Ухвала суду № 43657171, 15.04.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/13/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Поступайло В. В.

Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду Кабанова В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - Кабанової В.В.

суддів - Осетрова В.І., Яковлєвої С.В.,

за участю секретаря - Ковальової Н.Д., Яременко З.А.,Серьогіної А.О.,

прокурора - Агеєва В.М.,

захисників-адвокатів Багіряна Е.Б, Телевного В.М.,

обвинувачених - ОСОБА_5. ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 12012120020000087 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника - адвоката Бевз А.Г., обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката Багіряна Е.Б., на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2014 року, яким

ОСОБА_5. ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, такий, що не працює, проживає та зареєстрований: АДРЕСА_2, раніше судимого:

31.05.2005 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

15.11.2005 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч.3 ст.185. ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 28.12.2007 року на підставі постанови Прилуцького міського суду Чернігівської області від 20.12.2007 року умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 17 днів:

18.03.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності: за ч.1 ст. 263 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.03.2014 року, більш суворим, призначеним цим вироком. ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець М.Кіровограда, українець, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, не одружений, такий, що не працює, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Постановлено про стягнення з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 процесуальних витрат у кримінальному провадженні на користь держави у розмірі по 882 грн. з кожного.

Згідно вироку суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6. перебуваючи в родинному зв'язку між собою, обидва не працюючі, з корисною метою, у грудні 2012 року, у невстановлені день, час та місці, домовились вчинити розбійний напад на ОСОБА_8, який займається підприємницькою діяльністю та у якого ОСОБА_6 у 2003 році працював вантажником. Тому, у грудні 2012 року, точної дати та часу слідством не встановлено. ОСОБА_6. добре знаючи місце роботи потерпілого, разом з ОСОБА_5, перебуваючи з ним в злочинній змові, направився до «Колгоспного ринку» в м. Кіровограді з метою візуально вказати останньому зовнішній вигляд ОСОБА_8, та на якого у подальшому ОСОБА_5 мав вчинити розбійний напад.

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_5 та ОСОБА_6 28.12.2012 року, точного часу не встановлено, на автомобілі, яким користувався ОСОБА_5 марки «ВАЗ-21099». державний номер НОМЕР_1. направились до «Колгоспного ринку» в м. Кіровограді, де обійшовши торгові точки, які перебувають у власності ОСОБА_8 і впевнившись, що останній на робочому місці, направились до виходу з ринку та чекали його біля будинку АДРЕСА_4, поряд з яким стояв автомобіль потерпілого марки «Volkswagen». державний номерний знак НОМЕР_2, щоб в подальшому вчинити відносно нього розбійний напад. Однак, з невідомих причин ОСОБА_5 та ОСОБА_6 цього дня не вчинили запланованого ними злочину.

29.12.2012 року близько 17 год.. продовжуючи діяти з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу. ОСОБА_5 перебуваючи у злочинний змові з ОСОБА_6, знову прибули до Колгоспного ринку в м. Кіровограді для вчинення злочину, про який між ними було домовлено раніше. Розподіливши між собою ролі, ОСОБА_6 направився до трансформаторної будки ринку, для спостереження за навколишнім середовищем, щоб в разі небезпеки повідомити спільника, а ОСОБА_5 для безпосереднього здійснення злочинного наміру направився до будинку АДРЕСА_4, де сховавшись за вказаний будинок став чекати на потерпілого.

Виконуючи умови попередньої змови приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_5, діючи у межах злочинної домовленості із ОСОБА_6. напав на потерпілого ОСОБА_8, який в той час знаходився в салоні автомобіля марки «Volkswagen» д/н НОМЕР_2 та, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи піль збагачення і заволодіння майном потерпілого, направив в сторону ОСОБА_8 пістолет, який згідно з висновком експерта №1 від 09.01.2013 року є коротко ствольною вогнепальною зброєю та здійснив один постріл в сторону потерпілого. Останній, розуміючи дійсну і реальну загрозу своєму життю та здоров'ю, швидко вийшов з салону автомобіля, відштовхнувши при цьому ОСОБА_5 та почав тікати. Реалізовуючи свій злочинний намір. ОСОБА_5 здійснив ще декілька пострілів в сторону ОСОБА_8 з метою зупинити та заволодіти його майном, але. розуміючи, що його дії не дали бажаного результату. ОСОБА_5 наздогнав потерпілого га з метою не дати змоги ОСОБА_8 чинити йому опір та можливості втекти, наніс рукояткою пістолета один удар в область голови потерпілому, спричинивши вказаними діями останньому тілесні ушкодження у вигляді: рани по задньопаховій лінії зліва на рівні 6 ребра; синця навколо рани; рани в потиличній ділянці голови зліва, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №15 від 04.01.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я.

У подальшому потерпілий ОСОБА_8, знаходячись в безлюдному місці, в темну пору доби, розуміючи, що на допомогу ніхто не прийде та що нападник має на меті у будь-який спосіб заволодіти його майном, боячись подальшого побиття, сприйнявши дії нападника як реальну загрозу своєму життю та здоров'ю, став тікати. У цей час, почувши постріли, з території ринку вибіг ОСОБА_10 та побачивши те, що відбувається, оцінивши ситуацію, з метою зупинення злочинних дій ОСОБА_5, почав наздоганяти останнього, який з метою втечі здійснив з пістолета декілька пострілів в сторону ОСОБА_10, один з яких влучив у передпліччя правої руки. Однак ОСОБА_10 вдалось наздогнати ОСОБА_5 та затримати його до приїзду працівників міліції, але. вчиняючи опір, затриманий ОСОБА_5 вкусив ОСОБА_10 за палець правої руки. Вказаними діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця і рани по передній поверхні правого плеча, рубця на 1 пальці правої руки, які згідно з висновком експерта № 41 від 14.01.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров'я.

При цьому, у момент коли ОСОБА_5 виконував умови попередньої змови та вчиняв розбійний напад на ОСОБА_8, його спільник ОСОБА_6, виконуючи свою роль, підбіг до автомобіля потерпілого з метою викрасти з нього гроші, які на його думку знаходились в салоні автомобіля, але не знайшовши в автомобілі предмету збагачення, з місця скоєння злочину зник з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Вказаними діями як ОСОБА_5, так і ОСОБА_6 скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України.

Крім цього, восени 2012 року, після 04 жовтня, точної дати та часу не встановлено, за невстановлених обставин та у невстановленому місці. ОСОБА_5 у м. Кіровограді знайшов пістолет «ПМ - РФ» НОМЕР_3. який згідно з довідкою УГБ УМВС України в Кіровоградській області перебував на обліку дозвільної системи УМВС України в Кіровоградській області за власником ОСОБА_11 та у зв'язку з викраденням спецзасобу під час пограбування останнього спеціальний засіб було знято з обліку «Зареєстрована зброя» та внесено в базу даних «Кримінальна зброя». У подальшому, діючи умисно та маючи за мету незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законодавством дозволу. ОСОБА_5 помістив знайдений ним пістолет до використовуваного ним транспортного засобу - автомобілю «ВАЗ-21099», державний номерний знак НОМЕР_1, де незаконно зберігав.

29.12.2012 року близько 17 год. ОСОБА_5 під час розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_8, діючи умисно, використав знайдений ним пістолет шляхом вчинення з нього пострілів у ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за раніше зазначених обставин, вчинивши одночасно незаконне носіння вогнепальної зброї, та був затриманий потерпілим та свідками на місці злочину поруч з будинком АДРЕСА_4, які вибили у нього пістолет з рук.

Цього ж дня о 19 год. 47 хв. працівниками міліції у ході огляду місця події поруч з будинком АДРЕСА_4 виявлено пістолет «ПМ- РФ» НОМЕР_3, який згідно з висновком судово-балістичної експертизи від 09.01.2013 року №1 є коротко ствольною вогнепальною зброєю, заводського виробництва, конструктивно виготовлений на базі пістолету ПМ та придатний для здійснення пострілів патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними зарядами, заводського виробництва, за допомогою якого ОСОБА_5 вчинив розбійний напад та який він незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вказаними діями ОСОБА_5 вчинив незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.

В апеляційнійних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання з ч.2 ст.187 КК України у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України остаточно визначити 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Не оспорюючи висновку суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6, зібраним по справі доказам, вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що суд безпідставно, посилаючись на п.п.2. 3 ст.87 КПК України визнав недопустимим доказом у кримінальному провадженні протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 від 30.12.12 року (т.1 а.п.124-132), оскільки на думку апелянта судом належним чином (шляхом надання судових доручень) не перевірено доводи сторони захисту, крім наданих останніми медичних довідок, суд дійшов помилкового висновку про отримання доказів незаконним шляхом та порушення права особи на захист, незважаючи на наявність у матеріалах провадження заяви про відмову від захисника ОСОБА_5.

Вказує, що при призначенні покарання судом не враховано, що обвинувачені не визнали вину, у вчиненому не розкаялися. ОСОБА_5 скоїв злочини, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, призначив останньому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, крім того, ОСОБА_6 необґрунтовано призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Також, вважає, що районним судом, при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України безпідставно застосовано положення ст.69 КК України, оскільки при відсутності декількох обставин, що пом'якшують покарання неможливе призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією етапі КК України.

-захисник-адвокат Багірян Е.Б. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України, та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що висновки суду про визнання винним та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не ґрунтуються на обставинах справи та досліджених в судовому засіданні доказах, оскільки ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не визнавав.

Зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_6 пояснював, що так дійсно між ним та ОСОБА_5 була розмова про борг потерпілого ОСОБА_8 перед ним, але ні якої домовленості про розбійний напад на ОСОБА_8 у них не було та бути не могло, під час події його взагалі не було поблизу і в той час він перебував в іншому місці.

На підтвердження даного факту в матеріалах провадження міститься рапорт о/у СКР КМВ старшого лейтенанта міліції ОСОБА_12 про те, що до нього на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що йому о 18:10 год. невідомою особою були нанесені тілесні ушкодження, про що сам працівник міліції телефоном повідомив чергового Кіровоградського МВ о 19:50 год. Крім того вказує, що засуджений ОСОБА_5 неодноразово наголошував в судових засіданнях та наполягав та тому, що він був сам, що ОСОБА_6 з ним не було, але суд проігнорував його показання.

На думку апелянта, висновок суду, щодо наявності попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та вчинення розбійного нападу, який ґрунтується на доказах - протокол від 19.02.2013 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за телефонними розмовами з абонентського номеру стільникового зв'язку, яким користувався ОСОБА_6 із додатками, не може бути належним та допустимим доказом, оскільки ОСОБА_6 на момент, коли фіксувались телефонні розмови перебував у СІЗО м. Кіровограда, що в свою чергу унеможливлює користування телефоном в місцях попереднього ув'язнення. Крім того, після проведення негласних слідчих дій засіб зв'язку із сім-картою вилучений не був, та відповідно не був долучений до матеріалів кримінального провадження в якості доказів вини ОСОБА_6.

Таким чином, захисник вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні розбійного нападу є недоведеною. оскільки крім телефонних розмов, які не можуть визнаватись належними доказами з вищенаведених підстав, відсутні будь-які достатні докази на підтвердження вини ОСОБА_6.

- захисник - адвокат Бевз А.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання винним та засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України, закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину. В частині кваліфікації та призначення ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України, сторона захисту не оспорює та просить в цій частині вирок суду залишити без змін.

Висновки суду про визнання винним та доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не ґрунтуються на обставинах справи та досліджених в судовому засіданні доказах, оскільки ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України не визнав. Зазначає, що висновок суду, щодо наявності попередньої змови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та вчинення розбійного нападу, який ґрунтується на доказах - протокол від 19.02.2013 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за телефонними розмовами з абонентського номеру стільникового зв'язку, яким користувався ОСОБА_6 із додатками, не може бути належним та допустимим доказом, оскільки ОСОБА_6 на момент, коли фіксувались телефонні розмови перебував у СІЗО м. Кіровограда.

Вказує, що згідно пояснень ОСОБА_5 як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи, йому не було надано можливість мати захисника з моменту затримання, чим було порушено його право на захист під час досудового розслідування. Крім того, зазначає про те, що згідно пояснень ОСОБА_5, під час його затримання до нього було застосовне фізичне та психологічне насильство.

Так. відповідно до положень п.п.2. 3 ч.2 ст.87 КПК України суд визнав недопустимим доказом у кримінальному провадженні протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 від 30.12.2012 року, який фактично було проведено без його участі, оскільки в цей час ОСОБА_5 перебував на лікуванні в Кіровоградській обласній лікарні в реанімаційному відділенні, проте суд не дивлячись на те. що рішення за заявою ОСОБА_5 прокуратурою до цього часу не прийнято, виніс вирок у даному кримінальному провадженні, порушуючи цим право ОСОБА_5 на захист.

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України, та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину, мотивуючи тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки по даному кримінальному провадженні наявні певні розбіжності, які не були усунуті ні під час проведення досудового розслідування так і в судовому засіданні, що і вплинуло на законність прийнятого рішення.

- обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду в частині визнання винним та засудження ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України, закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що висновок суду, щодо наявності попередньої змови між ним та ОСОБА_6 та вчинення розбійного нападу, який ґрунтується на доказах - протокол від 19.02.2013 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яким користувався ОСОБА_6 із додатками, не може бути належним та допустимим доказом, оскільки ОСОБА_6 на момент, коли фіксувались телефонні розмови перебував у СІЗО м. Кіровограда.

Крім того, зазначає про те, що під час його затримання до нього було застосовне фізичне та психологічне насильство, та порушено його право на захист, але дані обставини судом першої інстанції були проігноровані.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, та просив задовольнити її в повному обсязі апеляції обвинувачених та в їх інтересах захисників на думку прокурора не підлягають задоволенню; обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника Багіряна Е.Б., які заперечили стосовно апеляції прокурора, та просили задовольнити їх апеляційні скарги; обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника Телевного В.М., які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5, захисника Бевз А.Г. в інтересах ОСОБА_5, та заперечили стосовно апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку, та ніким з учасників судового провадження в частині кваліфікації не оскаржуються.

Згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції провівши судовий розгляд, встановивши факт нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, дійшов до помилкових висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження так, як не дотримався вимог п.2 ч.1 ст.91 КПК України. Зокрема не встановив вину, мотив та мету вчинення кримінального правопорушення, а тому не правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Апеляційним судом при розгляді справи встановлено, що 29.12.2012 року близько 17 год.. ОСОБА_5 прибув до Колгоспного ринку в м. Кіровограді для вчинення злочину, о 17 год. 30 хв. ОСОБА_5, напав на потерпілого ОСОБА_8, який в той час знаходився в салоні автомобіля марки «Volkswagen» д/н НОМЕР_2 та, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи ціль збагачення і заволодіння майном потерпілого, направив в сторону ОСОБА_8 пістолет, який згідно з висновком експерта №1 від 09.01.2013 року є коротко ствольною вогнепальною зброєю та здійснив один постріл в сторону потерпілого. Останній, розуміючи дійсну і реальну загрозу своєму життю та здоров'ю, швидко вийшов з салону автомобіля, відштовхнувши при цьому ОСОБА_5 та почав тікати. Реалізовуючи свій злочинний намір. ОСОБА_5 здійснив ще декілька пострілів в сторону ОСОБА_8 з метою зупинити та заволодіти його майном, але розуміючи, що його дії не дали бажаного результату. ОСОБА_5 наздогнав потерпілого га з метою не дати змоги ОСОБА_8 чинити йому опір та можливості втекти, наніс рукояткою пістолета один удар в область голови потерпілому, спричинивши вказаними діями останньому тілесні ушкодження у вигляді: рани по задньопаховій лінії зліва на рівні 6 ребра; синця навколо рани; рани в потиличній ділянці голови зліва, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №15 від 04.01.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я.

