Ухвала суду № 43973831, 16.12.2014, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві, з використанням відеоконференцзв`язку з Київським СІЗО, апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання заступника начальника першого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ ГСУ Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01 лютого 2015 року з визначенням застави в розмірі 300000 мінімальних заробітних плат, що становить 365400000 гривень щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рудний, Кустанайської області, Республіка Казахстан, працюючого на посаді директора ДП «Укрінтеренерго», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно ухвали, слідчий суддя, застосував відносно ОСОБА_8 найсуворіший запобіжний захід та визначив відповідний розмір застави, виходячи з наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 особливо тяжкого злочину та наявності ризиків неналежної процесуальної поведінки, яким не зможе запобігти більш м`який запобіжний захід.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї захисники просять ухвалу слідчого судді скасувати. Захисники стверджують, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину та наявність ризиків неналежної процесуальної поведінки. Також вказують апелянти, що розшук підозрюваного було оголошено за відсутності для цього правових підстав та посилаються на те, що розмір застави слідчим суддею визначено з порушенням вимог закону.

Заслухавши доповідача, доводи підозрюваного та захисників, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора про законність ухвали слідчого судді та необхідність залишення її без змін, вивчивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках та за встановленою процедурою.

Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України однією з необхідних передумов для застосування запобіжного заходу щодо особи є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні нею злочину.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою злочину, слідчий суддя повинен перевірити чи є докази обґрунтованості підозри вагомими (ст. 178 КПК України). А у випадку, якщо відносно особи ставиться питання про застосування винятково суворого запобіжного заходу, то слідчий суддя повинен приділити особливу увагу оцінці вагомості доказів вчинення нею злочину. Зазначені докази повинні являти собою досить переконливі факти, що на підставі їх розумної оцінки давало підстави вважати причетність особи до вчинення злочину достатньо вірогідною.

Тобто, докази, які не мають ознак вагомості, не можуть собою обґрунтовувати підозру, яка б була достатньою для застосування запобіжного заходу, тим більше у вигляді тримання під вартою. Сукупність не вагомих доказів є підставою для подальшого проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а не підставою для застосування запобіжного заходу в розумінні ст. 177 КПК України.

При апеляційному розгляді встановлено, що слідчий суддя не врахував зазначені положення закону.

Як вбачається з матеріалів клопотання, Генеральною прокуратурою України здійснюється розслідування у кримінальному провадженні № 42014000000001230 від 06 листопада 2014 року за ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 368 КК України.

В межах зазначеного кримінального провадження ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм становищем, вчиненого за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Зокрема, в повідомленні про підозру ОСОБА_8 вказано про наступне.

В Україні функціонує три теплоелектростанції: Трипільська, Зміївська та Вуглегірська, які працюють на вугіллі марок А і П. Вугілля марок А і П видобувається лише на сході України, однак у зв`язку із захопленням вказаних територій незаконними збройними формуваннями, поставки вугілля з липня припинилися і на українських ТЕС виник дефіцит вугілля, що викликало необхідність пошуку та придбання вугілля вказаних марок для забезпечення роботи ТЕС.

Директор державного підприємства зовнішньої діяльності «Укрінтеренерго» ОСОБА_8 , у якого виник умисел на розтрату коштів підприємства в інтересах компанії «Steal Mont Trading Ltd» шляхом придбання вугілля, яке за своїми якісними характеристиками не придатне до використання на ТЕС, запропонував на нараді під головуванням першого заступника Міністра енергетики та вугільної промисловості, укласти договір з компанією «Steal Mont Trading Ltd» на імпорт з ПАР вугільної продукції марок А і П. При цьому ОСОБА_8 особисто отримав показники до вугілля, яке може використовуватися на українських ТЕС та знав, що температура плавлення золи згідно технічних вимог експлуатації котлів повинна знаходитися в межах 1280-1350 градусів, а теплота згорання: для вугілля марок АШ не менше 5790 кКал/кг, марки А не менше 6150 кКал/кг. Однак ОСОБА_8 , отримавши дані про вимоги якості вугілля для його спалювання та достовірно знаючи про те, що використання вугілля з ПАР гіршої якості може створити небезпеку виходу з ладу обладнання ТЕС, уклав договір купівлі-продажу з компанією «Steal Mont Trading Ltd».

