Ухвала суду № 43835349, 28.04.2015, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження №22ц/778/2597/15 Головуючий у 1 інстанції: Геєць Ю.В.

Суддя-доповідач: Подліянова Г.С.

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого: Бондаря М.С.

суддів: Подліянової Г.С.

Дашковської А.В.

при секретарі: Мельник З.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 лютого 2015 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю „ОТП Факторинг Україна", треті особи Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2014 року ОСОБА_3 звернувся до суду із вищевказаним позовом і просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 28 квітня 2014 року № 1527 про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, та належать на праві власності ОСОБА_3, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № CNL-201/144/2007 від 24 грудня 2007 року, укладеним з ЗАТ „ОТП Банк" (правонаступник ПАТ„ОТП Банк"), посилаючись на те, що виконавчий напис вчинено без повідомлення боржника у визначеному законом порядку про перехід до ТОВ „ОТП Факторинг Україна" права вимоги за іпотечним договором без повідомлення боржника; виконавчий напис було вчинено з порушенням вимоги щодо безспірності заборгованості, передбаченої ст. 88 Закону України „Про нотаріат"; виконавчий напис вчинено не на підставі первинних документів бухгалтерської звітності, нотаріус мав включити в період стягнення лише три роки, що передують даті вчинення виконавчого напису; у виконавчому написі неправильно визначено строк, за який провадиться стягнення.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 лютого 2015 року відмовлено у задоволенні позову.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_3, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст.. 303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції..

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права.

Статтею 213 ЦПК України передбачено, що рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Ухвалюючи рішення про відмову в позові, суд першої інстанції виходив із того, що спірний виконавчий напис вчинений нотаріусом із дотриманням вимог законодавства.

Однак з таким висновком суду погодитися не можна.

Відповідно до частин першої та третьої статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, у цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (частина перша статті 35 Закону України "Про іпотеку").

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 3 березня 2004 року за № 283/8882, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов`язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Судом було встановлено, що 24 грудня 2007 року між ОТП Банк", яке в подальшому змінено на ПАТ " ОТП Банк" та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір.

Також в забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором, сторонами був укладений договір іпотеки, предметом якого є житловий будинок та земельна ділянка.

29.04.2010 року ПТ "ОТП Банк" та ТОВ "ОТП Факторинг Україна" було укладено договір факторингу, згідно якому ТОВ " ОТП Факторинг Україна" отримало право вимог від боржників належного виконання всіх зобов"язань за кредитними договорами.

У досудовій вимозі № 1018 від 24 лютого 2014 року про погашення заборгованості за кредитним договором № СNL -201/144/2007 було зазначено, що ТОВ "ОТП Факторинг Україна" , направленням цього листа повідомляє, що на підставі статтей 512-516. 656. 1077 та ст. 1080 ЦК України, фактор придбав право вимоги за кредитним договором згідно оговору факторингу, а тому ТОВ " ОТП Факторинг Україна" на сьогодніній день, є кредитором за кредитним договором. Про відступлення права вимоги за іпотечним договором у листі нічого не йдеться ( а.с. 15).

Отже, на момент вчинення виконавчого напису у нотаріуса не було жодного доказу, який би свідчив про виконання ТОВ " ОТП Факторинг Украна" вимог ч. 2 ст. 24 Закону України " Про іпотеку" щодо повідомлення ОСОБА_3 про відступлення права вимоги за договором потеки.

За матеріалами справи, при вирішенні питання про вчинення виконавчого напису не досліджувалися ані питання розміру заборгованості, ані її безспірності.

З виконавчого напису вбачаться, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна пропонується задовольнити вимоги ТОВ " ОТП Факторинг Україна в розмірі: заборгованість за кредитом- 144 542.40 доларів США; заборгованість по відсоткам за крорисстування кредитом - 14 594,16 доларів США, що загалом становить 1 807 353.05 грн. ( а.с. 16)

Нотаріусу була надана виписка з особового рахунку, без визначення як періоду виникнення заборгованості так і її структури щодо виокремлення тіла кредиту, процентів та санкцій за невиконання договірних зобов'язань. Розрахунок не містить відомостей за якими щомісячними платежами виникла заборгованість та які періоди увійшли до остаточного визначення заборгованої суми, оскільки кредитний договір був укладений з визначенням дати остаточного повернення кредиту 24 грудня 2022 року.

З огляду на зазначене не можна зробити висновок про те, що нарахована до сплати сума визначена у межах позовної давності та становить всю заборгованість або лише прострочену поточну заборгованість.

Як вбачається з матеріалів справи Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 жовтня 2013 року було відкрито провадження у справі за позовом ТОВ " ОТП Факторинг Україна" до ОСОБА_3, ОСОБА_5 про стягнення заборгованості, в тому й числі, за зазначеним кредитним договором № CNL-201/144/2007 від 24 грудня 2007 року ( а.с. 118).

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05.11.2014 року позов Банку було задоволено. За вищезазначеним кредитним договором солідарно з ОСОБА_3, ОСОБА_5 на користь Банку була стягнута заборгованість станом на 1.07.2014 року в розмірі 8 749 098,92 грн., яка складається з: суми заборгованості за тілом кредиту -144 542,40 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 01.07.2014 року складає 1708 974.80 грн.; заборгованості за відсотками -14 594.16 дол. США, що складає 172551.80 грн; пеня - 6867 572.32 - пеня.

Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника. В результаті сума заборгованості за період з 24.12.2007 року по 24.02.2014 року стягнута з ОСОБА_3 двічі.

Такого самого висновку у своїх ухвалах від 11 березня 2015 року, від 04 березня 2015 року дійшов Верховний Суд України в справах про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 травня 2014 року, ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2014 року,

За таких обставин судова колегія вважає, що виконавчий напис вчинений нотаріусом без дотриманням Закону України "Про нотаріат", Закону України "Про іпотеку" та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій та за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості.

З огляду на викладене, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового про задоволення позову.

Керуючись ст.ст.303, 309, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 лютого 2015 року у цій справі скасувати. Ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю „ОТП Факторинг Україна", треті особи Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, Публічне акціонерне товариство „ОТП Банк" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. від 28 квітня 2014 року № 15271527 про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок та земельну ділянку, що знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Електролізна, таким, що не підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: