Ухвала суду № 43876069, 28.04.2015, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/5182/13-к

Справа № 11-кп/791/298/15р.

654/5182/13-к Головуючий у першій інстанції - Сіянко В.М.

Категорія: ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України Доповідач: Післєгіна Л.М.

У Х В А Л А

Іменем України

28 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючої судді Післєгіної Л.М.,

суддів Жили І.Е., Слюсаренко О.В.,

з участю секретаря судового засідання Козлової Т.С.,

прокурора Легкого О.Р.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження № 12013230150000926 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_2, апеляційною скаргою з доповненнями до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 жовтня 2014 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Нова Збур'ївка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

- 23.05.2002 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст. 309 ч.1 КК України на строк 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік;

- 06.03.2003 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України на строк 3 роки позбавлення волі;

- 11.07.2006 року Г олопристанським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч.3 КК України на строк 4 роки позбавлення волі;

- 07.07.2013 року Голопристанським районним судом Херсонської області, з урахуванням ухвали апеляційного суду Херсонської області від 29.10.2013 року за ст. 185 ч.2 КК України на строк 6 місяців арешту

- 15.01.2014 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст. ст. 190 ч.2, 71 КК України на строк 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

-за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано покарання невідбуте засудженим за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.01.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.

Міру запобіжного заходу - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання рахується з 21.10.2013 року, тобто з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави 195,60 грн. судових витрат за проведення судових експертиз. Судові витрати в сумі 195,60 грн. віднести на рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те що він:

в червні місяці 2012 року, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію колишнього підприємства «Будівник», розташованої на березі річки Конка, звідки викрав дюралюмінієвий човен «Казанка» вартістю 4000 гривень, човниковий мотор «Ветерок-8» вартістю 1000 гривень та паливний бак ємністю 20 літрів вартістю 150 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_4 матеріальних збитків на загальну суму 5150 гривень.

Крім того, він же на початку січня місяця 2013 року, знаходячись у с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, через пошкоджений паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3, звідки викрав дерев'яний (фанерний) човен типу «каюк» вартістю 800 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_5 матеріальних збитків на вказану суму.

V. Крім того, він же в період часу з 11 березня по 14 березня 2013 року, знаходячись у с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом ушкодження внутрішнього замка на вхідних дверях проник до гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_4, звідки викрав майно, спричинивши потерпілому ОСОБА_6 матеріальних збитків на загальну суму 450 гривень.

Крім того, він же 05 квітня 2013 року, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу викрав з території домоволодіння АДРЕСА_5 дюралюмінієвого човна «Южанка» вартістю 5000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, він же 04 травня 2013 року, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію подвір'я домоволодіння АДРЕСА_6, звідки викрав електром'ясорубку «Astor» вартістю 200 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, він же в період часу з 14 по 31 липня 2013 року, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, через балкон проник до квартири АДРЕСА_1, звідки викрав майно: телевізор марки «Sharp 21 S-FX10U» вартістю 600 гривень; DVD-програвач вартістю 300 гривень; жіночу дублянку чорного кольору вартістю 300 гривень; золотого ланцюжка 585 проби вагою 2,44 грами вартістю 535,45 гри.; грошові кошти в сумі 200 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 1935,45 грн.

Крім того, він же 11 вересня 2013 року близько 22.00 години, знаходячись біля гаражів, розташованих по АДРЕСА_7, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом пошкодження навісного замку на вхідних дверях за допомогою фомки, проник в приміщення сараю, звідки викрав наступне майно: мопед марки «Хонда Діо» вартістю 4000 гривень; газонокосарку «Олек-Мак» вартістю 1000 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 5000 гривень.

Крім того, він же 21 вересня 2013 року близько 21.00 години, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_8, звідки викрав мопед марки «Хонда Діо-27» вартістю 5000 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

XX. Крім того, він же 21 жовтня 2013 року близько 23.00 години, знаходячись на території подвір'я багатоквартирного будинку АДРЕСА_9, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом пошкодження навісного замку на вхідних дверях за допомогою фомки, проник в приміщення сараю, звідки викрав мопед марки «Хонда Діо» вартістю 3500 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_3 у серпні місяці 2013 року, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, на АДРЕСА_10, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, умисно, із корисливих спонукань, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_13, шляхом обману, переконав останнього, що обручка є ювелірним виробом із золота, хоча в дійсності обручка була виготовлена із не коштовного металу жовтого кольору, продав потерпілому вказану обручку за 600 гривень, заволодівши таким чином шахрайським шляхом грошовими коштами потерпілого на суму 600 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, він же 30 серпня 2013 року близько 13.30 години, знаходячись у АДРЕСА_11, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, умисно, із корисливих спонукань, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_14, шляхом обману, яке виразилося в обіцянці передати останньому ноутбук, який фактично у його власності не перебував, шахрайським шляхом заволодів грошима потерпілого в сумі 500 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на вказану суму.

XV. Крім того, він же на початку вересня місяця 2013 року, знаходячись біля магазину автозапчастин ПП «Целорунго» в м. Гола Пристань Херсонської області, по вулиці 1 Травня, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, умисно, із корисливих спонукань, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_15, шляхом обману, яке виразилося в обіцянці надати інформацію потерпілому де знаходиться раніше викрадене у нього майно - мопед марки «Хонда Діо», який був викрадений у потерпілого 28.08.2013 року, шахрайським шляхом заволодів грошима потерпілого в сумі 300 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на вказану суму.

XIX. Крім того, він же 12 жовтня 2013 року близько 14.00 години, знаходячись біля дитячо- юнацької спортивної школи в м. Гола Пристань Херсонської області, по вулиці Карла Маркса, 7, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, умисно, із корисливих спонукань, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_16, шляхом обману, яке виразилося в обіцянці надати інформацію потерпілій де знаходиться раніше викрадене у неї майно - мопед марки «Хонда Діо», який був викрадений у потерпілої 21.09.2013 року, шахрайським шляхом заволодів грошима потерпілої в сумі 200 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальних збитків вказану суму.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він в січні місяці 2013 року, знаходячись у с. Кардашинка Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_12, після чого шляхом пошкодження металевої решітки вікна проник до приміщення підвалу вказаного дачного будинку, звідки викрав наступне майно: поливний мотор «БЦМ» вартістю 300 гривень; резиновий човен вартістю 400 гривень; електрозварювальний апарат вартістю 250 гривень; газонокосарку вартістю 250 гривень, після чого з підвалу по сходам піднявся у приміщення будинку, звідки викрав праску вартістю 100 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 1400 гривень.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він на початку березня місяця 2013 року, знаходячись по місцю свого проживання в АДРЕСА_2 переслідуючи злочинний

умесел на заволодіння чужим майном, повторно, умисно, із корисливих спонукань, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_18, шляхом обману, запевнивши останнього в і ому. що поставить належний потерпілому транспортний засіб марки ГАЗ 21105-121 (Волга) сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 вартістю 40360 гривень на ремонт, заволодів вказаним транспортним засобом, реалізувавши його потому в якості застави під грошові кошти третій особі, причинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він 23 липня 2013 року, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, через вікно проник до жилого приміщення вагончика, розташованого на території особистого селянського господарства «Робінзон» на землях Старозбур'ївської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, звідки викрав телевізор марки «Деу» вартістю 400 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_19 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що 02 серпня 2013 року вночі, знаходячись біля господарчих приміщень, розташованих по АДРЕСА_13, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом пошкодження нвісного замку на вхідних дверях за допомогою лому, проник в приміщення сараю, звідки викрав мопед марки «Хонда Діо» вартістю 4000 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_20 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він 11 серпня 2013 року близько 15.00 години, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник на територію особистого селянського господарства «Робінзон», розташованого на Старозбур'ївської сільської ради Голопристанського району Херсонської області, звідки викрав човниковий двигун марки «Tohatsu М18Е2» вартістю 10000 гривень, який знаходився на човні «Обь», спричинивши потерпілому ОСОБА_19 матеріальних збиток на вказану суму.

XIV. Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, вересня 2013 року близько 21.30 години, знаходячись біля багатоповерхового будинку вул. Гагаріна у м. Гола Пристань Херсонської області, переслідуючи злочинний оволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом доступу вчинив крадіжку мопеда «Хонда Діо-34» вартістю 5000 гривень, який стояв біля вказаного будинку, чим спричинив потерпілому ОСОБА_21 матеріальний збиток на вказану суму.

XVIII. Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, вересні місяці 2013 року, знаходячись по місцю свого проживання в АДРЕСА_2, переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, таємно, умисно, із корисливих спонукань, шляхом вільного доступу викрав з подвір'я вказаного будинку бензиновий електрогенератор вартістю 2000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, та таким, що підлягає скасуванню в зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України приєднати не відбуту частину покарання за вироком Цюрупинського районного суду від 15.01.2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально- виконавчій установі закритого типу.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 2, 3; 190 ч.2 КК України та призначити покарання:

за ч.3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1-3 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_3 призначити остаточно покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів до визначеного покарання частково зарахувати невідбуту частину покарання за вироком Цюрупинського районного суду від 15.01.2014 та остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В апеляційній скарзі та доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_3, вказує на незаконність вироку, зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить в повному обсязі заново дослідити обставини кримінальної справи по I, II, V, VI, VII, VIII, XII, XVI, XVII, XX, епізодах, вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за ч.ч.2,3 ст. 185 КК України закрити у зв'язку з відсутністю складу злочину. За ч.2 ст. 190 КК України призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 вважає, вирок суду незаконним, необґрунтованим, винесений з порушенням ст. ст. 7, 9, 17, 22 КПК України. Просить вирок суду скасувати, частково в частині визнання його винним у вчиненні злочинів ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України, ухвалити новий вирок, за яким виправдати ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2,3 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який наполягав на задоволенні його апеляційної скарги, пояснення та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_3, який просив не позбавляти його волі, думку захисника ОСОБА_2, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2, прокурора підлягають частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінально- процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судового розгляду.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

В супереч вказаним вимогам закону по кримінальному провадженню не встановлено розмір викраденого майна (сум збитків), за епізодами де надані викрадені речі, відсутні висновки судово - товарознавчих експертиз, або належна їх документальна оцінка. Довідки про вартість видані приватним підприємцем ОСОБА_22 не можуть бути підтвердженням сумою вартості майна, оскільки з довідки не зрозуміло чи оцінювалось майно, що було викрадено чи інше таке саме майно. У довідці відсутні ідентифікаційні ознаки викраденого майна.

Відповідно до ч.2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за обов'язковою участю обвинуваченого. Проте вказаної норми закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки підготовче судове засідання 18.12.2013 року, відбулось без участі обвинуваченого (т.6 а.с.68), про що свідчить журнал судового засідання (т.6 а.с.67).

Зазначене порушення згідно зі п.3ч2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду та для призначення на підставі п.1ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно зі ч.4 ст. 70 КК України призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В порушення вказаних вимог кримінального закону суд призначаючи остаточне покарання за ч.4 ст. 70 КК України визначив принцип призначення покарання, який передбачений ст.71 КК України, що є неприпустимо, про, що вірно вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Разом з тим ставлячи питання про неправильне застосування ч.4 ст.70 КК України прокурор просить призначити остаточне покарання, не враховуючи вимоги цієї статті. Зокрема не вказує за яким принципом має бути визначено остаточне покарання, шляхом поглинення чи шляхом складання чи часткового складання покарань.

З огляду на репутацію ОСОБА_3, який не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за корисливі злочини, судимість не погашена, знову обвинувачується у вчиненні багатьох епізодах злочинної діяльності серед яких є тяжкі злочини за які законом передбачено покарання у виді від 3 до 6 років позбавлення волі, характеризується негативно. Тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що ОСОБА_3 під час перебування на волі може продовжити вчиняти злочини, ухилятися від суду, перешкоджати встановленню істини по справі.

При таких обставинах запобіжний захід, щодо обвинуваченого ОСОБА_3 у виді тримання під вартою слід залишити без змін, а строк тримання під вартою продовжити до 60 діб.

З урахуванням вищенаведеного обґрунтування, вказаний вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню, а по кримінальному провадженню має бути призначений новий судовий розгляд.

Керуючись ст. ст. 404, 407,409,415,418,419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги з доповненнями прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_3 - скасувати. Призначити по справі новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суддів, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 27.06.2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді( три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя: Л.М. Післєгіна