З об`єктивної сторони злочину, яка визначена у ст. 191 КК України, розтрата чужого майна передбачає незаконне безоплатне витрачання винним чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало в його віданні, на свої потреби.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

З викладеного вбачається, що орган досудового розслідування, вважаючи, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, повинен був навести фактичні обставини справи, які б підтверджували, що ОСОБА_8 , незаконно безоплатно для власних потреб (з корисливих мотивів) передав кошти державного підприємства «Укрінтеренерго» компанії «Steal Mont Trading Ltd».

Разом з тим, слідчий у своєму клопотанні відповідних даних не навів та на докази, які б підтверджували ці обставини, не послався.

Колегія суддів, в свою чергу, зважаючи на відсутність будь-яких даних про корисливий умисел дій ОСОБА_8 , на характер правових відносин, які склалися між вказаними юридичними особами та участь ОСОБА_8 в них, вбачає сумніви у правильності кваліфікації його дій саме за ст.191 КК України. При цьому звертає увагу на те, що випадки неправильної кваліфікації злочину є фактично не доведенням підозри вчинення особою того злочину, в межах розслідування якого вноситься клопотання.

Якщо навіть припустити, що слідчий вбачає незаконність передачі грошових коштів державного підприємства компанії «Steal Mont Trading Ltd» в тому, що імпортоване вугілля за«якісними характеристиками не придатне до використання на ТЕС та може створити небезпеку виходу з ладу обладнання ТЕС», то такі твердження на даному етапі досудового розслідування вагомими доказами не підтверджуються.

Так, в експертному висновку Інституту вугільних енерготехнологій щодо придатності імпортованого вугілля на ТЕС України від 21 листопада 2014 року вказано, що вугілля ПАР є хоча і не проектним, але в цілому придатним для застосування на ТЕС, що спалюють антрацит та пісне вугілля. Використання такого вугілля та вугільних сумішей можливе за умов виконання п. 8.3.50 «Правил технічної експлуатації електричних станцій і мереж» і підтверджене позитивними проміжними результатами випробувального спалювання на Зміївській та Трипільській ТЕС. Частина вугілля має шанс бути спаленим з нормальним рідким шлаковидаленням без домішки більш калорійного палива, а частина - при газомазутному підсвічуванні або при забезпеченні калорійності палива понад 5500 кКал/кг (наприклад, з висококалорійним кузнецьким вугіллям марки П у співвідношенні 1:1.).

В листі директора Трипільської ТЕС № 17/1/1-33031-14 від 11 листопада 2014 року зазначено, що з Південно-Африканської Республіки на Трипільську ТЕС з 06 листопада 2014 року почала надходити вугільна продукція і згідно хімічних аналізів, отриманих з вугілля під час його розвантаження, воно може бути використане в котлах ТПП-210А Трипільської ТЕС. Щодо питання використання вугілля з більш високими температурами плавлення золи (понад 1400 градусів), то автор листа вказав, що це вирішується шляхом впровадження додаткових технічних заходів, метою яких є збільшення теплової напруженості котла (додаткові обсяги підсвічувального палива, збільшення мінімального навантаження, тощо).

В матеріалах клопотання також є два Експертних висновки від 28 листопада 2014 року Інституту вугільних енерготехнологій НАН України щодо придатності вугілля ПАР, яке надійшло суднами «MBA Future» та «Scotian Express» до безпечного спалювання з рідким шлаковидаленням на котлоагрегатах ТЕС, що спалюють українські антрацити (за даними випробувань в порту надходження).

Так, у висновку експерта щодо вугілля з судна «MBA Future» зазначено, що воно відповідає марці 1-ї категорії якості……задовольняє вимогам безпечної експлуатації пилосистем котлоагрегатів, що спалюють донецьке вугілля марок А і П. Це вугілля може використовуватися в котлоагрегатах, що спалюють донецьке вугілля марок А і П, без обмежень продуктивності пилосистем, по умовах горіння та рідкого шлаковидалення, і з питомими викидами діоксину сірки меншими, ніж при спалюванні донецького вугілля марок А і П. Дані висновки підтверджені успішним випробувальним спалюванням вугілля без додавання більш калорійного палива з прийнятними техніко-економічними та екологічними показниками на котлоагрегатах ТП-100, ТПП-210 Зміївської ТЕС, здійсненим в період з 15.11. по 20.11.2014 року.

У висновку експерта щодо вугілля з судна «Scotian Express» зазначено, що вугілля відповідає марці П….. та задовольняє вимогам безпечної експлуатації пилосистем котлоагрегатів, що спалюють донецьке вугілля марок А і П. Це вугілля може використовуватися в котлоагрегатах, що спалюють донецьке вугілля марок А і П, як вугілля 2-гої категорії якості, що підтверджене протягом останніх двох тижнів успішною експлуатацією з прийнятними техніко-економічними та екологічними показниками котлоагрегатів ТП-100, ТПП-210, ТПП-210А Зміївської та Трипільскої ТЕС на суміші 50% кузнецького вугілля марки П з калорійністю понад 6000 ккал/кг і вмістом сірки менше 0, 5 % без підсвічування.

Тобто, зазначені документи підтверджують лише те, що імпортоване вугілля не є аналогічним за своїми характеристиками донецькому вугіллю та може використовуватися при виконанні певних умов, однак ці дані не підтверджують собою висновків слідчого про те, що імпортоване вугілля за якісними характеристиками не придатне до використання на ТЕС та може створити небезпеку виходу з ладу обладнання.

Зазначені висновки слідчого підлягають з`ясуванню при подальшому проведенні досудового розслідування, в тому числі і шляхом отримання відповідних висновків експертів/спеціалістів у вказаній галузі. Про це зокрема свідчать і ті обставини, що в повідомленні про підозру ОСОБА_8 слідчий визнав протиправність дій ОСОБА_8 також в тому, що контракт на постачання вугілля з ПАР укладений ним за відсутності висновків уповноважених акредитованих установ про технічну можливість використання вугілля ПАР на українських ТЕС… Однак, як вбачається з матеріалів справи, таких висновків слідчий в ході слідства також не здобув, а тому робити такі висновки самостійно на даному етапі досудового розслідування є таким, що не ґрунтується на законі.

Звертає на себе увагу і та обставина, що мотивуючи наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, слідчий у клопотанні послався на положення «Інструкції по устрою та експлуатації котельного агрегату ТПП-210А» та «Державного стандарту України «Вугілля буре, кам`яне та антрацит. Класифікація» для вугілля марок А і П.» При цьому вказав, що вбачає непридатність імпортованого вугілля саме в тому, що воно не відповідає вимогам вказаних нормативних актів.

Однак, слідчий не послався на жодний документ або висновок спеціалістів/експертів, які б свідчили про те, що різниця між показниками, які зазначені у цих документах та показниками імпортованого вугілля свідчить саме про його непридатність для використання та може спричинити настання будь-яких негативних наслідків.

Як вбачається з витягу Інструкції, що міститься в матеріалах справи, нею встановленні умови роботи котла при спалюванні в топках саме донецького вугілля та їх суміші. При цьому в Інструкції не зазначено, що спалювання інших видів вугілля, яке має іноземне погодження та інший хімічний склад, є неможливим та якимось чином може негативно відобразитися на роботі ТЕС, та призвести до тяжких наслідків. Не свідчать про це і будь-які інші матеріали кримінального провадження.

Що стосується посилань слідчого на вимоги Державного стандарту України «Вугілля буре, кам`яне та антрацит. Класифікація», то слід мати на увазі, що зазначені стандарти поширюються лише на вугілля України і не можуть бути використані для класифікації вугілля, що видобувається за межами України. Тим більше, слідчий у клопотанні не навів доказів того, що імпортоване вугілля повинно відповідати вказаним стандартам, та що їх невідповідність може мати негативні наслідки для роботи ТЕС.

Більше того, під час апеляційного розгляду підозрюваний пояснив, що все імпортоване вугілля спожито на українських ТЕС за призначенням і будь-яких негативних наслідків від його використання не настало.

Слід також наголосити на тому, що об`єктивна сторона злочину, викладена у клопотанні слідчого, не узгоджується зі змістом даних витягу з ЄРДР. В останньому зазначено, що службові особи ПАТ «Укрінтеренерго», зловживаючи своїм службовим становищем за контрактом укладеними між ПАТ «Укрінтеренерго» та «Steal Mont Trading Ltd», шляхом завищення закупівельних цін на вугілля з ПАР, вчинили розтрату державного майна в особливо великих розмірах. Разом з тим, такі дані ЄРДР не лише не відповідають доводам клопотання слідчого, а й не підтверджуються матеріалами справи, так як в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що закупівельна ціна вугілля була завищена. Навпаки, з матеріалів справи вбачається, що відповідна цінова пропозиція була найменшою серед запропонованих.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що на даному етапі кримінального провадження орган досудового розслідування не зібрав достатньо вагомих доказів, які б формулювали елементи підозри злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, настільки переконливо, що це дозволяло б застосувати щодо підозрюваного найсуворіший запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою.

Наступною обов`язковою, передбаченою ст. 177, 183 КПК України, підставою для застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є наявність ризиків неналежної процесуальної поведінки з її боку, яким не може запобігти більш м`який запобіжний захід.

Виходячи зі змісту ст. 184, 194, 196 КПК України, висновки слідчого у клопотанні, а слідчого судді в ухвалі щодо наявності ризиків мають бути належно обґрунтовані, зроблені за результатами сукупного аналізу характеру злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців, стану здоров`я, матеріального стану), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), способу життя взагалі, способу самозабезпечення.

Обґрунтування неможливості запобігти ризикам, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, також повинна бути обумовлена достатніми даними. Достатні дані при цьому повинні бути не уявними або ж припустимими, а конкретними, визначеними, необхідними, підтвердженими відповідними доказами.

Проте, вказані вимоги закону також залишилися поза увагою слідчого судді.

Як зазначив слідчий суддя в своїй ухвалі, слідчим у клопотанні було доведено наявність ризиків того, що ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування, суду та впливати на можливих свідків.

Разом з тим, такі висновки слідчого судді в ухвалі та слідчого у клопотанні не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Дійсно, з матеріалів клопотання вбачається, що 03 грудня 2014 року постановою слідчого ОСОБА_8 оголошено в розшук, як особу місцезнаходження якої невідоме.

Однак, для того, щоб постанова слідчого ґрунтувалася на вимогах КПК України, перед тим як оголосити розшук підозрюваного, слідчий повинен вчинити певну сукупність слідчих та процесуальних дій.

В першу чергу, слідчий повинен виконати вимоги ст. 276279 КПК України щодо належного повідомлення особі про підозру.

Відповідно до ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається особисто, а у випадку неможливості особистого вручення, вручається у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

В ч. 3 ст. 111, ч. 2 ст. 135 КПК України зазначено, що у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання, повідомлення для передачі підозрюваному вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

З матеріалів клопотання видно, що 03 грудня 2014 року заступником начальника першого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ ГСУ Генеральної прокуратури України складено повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В матеріалах клопотання наявні дані про те, що повідомлення про підозру не було вручено ОСОБА_8 особисто, оскільки ОСОБА_8 був відсутній за місцем проживання, а також були відсутні члени його сім`ї.

Разом з тим, в матеріалах клопотання відсутні відомості про те, що повідомлення про підозру вручено житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання ОСОБА_8 чи адміністрації за місцем його роботи, що свідчить про неналежне виконання вимог ст. 276279 КПК України, а отже і неправомірне оголошення особи в розшук, яка процесуального статусу «підозрюваного», у передбаченому КПК України порядку, не отримала.

Також, до моменту оголошення особи в розшук, слідчий має зібрати докази, які свідчать про те, що підозрюваний дійсно переховується від слідства або місце його перебування невідоме. Збирання доказів, які підтверджують те, що підозрюваний саме переховується від слідства, а не перебуває в іншому місці з поважних причин (наприклад перебуває на лікуванні), пов`язана із допитом родичів, сусідів, знайомих, співробітників стосовно можливого місця перебування підозрюваного, направленням запитів у відповідні установи по охороні здоров`я та у процесі проведення таких дій встановлення найбільш широкого кола осіб, які, можливо, мають інформацію про його місце перебування. Про відсутність інформації щодо місця перебування підозрюваного можна говорити лише тоді, коли така робота проведена, однак позитивних результатів не надала.

З матеріалів справи вбачається, що до моменту оголошення ОСОБА_8 в розшук, він в статусі підозрюваного для явки до слідчого не викликався та про зміну свого процесуального статусу зі свідка на підозрюваного повідомлений не був.

В матеріалах клопотання міститься лише копія повістки про виклик ОСОБА_8 на 03 грудня 2014 року до Генеральної прокуратури України для допиту як свідка у кримінальному провадженні та відомості про те, що в цей день ОСОБА_8 на виклик слідчого з невідомих причин не прибув.

В цей же день слідчий, не провівши будь-яких процесуальних дій по з`ясуванню причин неявки ОСОБА_8 до слідчого, в тому числі і шляхом спілкування з його адвокатами, не опитавши сусідів, знайомих, родичів, співробітників ОСОБА_8 на предмет з`ясування можливого його фактичного місця перебування, не направивши запити до установ охорони здоров`я, одразу оголосив ОСОБА_8 в розшук, як особу, що місцезнаходження якої невідомо, що дає обґрунтовані підстави вважати постанову про розшук ОСОБА_8 незаконною.

