Ухвала суду № 43866039, 16.04.2015, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/42/15 Справа № 712/13105/13-к Категорія ч.3 ст.368 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції Бащенко С. М. Доповідач в апеляційній інстанції Ятченко М. О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - суддіЯтченка М.О. суддів секретаря Демиденка А.І., Соломки І.А. Бєлан О.В. прокурораКочерги О.В.

адвоката Власенка К.Ю.

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляцією прокурора у кримінальному провадженні Кочерги О.В. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 21 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець м. Черкаси, росіянин, громадянин України, з вищою

освітою, не працюючий, одружений, має на утриманні 3 неповнолітніх

дітей, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не

судимий,

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної служби, місцевого самоврядування та на підприємствах державної форми власності терміном на 2 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнений обвинувачений ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з встановленням відносно нього іспитового терміну строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 ч. 1 п.п. 2,3,4 КК України зобов'язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - домашній арешт.

Вирішено долю речових доказів

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8, обіймаючи посаду начальника Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагенства у Черкаській області, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 13 вересня 2013 року одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

Так, він 13 вересня 2013 року близько 14 год., перебуваючи в автомобілі «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_1 поблизу будинку № 4 по вул. Лазарєва в м. Черкаси, одержав від ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди, обумовлені грошові кошти в розмірі 13470 доларів США, що еквівалентно 107665 грн., за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні Кочергою О.В. було подано апеляційну скаргу на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 21.10.2014р., в якій вона просила вищевказаний вирок скасувати, у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, посилаючись на те, що судом першої інстанції поверхово та неповно дослідженні обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які істотно могли вплинути на висновки суду, побудував своє рішення на суперечливих доказах. Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» дано роз'яснення, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (пункт 2 постанови). Під час судового розгляду в повному обсязі були досліджені докази щодо отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди 05.09.2013 - допитано свідка ОСОБА_9, який детально розповів де, коли та при яких обставинах він передавав кошти ОСОБА_8, допитано свідка ОСОБА_10, яка підтвердила покази ОСОБА_9 та додала, що особисто перераховувала кошти в сумі 36800 грн., які в подальшому ОСОБА_9 передав саме ОСОБА_8, допитано свідка ОСОБА_11, який вказав, що позичав ОСОБА_9 кошти в сумі 50000 грн. саме для передачі в якості неправомірної вигоди за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області. Але, незважаючи на покази цих свідків, які були логічними, послідовними та не суперечили один одному, суд прийняв рішення про необхідність виправдання ОСОБА_8 за епізодом отримання неправомірної вигоди 05.09.2013 року. Тому, прокурор вважає вказаний висновок суду таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок у частині виправдання ОСОБА_8 за епізодом отримання неправомірної вигоди 05.09.2013 - не обґрунтованим та невмотивованим.

Також вказує на те, що Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає обов'язкового проведення певного комплексу слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій для доведення наявності чи відсутності у діях особи складу того чи іншого кримінального правопорушення. Згідно із ст. 94 КПК України суд зобов'язаний оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того судом першої інстанції при винесенні вироку такі кваліфікуючі ознаки як: вчинення злочину відповідальною особою, вимагання, у вчиненому ОСОБА_8 кримінальному правопорушенні судом залишені поза увагою. У тексті вироку не міститься жодних посилань на вимоги чинного законодавства України чи здобуті під час судового розгляду докази, які б спростовували вказані кваліфікуючі ознаки.

Судом не враховано досліджені в залі судового засідання матеріали розсекречених негласних слідчих (розшукових) дій, згідно змісту яких ОСОБА_8 вимагав кошти за виготовлення документації, що само по собі є безкоштовним, із ОСОБА_9 систематично вів розмови про важливість його послуг, про те, що необхідно такими послугами якомога скоріше скористатися, оскільки «буде тільки дорожче», навіть отримавши за так звані свої послуги грошові кошти на загальну суму близько 18 тисяч доларів США, вимагав донести ще 40 гривень.

Окрім того, виключивши кваліфікуючі ознаки «вимагання» та «вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище», суд не мотивував із посиланням на встановлені під час судового розгляду докази причини цього. Судом не в повній мірі враховано обставини, що істотно впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Після скасування вироку суду першої інстанції прокурор просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням його права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з позбавленням 9 рангу державного службовця на підставі ст. 54 КК України.

В запереченні обвинуваченого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора висловлюється позиція щодо того, що суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув всі обставини кримінального провадження в їх сукупності, дослідивши усі фактичні обставини справи. Крім того, судом вірно було кваліфіковано його дії за ч.3 ст.368 КК України, а міра покарання, визначена судом першої інстанції відповідає за своєю суворістю тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі як обвинуваченого. Тому, в зв'язку з цим, обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 21 жовтня 2014 року відносно нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора на підтримку апеляції, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, досліджених та оцінених судом відповідно до ст.94 цього Закону.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.94 КПК України суд оцінює докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності.

Перевірені матеріали кримінального провадження свідчать, про те, що судом та органом досудового розслідування не дотримані вимоги кримінального-процесуального закону.

Аналізуючи матеріали провадження, колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт (т.3 а.с. 2-12) містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, але не містить формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи, в обвинувальному акті (т.3 а.с. 2-12), який міститься в матеріалах даного кримінального провадження, вбачається, що в цьому процесуальному документі містяться суттєві недоліки, які пов'язані з тим, що в ньому фактично не викладено формулювання конкретного обвинувачення щодо конкретної участі ОСОБА_8 у вчиненні безпосередніх дій за підозрою у вчиненні одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, у значному розмірі, оскільки у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими у обвинувальному акті по даному провадженню, зазначається, що ОСОБА_8 вчинив злочинні дії, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, заволодів майном.

За положеннями п.5 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті повинно бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Отже в обвинувальному акті повинно бути як виклад фактичних обставин події так і формулювання обвинувачення, тобто описова і його резолютивна частини, які повинні бути, узгодженими між собою.

Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є обов'язковим, оскільки відповідно до ч.1 ст.337 судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а не щодо підозрюваної особи.

У підготовчому судовому засіданні суд приділив недостатньо уваги перевірці відомостей цього обвинувального акту на його відповідність вимогам закону, зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України.

У зв'язку з тим, що ці порушення процесуального закону є істотними, вирок місцевого суду підлягає до скасування з направленням матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 до місцевого суду на новий розгляд зі стадії підготовчого засідання, відповідно до ст. 314 КПК України.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України підлягає скасуванню з призначенням справи на новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції розглянув справу та виніс рішення стосовно особи, якій фактично не було пред'явлено обвинувачення у вчиненні одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, у значному розмірі.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Встановлені по справі процесуальні порушення, колегія суддів вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок (ч.1 ст.412 КПК України).

Вищенаведене в сукупності відповідно до вимог КПК України є безумовною підставою для скасування вироку в зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно звернути увагу на допущені недоліки судового слідства, усунути зазначені порушення закону, повно і всебічно дослідити обставини справи і постановити обґрунтоване та законне судове рішення. При цьому мають бути перевірені судом всі викладені в апеляційній скарзі доводи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 291, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 21 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 призначити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання (ст. 314 КПК України), врахувавши рекомендації апеляційної інстанції.

Ухвала суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :