, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що згідно вироку Військового суду Івано-Франківського гарнізону від 23.03.2000 року, який ухвалою Військового суду Західного регіону України від 16.05.2000 року змінений, судом перекваліфіковано дії ОСОБА_1 із ст.83 ч.1 КК України на ст.17 і ч.1 ст.143 КК України та призначено ОСОБА_1, покарання у вигляді виправних робіт строком на один рік. На підставі ст.34 КК України виправні роботи без позбавлення волі замінено триманням на гауптвахті строком на 50 діб. У відповідності із ст.47 КК України строк попереднього ув'язнення на протязі 50 діб зараховано до строку призначеного покарання (т.1 а.с.44-50).

На момент видачі оскаржуваного наказу від 06.09.2011 року про звільнення позивача з військової служби діяла норма закону (п.«є» ч.7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»), яка передбачала підставу звільнення - обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, а за ухвалою Військового суду Західного регіону України від 16.05.2000 року ОСОБА_1, не було призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади, тому суд першої інстанції і з таким погоджується колегія суддів, прийшов до правильного висновку про протиправність п.2 наказу №593 від 06.09.2011 року командувача Повітряних Сил Збройних Сил України генерал-полковника С.І.Онищенка.

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, відповідно до ч.1 ст.195 КАС України, а тому в іншій частині постанова суду першої інстанції не переглядалась.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, то воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційних скаргах.

Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України - залишити без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26 січня 2015р. по справі №809/2413/14 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили, а у разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України - з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя: М.П.Кушнерик

Судді: О.І.Мікула

А.Р.Курилець

Повний текст виготовлено 08.05.2015р.