Ухвала суду № 43658028, 14.04.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 635/495/14-к Головуючий 1 інстанції: Савченко Д.М.

Провадження № 11кп/790/313/15 Доповідач: Савченко І.Б..

Категорія: ч.2 ст.389 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого - судді - - Савченка І.Б.,

суддів - - Савенко Є.М., Мікуліна М.І.,

при секретарі - - Курок О.В.,

за участю прокурора - - Сурженко М.А.,

захисника - - ОСОБА_6,

обвинуваченого - - ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора Харківської міжрайонної прокуратури Харківської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 10 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України ,-

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Мерефа Харківської області , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений , має неповнолітню дитину , раніше судимий:

18.05.2005 р. Харківським районним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.3, 263 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна , звільнений 10.09.2007р. УДО на 1 рік 17 днів;

26.09.13 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

Засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як встановив суд ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_8, якого за цей злочин було засуджено вироком харківського районного суду Харківської області від 14.08.13р. , керуючись спільним умислом на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого , 22 травня 201 3року, в період часу з 15-20 до 16-25 год. знаходячись в смт. Покотилівка Харківського району Харківській області , в парку біля перехрестя вулиць Андріївської та Кооперативної, під час проведення негласної слідчої дії - оперативної закупки, за 100 грн. незаконно збули особі зі зміненими особистими даними ОСОБА_9 1,4 мл. рідини , яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0649 гр.

Продовжуючи реалізацію свого спільного умислу спрямованого на незаконний збут наркотичного засобу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 30 травня 2013року, в період часу з 17-30 до 18-20 год. знаходячись в смт.Покотилівка Харківського району Харківській області , в парку біля перехрестя вулиць Андріївської та Кооперативної, під час проведення негласної слідчої дії - оперативної закупки, за 100 грн. незаконно збули особі зі зміненими особистими даними ОСОБА_9 1,5 мл. Рідини , яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0628гр.

Продовжуючи реалізацію свого спільного умислу спрямованого на незаконний збут наркотичного засобу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 12 червня 2013року, в денний час, знаходячись в смт. Покотилівка Харківського району Харківській області , в парку біля перехрестя вулиць Андріївської та Кооперативної, під час проведення негласної слідчої дії - оперативної закупки, за 100 грн. незаконно збули особі зі зміненими особистими даними ОСОБА_9 1,4 мл. рідини , яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,0299гр.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок районного суду скасувати і постановити новий вирок , яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 307 Кк україни та призначити йому покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна ,яке є власністю засудженого. На підстав ч.4 ст. 70 КК України вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.09.2013 року виконувати самостійно. При цьому прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий та вчинив злочин в сфері обігу наркотичних засобів , що створює підвищену небезпеку. Посилаючись на те, що 26.09.2013 року ОСОБА_7 був засуджений Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочини до постановлення вироку Червонозаводським районним судом , покарання призначене вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова підлягає самостійному виконанню. Також прокурор посилається на то, що призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна , суд в порушення ст. 59 КК України не зазначив яка частина майна підлягає конфіскації.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок суду скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд. Зазначає , що злочину не скоював , його вина по справі не доказана , вирок обґрунтовано лише на поясненнях одного свідка «ОСОБА_9» , який здійснював оперативну закупку наркотичного засобу. При цьому Петров дав завідомо неправдиві покази , оскільки не міг в судовому засіданні пояснити , чому його пояснення не відповідають поясненням на досудовому розслідуванні. При цьому обвинувачений вважає , що Петров насправді є конкретною особою, яка передавала гроші його брату, і має бути допитана. Злочин у скоєнні якого обвинувачують ОСОБА_7 насправді скоїв лише його брат ОСОБА_10, з яким вони дуже схожі і який в теперішній час відбуває покарання за цей злочин. Вважає, що ОСОБА_9 міг сплутати братів , коли отримував наркотичний засіб у брата - ОСОБА_10 Суд не дав у вироку оцінки поясненням свідка ОСОБА_11 щодо невинуватості обвинуваченого, оскільки на час скоєння злочину він з дружиною та дитиною знаходився в іншому місці. Окрім того обвинувачений посилається на те, що суд не вивчав речові докази. Також обвинувачений вважає, що слідчий сфальсифікував протокол допиту свідка ОСОБА_12, який був понятим , оскільки останнього суд не зміг викликати для допиту , з причини тривалої (більше 2 років) відсутності за місцем мешкання. Протоколи допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 теж сфальсифіковані. При цьому зазначені свідки не є об'єктивними, оскільки ОСОБА_14 знаходиться у дружніх стосунках з співробітниками міліції, а ОСОБА_13 раніше був судимий за ст.309 КК України. Окремо обвинувачений зазначає , що 10.07.13р. з матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України прокурором Боровським А.В. було безпідставно виділено матеріали у відношенні ОСОБА_7 Прокурор зазначив, що місцезнаходження ОСОБА_7 невідоме, хоча на той час обвинувачений знаходився в реабілітаційному центрі про що було повідомлено слідчому.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу Харківської міжрайонної прокуратури; пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення захисника , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо невідповідності пояснень свідка «ОСОБА_9», який здійснював оперативну закупку наркотичного засобу, його поясненням на досудовому слідстві , наявності протиріч в поясненнях свідка щодо того, хто особисто з ОСОБА_7 продав йому наркотичний засіб , колегія суддів намагалась в судовому засіданні відтворити звукозапис судового засідання від 04.03.2014р. (а.с.98-105 т.1) Як з'ясувалось, пояснення свідка ОСОБА_9 з технічних причин є взагалі незрозумілими. В ході судового засідання суду першої інстанції учасники процесу належним чином не чули і не розуміли пояснень свідка, які були спотворені технічними засобами, і не могли належним чином його допитати.

Оскільки фіксація технічними засобами перебігу зазначеного судового засідання велась неналежним чином, колегія суддів позбавлена можливості перевірити та надати оцінку доводам апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо невідповідності пояснень свідка «ОСОБА_9», який здійснював оперативну закупку наркотичного засобу, фактичним обставинам справи.

Враховуючи, що інші докази, на які посилається суд у вироку, отримані в процесі здійснення «ОСОБА_9» оперативної закупки наркотичного засобу, колегія суддів також позбавлена можливості виключити з вироку посилання на його пояснення.

Відсутність належним чином зафіксованого перебігу судового засідання , з якого можливо становити дійсні пояснення учасників процесу, фактично свідчить про відсутність належного фіксування судового провадження в суді першої інстанції, в зв'язку з чим відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України вирок суду слід скасувати.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Не зважаючи на це, та вимоги п.3 ч.1 ст. 411 КПК України у вироку суд залишив без уваги та відповідної оцінки пояснення свідка ОСОБА_11 щодо невинуватості обвинуваченого. Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи зазначене, а також те, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, порушення передбачене п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції , апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Оскільки доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зазначення про самостійне виконання вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26.09.2013р. та необхідності зазначення частини майна що конфіскується , можуть бути враховані судом у разі повторного засудження ОСОБА_7 і призначення йому відповідного покарання, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню .

Керуючись ст.ст. 405,407,411,412,415 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 10 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд у Харківському районному суді Харківської області.

Запобіжний захід ОСОБА_7 обрати у вигляді особистого зобов'язання, зобов'язавши обвинуваченого прибувати за першою вимогою до суду та покласти обов'язки, передбачені п.п.2,3 ч.5 ст. 194 КПК України.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -