Постанова № 43882877, 14.04.2015, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 квітня 2015 рокусправа № 808/4052/14

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Добродняк І.Ю

суддів: Бишевської Н.А. Семененка Я.В.

за участю секретаря судового засідання: Новошицька О.О.

за участю представників:

позивача: - не з'явився

відповідача: - Беркутов О.П. дов від 23.02.2015

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську

апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 03 вересня 2014 року

у справі № 808/4052/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Промнафта»

до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна»

про скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Промнафта» звернулось до суду з позовом до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Альпіна», в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 25 квітня 2014 в частині визначення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у загальному розмірі 100 000 гривень на ТОВ «Промнафта».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідальність у вигляді штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме, за антиконкурентні узгоджені дії, можлива лише при наявності та доведеності складу правопорушення, а саме: вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності), чого відповідачем у спірному рішенні не встановлено.

Постановою Запорізького окружного адміністративного від 03.09.2014 адміністративний позов задоволено. Постанову суду мотивовано безпідставністю посилань відповідача на схожість документації ТОВ «Промнафта» і ТОВ «ТД Альпіна» та відносини контролю є безпідставними, оскільки це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого є обов'язком для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних; жодна із зазначених відповідачем в оскаржуваному рішенні обставин чи їх сукупність не є підтвердженням факту змови, а сама "вірогідність" такої можливості не є самостійною підставою для накладення штрафів; як вказано в оскаржуваному рішенні, ОСОБА_2 не є прямим учасником TOB "ТД Альпіна".

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції в повному обсязі. Відповідач зазначає, що судом першої інстанції не врахованого того факту, що характер та кількість збігів при формуванні цінових пропозицій учасниками торгів свідчать про спільну підготовку документів позивачем та третьою особою, а також обмін інформацією між вказаними учасниками щодо їхньої узгодженої поведінки на торгах, що призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що, в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів. При цьому, питання щодо відповідності або невідповідності конкурсної документації позивача та ТОВ «ТД Альпіна» вимогам замовника, визначених положеннями Закону України «Про здійснення державних закупівель», взагалі не є предметом розгляду у даній справі.

Крім того, відповідач зазначає, що під час розгляду справи у суді першої інстанції ним заявлялось клопотання про закриття провадження у справі з огляду на те, що правовідносини, пов'язані з захистом економічної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а тому такі правовідносини є господарськими. Проте, судом першої інстанції у задоволенні вказаного клопотання було незаконно відмовлено.

Представники позивача, третьої особи у судове засідання не з'явились, про час і місце судового засідання означені особи повідомлені судом належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, внаслідок наступного.

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, відповідачем за результатами здійсненого контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення у 2012-2013 роках Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи (Замовник) відкритих торгів на закупівлю:

- продуктів нафтоперероблення рідких: лот № 1 - бензин А-76, бензин А-92, дизельне

паливо; лот № 2 - масло трансформаторне, масло М 10 Г2к, масло індустріальне И40а,

нігрол (номер оголошення 173167 у інформаційному бюлетені «Вісник державних

закупівель» № 49 (651) від 23.04.2012) (далі - Торги-1);

- палива рідинного та газу; олив мастильних: лот № 1 - бензин А-76, бензин А-92,

дизельне паливо; лот № 2 - масло трансформаторне Т-1500, масло М 10 Г2к, масло

індустріальне И20, нігрол, масло турбінне (номер оголошення 109655 у інформаційному

бюлетені «Вісник державних закупівель» № 30 (773) від 15.04.2013) (далі - Торги-2),

виявлено у діях учасників Торгів-1 по лоту № 1 та Торгів-2 по лоту № 1 ТОВ «Промнафта» та ТОВ «ТД Альпіна» (Учасники) ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За наведених підстав, розпорядженням адміністративної колегії Тервідділення від 05.03.2014 № 13-р у відношенні ТОВ «Промнафта» та ТОВ «ТД Альпіна» розпочато розгляд справи № 02/06-14, за результатами розгляду якої винесено рішення № 17-рш від 25.04.2014 (а. с.12-16).

Вказаним рішенням адміністративної колегії Тервідділення:

- визнано дії ТОВ «Промнафта» та ТОВ «ТД Альпіна», які полягали в узгодженні своїх дій час участі у процедурах відкритих торгів проведених у квітні-травні 2012 року та у квітні-травні 2013 року Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи щодо закупівлі: продуктів нафтоперероблення рідких та палива рідинного та газу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що сточуються спотворення результатів торгів (тендерів).

- за вчинення вищевказаного порушення відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладено штрафи на:

ТОВ «Промнафта» - у розмірі 100 000 грн.;

ТОВ «ТД Альпіна» - у розмірі 100 000 грн.

До такого висновку відповідач дійшов з огляду на те, що аналіз конкурсних пропозицій позивача та ТОВ «ТД Альпіна» (надалі - Учасники), що були подані для участі у Торгах-1, Торга-2 (надалі - Торги-1, Торги-2, Торги) та сукупність встановлених обставин, характер та кількість наведених співпадінь у конкурсних пропозиціях учасників зазначених торгів виключає можливість того, що конкурсні пропозиції кожним з цих учасників готувались окремо та без обміну інформацією між ними, і свідчить, що Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій.

Зазначене підтверджується наступним.

1. В документації конкурсних Торгів-1 Замовником не надавався шаблон заповнення

конверту, в якому учасники подають свої конкурсні пропозиції, а лише зазначалась

інформація, яка повинна бути зазначена на конверті, зокрема, повне найменування учасника

процедури закупівлі, його адреса, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних

телефонів та маркування: «Не відкривати до 10 год. 30 хв. 24.05.2012 року».

Однак конверти Учасників мають схоже оформлення. Так, в лівому верхньому куті конверта зазначено найменування учасника, який надає конкурсну пропозицію та його реквізити (код ЄДРПОУ, телефон). При цьому обома Учасниками зазначена абревіатура «ЄДРПОУ» без слова «код». По центру конверта у обох Учасників однаково зазначено напис «Пропозиція конкурсних торгів», нижче зазначено предмет торгів, код за державним класифікатором продукції та послуг та напис «не відкривати до 10 год. 30 хв. 24.05.2012 року», який однаково надруковано підкресленим шрифтом. В нижньому правому куті конверта Учасниками вказано найменування замовника торгів та його адресу, які ідентично оформлено, а саме: текст відформатовано по правому краю конверта та зазначено місце адресування конкурсної пропозиції - «кабінет головного інженера».

При цьому слід зазначити, що конверти інших учасників торгів, наприклад, конверт, в якому подавалась конкурсна пропозиція ТОВ «Торговий дім «Прогрес-ойл» по лоту № 2 Торгів-1, відрізняється за оформленням та текстовим змістом від конвертів Учасників.

2. У складі конкурсних пропозицій на Торги-1 та Торги-2 Учасниками надано довідки про наявність матеріально-технічної бази, які містять окремі схожості в текстовому змісті та порядку надання інформації щодо місця розташування АЗС, характеристик в'їзду-виїзду з території, дорожнього покриття та освітлення АЗС.

При цьому, у додатку 2 до конкурсної документації Торгів-1 та Торгів-2 Замовником визначено, що довідка про наявність обладнання та матеріально-технічного бази надається учасниками у довільній формі.

3. Відповідно до пункту 3 додатку 2 документації конкурсних Торгів - 2, Учасники для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, повинні надати лист в довільній формі з інформацією про виконання аналогічних договорів з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в документації конкурсних торгів. Учасниками у складі конкурсних пропозицій на Торги - 2 по лоту № 1 надано довідки про виконання аналогічних договорів, які за оформленням та змістом схожі між собою.

Так, вищезазначені довідки оформлено обома Учасниками у вигляді таблиць, в яких в однаковій послідовності зазначено колонки таблиці та однакове найменування, а саме: «Реквізити договору», «Предмет договору», «Замовник», «Вартість договору»; в колонці «Предмет договору» обидва Учасники однаково не зазначили предмет, який поставлявся за договором, а лише зазначали фразу «Поставка товару».

Отже, схожість всіх вищезазначених довідок Позивача та ТОВ «ТД Альпіна» свідчить про те, що між учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки документів для участі у процедурі закупівля або документи готовились однією особою, а також про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного

4. Для підтвердження відповідності пропозицій учасника кваліфікаційним критеріям,

відповідно до пункту 6 додатку 2 документації конкурсних Торгів-2, у складі конкурсних

пропозицій на Торги-2 по лоту № 1 Учасниками надано довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами державної податкової служби, які видані Державною податковою інспекцією у Комунарському районі м.Запоріжжя в один і той же день - 13.05.2013, під послідовними номерами № 2773/10/19-36 та №2774/10/19-36.

5. Під час проведення позапланової виїзної перевірки діяльності ТОВ «Промнафта»

було встановлено, що поштова кореспонденція, яка адресується ТОВ «Промнафта» на

юридичну адресу (м.Запоріжжя, пр.Леніна, 15) пересилається на адресу: 69001, м.Запоріжжя, б.Шевченко, 32, згідно звернення ТОВ «Промнафта» до Запорізької дирекції УДППЗ Укрпошта (лист від 10.05.2012 № 43).

При цьому, за адресою: 69001, М.Запоріжжя, б.Шевченко 32, знаходиться інший учасник Торгів-1 та Торгів-2 - ТОВ «ТД Альпіна».

В ході проведення позапланових виїзних перевірок Учасників встановлено, що

між ТОВ «ТД Альпіна» та ТОВ «Промнафта» протягом 2012-2013 років існували

господарсько-правові відносини, що підтверджується договором на поставку нафтопродуктів

від 01.07.2013 № 42/3 та видатковими накладними ТОВ «ТД Альпіна» від 14.08.2012 № 7918,

від 20.09.2012 № 8149, від 17.01.2013 № 74, від 21.06.2013 № 704, від 28.10.2013 № 1339

щодо поставки ТОВ «Промнафта» нафтопродуктів.

Проаналізувавши цінові пропозиції учасників торгів територіальним відділенням встановлено, що Цінова пропозиція ТОВ «ТД Альпіна» на всі види товарів по лоту № 1 Торгів - 1 та по

лоту № 1 Торгів - 2 перевищує ціну переможця - ТОВ «Промнафта» на 0,10 грн./л.

Проте, роздрібні ціни на нафтопродукти, які реалізовувалися ТОВ «ТД Альпіна» через мережу АЗС в період проведення Торгів-1 (лист ТОВ «ТД Альпіна» від 13.03.2013 № 28) та Торгів-2 (лист ТОВ «ТД Альпіна» від 04.02.2014 № 12), були значно нижчими від цінових пропозицій, які були запропоновані ТОВ «ТД Альпіна» на Торги-1 та Торги-2.

Під час розгляду справи встановлено, що запропоновані ТОВ «ТД Альпіна» цінові пропозиції товару, який були предметом закупівлі на Торгах-1 та Торгах-2 (по всіх позиціях товару), перевищували роздрібні ціни реалізації нафтопродуктів на АЗС ТОВ «ТД Альпіна» у період проведення торгів від 4,4 % до 8,7 % у Торгах-1 та у Торгах-2 - від 3,5 % до 7,1 % в залежності від марки нафтопродукту.

Таким чином, наявність зазначених вище угод, проведення розрахунків за постачання продукції, цінова поведінка ТОВ «ТД Альпіна» підтверджує наявність господарських відносин та свідчить про наявність можливості досягнення домовленості між учасниками щодо забезпечення необхідної перемоги певному учаснику, у даному випадку ТОВ «Промнафта»», що в свою чергу призводить до доведення несправжнього змагання, після якого право на укладання договору отримує саме цей учасник домовленості.

З цього випливає, що у зазначених процедурах закупівель ТОВ «ТД Альпіна» виступив як фіктивний учасник.

8. В конкурсній документації Торгів-1 та Торгів-2 Замовником визначено умову щодо

місця поставки нафтопродуктів: АЗС учасника на території м.Дніпрорудне та (або)

с.Орлянське Василівського району Запорізької області.

Відповідно до наданих Учасниками конкурсних пропозицій на Торги-1 та Торги-2, АЗС на території м.Дніпрорудне та с.Орлянське Василівського району Запорізької області має тільки переможець Торгів-1 та Торгів-2 - ТОВ «Промнафта».

ТОВ «ТД Альпіна», відповідно до конкурсних пропозицій на Торги-1 та Торгів-2 на території м.Дніпрорудне та с.Орлянське Василівського району Запорізької області не має АЗС. Згідно пояснень директора ТОВ «ТД Альпіна» ОСОБА_4 (протокол пояснень від 25.12.2013 № 32), у разі перемоги на Торгах-1 та Торгах-2 підприємство планувало відпускати нафтопродукти з АЗС, яка розташована у м.Запоріжжі.