Про це в тому числі свідчать і ті обставини, що 04 грудня 2014 року адвокат ОСОБА_10 зареєструвала в приймальні Генеральної прокуратури України за № 2 заяву, в якій вказала, що ОСОБА_8 не прибув на виклик до слідчого з поважних причин: через різке погіршення здоров`я був госпіталізований 03 грудня 2014 року на стаціонарне лікування до клініки «Борис».

Разом з тим, навіть при встановленні таких обставин, ні слідчий, ні прокурор постанову про розшук не скасували, а 04 грудня 2014 року звернулися до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про затримання ОСОБА_8 з метою приводу для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляд тримання під вартою. Отримавши такий дозвіл суду, прибули до клініки, де затримали ОСОБА_8 як особу, підозрювану у вчиненні злочину, що ухиляється від органів досудового розслідування.

При цьому звертає на себе увагу той факт, що згідно рапорту працівника міліції, який повинен був вручити повідомлення про підозру ОСОБА_8 , ще о 21 год. 00 хв. 03 грудня 2014 року, орган досудового розслідування не мав даних щодо місця знаходження ОСОБА_8 та, відповідно, ОСОБА_8 ще не мав статусу підозрюваного у кримінальному провадженні. Проте, вже 04 грудня2014 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 був розшуканий працівниками міліції в клініці «Борис» та затриманий згідно ухвали слідчого судді.

Сукупність вказаних обставин свідчить лише про одне, що дійсною метою таких дій органу досудового розслідування було не встановлення місця знаходження ОСОБА_8 (яке, на переконання апеляційного суду, було достовірно відомо слідству) та вчинення з ним відповідних процесуальних дій, а створення штучних підстав для застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Тобто, зазначені дані свідчать про те, що ОСОБА_8 не вчиняв жодних дій, направлених на приховування інформації щодо свого місцезнаходження, що дає підстави вважати ризик можливого ухилення від слідства не підтвердженим.

Посилання слідчого з приводу наявності ризику ухилення ОСОБА_8 від слідства, з якими погодився слідчий суддя, на ті обставини, що він часто виїздить за кордон також є безпідставними. Зазначене право гарантоване законами України і реалізація його не може нести для особи жодних обтяжень; особа може використовувати це право настільки часто, наскільки забажає, якщо це не порушує інших приписів законів. Розцінювати цей факт, як критерій ризику, апеляційний суд не вбачає.

Твердження слідчого та слідчого судді про те, що ОСОБА_8 може впливати на свідків, також не заслуговують на увагу.

Наявність зазначеного ризику завжди повинна бути підтверджена даними, що чітко вказують на психологічний чи то фізичний тиск на потерпілого і джерело такого доказу повинно бути безумовним.

В своєму рішенні «Москаленко проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що ризик того, що заявник примушуватиме свідків давати неправдиві показання має вимірюватися наявністю достатніх підтверджуючих даних.

Висновки ж слідчого судді щодо можливого впливу ОСОБА_8 на свідків у кримінальному провадженні жодним чином не мотивовані та матеріалами кримінального провадження не підтверджені. Таким чином, вказаний ризик у цьому кримінальному провадженні є недоведеним.

Дані про особу ОСОБА_8 , його сімейний стан, позитивні характеристики також не дають підстав вважати обґрунтованими твердження щодо наявності ризиків, викладених у клопотанні та ухвалі.

Зазначені вище обставини, відповідно, спростовують собою і висновки слідчого судді і слідчого про те, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків. Тим більше, ні в ухвалі, ні в клопотанні такі висновки ніяк не обґрунтовані.

Також апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на грубе порушення слідчим та слідчим суддею вимог закону при визначенні ОСОБА_8 застави одночасно із застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Як вбачається зі змісту клопотання про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 , слідчий просив визначити розмір застави в сумі 385064306, 8 гривень, вказавши, що такий розмір відповідає розміру збитку у кримінальному провадженні.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 184 КПК України, яка визначає вимоги до клопотання про застосування запобіжного заходу, до повноважень слідчого законом не віднесено право рекомендувати слідчому судді визначення підозрюваному конкретного розміру застави.

Слідчий суддя, в свою чергу, безпідставно прийняв пропозицію слідчого і визначив ОСОБА_8 заставу в розмірі 365400000 гривень, не дотримавшись положень, які формулюють засади визначення застави.