Враховуючи те, що відстань від м.Дніпрорудне та с.Орлянське Василівського району до м.Запоріжжя становить близько 70 км, заправка транспорту Замовника на АЗС ТОВ «ТД Альпіна» в м.Запоріжжя є економічно недоцільною через значні фінансові витрати та витрати робочого часу.

Таким чином, відсутність у ТОВ «ТД Альпіна» АЗС на території м.Дніпрорудне та с.Орлянське Василівського району Запорізької області, що необхідно для забезпечення умов Торгів-1 та Торгів-2, та зазначення в цінових пропозиціях на торги вартості товару, вищої за діючі роздрібні ціни на аналогічний вид пального у період проведення Торгів-1 та Торгів-2, свідчить про те, що ТОВ «ТД Альпіна» виступало технічним учасником та не мало наміру одержати перемогу в торгах, оскільки реально не могло виконати умови договорів на закупівлю товарів.

9. Під час проведення позапланових виїзних перевірок діяльності Учасників торгів встановлено, що ТОВ «Промнафта» та ТОВ «ТД Альпіна» у розумінні ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» пов'язані відносинами контролю через гр.ОСОБА_2, який володіє частками у статутному капіталі ТОВ «Промнафта» у розмірі - 50 %, ТОВ «ТД Альпіна» у розмірі - 99,98 % (опосередковано через ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Каскад-Інвест»).

Наявність відносин контролю між ТОВ «Промнафта» та ТОВ «ТД Альпіна» передбачають можливість доступу та обміну інформацією, в тому числі і щодо участі у зазначених Торгах-1 та Торгах-2, а також єдність їх інтересів, зокрема, щодо отримання прибутку, що впливає на їхню індивідуальну поведінку, тобто такі учасники торгів не забезпечують між собою добросовісну конкуренцію шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Даний факт, на думку Тервідділення, свідчить про те, що Учасники Торгів не конкурували, а співпрацювали між собою у зазначеній закупівлі, а їх цінові пропозиції скоріше були результатом домовленостей між ними, аніж результатами їх змагання за замовлення.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія судів не погоджується з висновками суду першої інстанції.

Завданням адміністративного суду є перевірка правомірності (легальності) рішень суб'єкта владних повноважень з огляду на чіткі критерії, які зазначені у частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням закріпленого статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України принципу законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1, абз.2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III (в редакції на момент винесення спірного рішення) органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачені: пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

В свою чергу, у пункті 1 статті 50 Закону № 2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні узгоджені дії.

За визначенням, наведеним у ч.1 ст.6 Закону № 2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п.4 ч.1 ст.6 Закону № 2210-III).

При цьому, відповідно до п.14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» № 15 від 26.12.2011 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

З наведених вище обставин вбачається, що висновки Тервідділення щодо узгодженості дій позивача та третьої особи обґрунтовані проведеним аналізом конкурсних пропозицій ТОВ «ТД Альпіна» та ТОВ «Промнафта», згідно якого дані пропозиції мали ідентичний характер та практично ідентичне оформлення; окрім того відповідач посилається на пов'язаність вказаних юридичних осіб.

При цьому, як зауважує відповідач, наявність між учасниками відносин контролю (в розумінні абз.4 ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції») сама по собі ще не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами справи (участь пов'язаних осіб у процедурі відкритих торгів) є підтвердженням такої поведінки.

Позивач, зі свого боку, не спростовуючи по суті вищенаведені доводи Тервідділення щодо узгодженої поведінки ТОВ «Промнафта» і ТОВ "ТД Альпіна" з приводу участі в торгах (тендері): одночасність оформлення відповідних довідок, цінова поведінка під часу участі у Торгах, наявності господарських взаємовідносин тощо, вказує на те, що всі вище зазначені обставини є припущеннями відповідача.

Стосовно висновку суду першої інстанції про фактичну відсутність відносин контролю між та ТОВ «ТД Альпіна» колегія судді зазначає наступне.

Відповідно до визначення, наведеного у статті 1 Закону № 2210-ІІІ, контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Крім того, у п.22 ч.1 ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» №2289-ІV від 01.06.2010 (який втратив чинність 20.04.2014, тобто був чинний на момент проведення Торгів) встановлено, що пов'язана особа - особа, яка відповідає будь-якій з наведених нижче ознак, зокрема, фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика.

Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика (голосів у органі управління) визначається як загальний обсяг корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

За приписами ст.17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі.

За твердженням відповідача ТОВ «Промнафта» та ТОВ «ТД Альпіна» у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є пов'язані відносинами контролю через гр.ОСОБА_2, оскільки вказана особи володіє частками у статутному капіталі ТОВ «Промнафта» у розмірі - 50 %, ТОВ «ТД Альпіна» у розмірі - 99,98% (опосередковано через ТОВ «Компанія з управління активами та адміністрування пенсійних фондів «Каскад-Інвест»).

За приписами ч.2 ст.69 КАС України докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Згідно ч.ч.1, 4 ст.70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Стаття 72 КАС України визначає підстави для звільнення від доказування.

Згідно ч.1 даної статті обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, Дніпропетровським апеляційними адміністративним судом прийнято постанову від 03.03.2015 у справі № 808/3517/14, якою відмовлено у задоволенні позову ТОВ «ТД Альпіна» до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: ТОВ «Промнафта» про визнання протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії відповідача № 17-рш від 25.04.2014 у справі № 02/06-14 в частині визначення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів у загальному розмірі 100000 грн.

Предметом спору в адміністративній справі № 808/3517/14 є правомірність рішення Тервідділення № 17-рш від 25.04.2014, яке також є предметом спору у даній адміністративній справі № 808/4052/14, але в частині застосування штрафних санкцій до іншого Учасника Торгів - ТОВ «ТД Альпіна».

Постановою суду апеляційної інстанції в адміністративній справі № 808/3517/14 встановлено, що відповідно до спеціального витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців № 18829117 та № 18829087 ОСОБА_2 є співзасновником, як ТОВ «Торговий дім Альпіна», так і ТОВ «Промнафта», що свідчить про пов'язаність даних юридичних осіб, як учасників процедури закупівлі.

Крім того, судом апеляційної інстанції зазначено, що наявність двох учасників процедури закупівлі, дії яких були узгоджені, в будь-якому випадку забезпечили б проведення процедури відкритих торгів, незалежно від наявності інших учасників та перемогу одного з них.

Відповідно до ч.5 ст.254 КАС України постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного Суду України набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.

У відповідності до ч.1 ст.255 КАС України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Виходячи з вищенаведеного, а також з огляду на приписи ч.1 ст.72 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що є доведеними в установленому порядку обставини щодо вчинення порушення під час проведення у 2012-2013 роках Управлінням каналів Північно-Рогачикської зрошувальної системи відкритих торгів на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких та палива рідинного і газу Учасниками Торгів позивача - ТОВ «Промнафта» та третьою особою - ТОВ «ТД Альпіна», п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону № 2210-ІІІ, яке полягає у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Враховуючи вищенаведене, оцінюючи дії відповідача на відповідність критеріям, зазначеним в ч.3 ст.2 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що приймаючи оскаржуване рішення від 25.04.2014 № 17-рш, відповідач діяв на підставі та у спосіб, що передбачений чинним законодавством України, що свідчить про його законність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим задоволення судом першої інстанції позовних вимог ТОВ «Промнафта» щодо визнання протиправним та скасування спірного рішення адміністративної колегії Тервідділення № 17-рш від 25.04.2014 в частині визначення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів на ТОВ «Промнафта».

При цьому, судом першої інстанції відхиляються доводи відповідача, що ухвалою суду першої інстанції від 03.09.2014 незаконно відмовлено у задоволенні клопотання Тервідділення про закриття провадження у справі, подане через відповідачем з тих підстав, що правовідносини, пов'язані з захистом економічної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, а тому такі правовідносини, на думку відповідача, є господарськими.

Виходячи з визначеного позивачем предмету спору, суб'єктного складу, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції щодо підсудності даної справи адміністративному суду. Наведені судом першої інстанції в ухвалі від 03.09.2014 з питань закриття провадження обставини в повній мірі відповідають нормам чинного законодавства, правові підстави для закриття провадження у даній справі відповідно до п.1 ч.1 ст. 157 КАС України відсутні.

Відповідно до положень ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, зокрема, є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги Тервідділення та скасування постанови Запорізького окружного адміністративного справі від 3 вересня 2014 у справі № 808/4052/14 з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.196, 198, 202, 205, 207 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Запорізького обласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Постанову Запорізького окружного адміністративного справі від 3 вересня 2014 у справі № 808/4052/14 скасувати та прийняти нову постанову.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку, встановленому ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: І.Ю. Добродняк

Суддя: Н.А. Бишевська

Суддя: Я.В. Семененко