Згідно практики Європейського суду з прав людини розмір застави має оцінюватись не сумою збитків у кримінальній справі, а в першу чергу з огляду на особу підсудного, належну йому власність, іншими словами, з огляду на впевненість у тому, що перспектива втрати застави у випадку його неявки до суду буде достатньою для того, щоб стримати його від втечі («Ноймайстер проти Австрії»).

Розмір застави має бути належним чином обґрунтовано у рішенні, яке встановлює заставу та також має бути враховано матеріальне становище особи, його платоспроможність («Тошев проти Болгарії», «Георгієва проти Болгарії», «Христова проти Болгарії»).

Застава не може бути завідомо непомірною для підозрюваного.

Однак, визначивши ОСОБА_8 заставу в сумі 365400000 гривень, слідчий суддя свого рішення належним чином не мотивував та при його постановленні не врахував дані про особу ОСОБА_8 , його матеріальний і сімейний стан, тобто не з`ясував, яка саме сума застави буде достатньою для забезпечення виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків та одночасно не буде для нього завідомо непомірною.

Дійсно, Європейський суд у своїх рішеннях не заперечує того факту, що за певних обставин при визначенні застави є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується. Однак, як вбачається з матеріалів справи, сума збитків у кримінальному провадженні фактично не встановлена. А та сума, на яку було закуплено вугілля для українських ТЕС та, яке в подальшому використано за належністю, не може розцінюватися, як збитки.

Своїм рішенням про визначення суми застави в розмірі більше 365 мільйонів гривень слідчий суддя фактично позбавив ОСОБА_8 можливості її сплатити, а відповідно до Рішень Європейського суду з прав людини «Пірузян проти Вірменії» автоматична відмова у заставі несумісна з гарантіями ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

З урахуванням викладеного, на переконання апеляційного суду ухвала слідчого судді про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 300 000 мінімальних заробітних плат є незаконною і необґрунтованою, а тому підлягає скасуванню.

Постановляючи нову ухвалу апеляційний суд враховує, що вклопотанні слідчого відсутнє належне обґрунтування підстав для втручання у право ОСОБА_8 на свободу, шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та враховує те, що Європейський суд з прав людини та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права зазначають, що існує презумпція на користь звільнення особи з-під варти, тобто, утримання під вартою осіб, які чекають судового розгляду, не повинно бути загальним правилом і, коли відсутні конкретні дані, які б дозволяли дійти ґрунтованого висновку, що особа з великою ймовірністю вчинить дії, передбачені ст.177 КПК України, слід вважати, що такі ризики взагалі відсутні, або є настільки мінімальними, що не дають виключних підстав для застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слід задовольнити клопотання слідчого частково та застосувати щодо ОСОБА_8 адекватний та дієвий правовий механізм - запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на певний період доби, задовольнивши апеляційну скаргу захисників частково.

За таких обставин, клопотання народного депутата України ОСОБА_11 про застосування особистої поруки щодо ОСОБА_8 необхіднозалишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 181, 183, 184, 193, 194, 309, 376, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року, якою задоволено клопотання заступника начальника першого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ ГСУ Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01 лютого 2015 року з визначенням застави в розмірі 300000 мінімальних заробітних плат, що становить 365400000 гривень щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати.

Клопотання заступника начальника першого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ ГСУ Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , погоджене з прокурором другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, задовольнити частково.

Відмовити у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти звільнити.

Застосувати щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце проживання, а саме: АДРЕСА_1 , у період доби з 21.00. год. до 07.00 год.

Зобов`язати підозрюваного з`являтися за кожною вимогою суду чи іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного наступні обов`язки:

- прибувати до слідчого із встановленою ним періодичністю;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання слідчому свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні;

- носити електронний засіб контролю.

Зобов`язати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибути до місця свого проживання у визначений ухвалою суду час.

Роз`яснити підозрюваному, що відповідно до ст. 181 КПК України працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою мають право з`являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Строк дії ухвали визначити до 01 лютого 2015 року.

Копію ухвали для виконання передати до органу внутрішніх справ за місцем проживання підозрюваного.

Заяву народного депутата України ОСОБА_11 про застосування особистої поруки щодо ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді:

Справа № 11-сс/796/2503/2014 Категорія ст. 183 КПК України.

Слідчий суддя суду 1-ї інстанції ОСОБА_12 .

Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1