У подальшому потерпілий ОСОБА_8, знаходячись в безлюдному місці, в темну пору доби, розуміючи, що на допомогу ніхто не прийде та що нападник має на меті у будь-який спосіб заволодіти його майном, боячись подальшого побиття, сприйнявши дії нападника як реальну загрозу своєму життю та здоров'ю, став тікати. У цей час, почувши постріли, з території ринку вибіг ОСОБА_10 та побачивши те, що відбувається, оцінивши ситуацію, з метою зупинення злочинних дій ОСОБА_5, почав наздоганяти останнього, який з метою втечі здійснив з пістолета декілька пострілів в сторону ОСОБА_10, один з яких влучив у передпліччя правої руки. Однак ОСОБА_10 вдалось наздогнати ОСОБА_5 та затримати його до приїзду працівників міліції, але. вчиняючи опір, затриманий ОСОБА_5 вкусив ОСОБА_10 за палець правої руки. Вказаними діями ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця і рани по передній поверхні правого плеча, рубця на 1 пальці правої руки, які згідно з висновком експерта № 41 від 14.01.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров'я.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, але діям обвинуваченого ОСОБА_5 і зібраним у справі доказам дав неправильну юридичну кваліфікацію, яка не ґрунтується на зібраних у справі доказах, дослідженим в судовому засіданні і не відповідає фактичним обставинам справи.

В ході проведення судового слідства обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив показання які він дав суду першої інстанції та апеляційному суду по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_8, наполігши на тому, що вчиняв злочин самостійно, ОСОБА_6 не був співучасником скоєння інкримінованого правопорушення. 28 грудня 2012 року він із двоюрідним братом ОСОБА_6 перебував на «Колгоспному ринку» в м. Кіровограді, де купляли продукти напередодні Нового Року. Під час спілкування ОСОБА_6 поскаржився йому, що раніше працював у ОСОБА_8, який займається підприємницькою діяльністю на ринку, та останній після звільнення не виплатив йому заробітну плату в повному обсязі. При цьому, вони не планували вчинення злочину стосовно потерпілого. На пропозицію ОСОБА_5 щодо можливості поспілкуватись, та з'ясувати питання про заборгованість ОСОБА_6 заперечив, зазначивши, що він не бажає з'ясовувати ні з ким відносини.

29 грудня 2012 року вдень вони зустрілися із ОСОБА_6 та близько 17 год. він вирішив поїхати і побалакати з ОСОБА_8 з приводу погашення наявного боргу. З раніше зазначеного автомобіля він висадив ОСОБА_6 на перехресті вулиць Кропивницького та Великої Перспективної у м. Кіровограді, а сам, нічого не кажучи ОСОБА_6, поїхав на «Колгоспний ринок» у м. Кіровограді, де на одному з виходів близько 20 хвилин чекав потерпілого ОСОБА_8, який мав бізнес на ринку. При цьому він взяв із собою пістолет для самозахисту, який тримав у правій руці, та побачив, що ОСОБА_8 вийшов з ринку і підійшов до автомобіля поруч. Він пішов до машини потерпілого, а потерпілий у цей час сів до неї. Потім, коли він підійшов до автомобіля, потерпілий почав відчиняти дверцята машини, якими зачепив його, а тому він, не прицілюючись, «рефлекторно» здійснив постріл із пістолету, який потрапив у автомобіль. Потерпілий почав тікати в сторону ринку, а він побіг за ним, оскільки бажав поспілкуватись з приводу боргу. Наздоганяючи ОСОБА_8 біля хвіртки, яка вела до ринку, він спробував схопити його правою рукою, в якій тримав пістолет, а тому вийшло так, що міг вдарити. У цей час з ринку вибіг ОСОБА_10, в сторону якого він здійснив постріл, оскільки йому здалося, що ОСОБА_10 щось тримав руках, і почав тікати. Проте ОСОБА_10 наздогнав його, повалив на землю та затримав, під час чого він здійснив ще один постріл із пістолету. У подальшому підійшли інші невідомі особи, які його побили, облили водою на морозі, доставили до приміщення ринку, потім до міліції та до лікарні. Вночі він був у реанімації в Кіровоградській обласній лікарні, звідки наступного ранку його забрали працівники міліції, які із застосуванням фізичного насилля примушували зізнатися у вчиненні злочину, внаслідок чого ввечері 30.12.2012 року його знову доставили до Кіровоградської обласної лікарні, де він лікувався.

При вказаних подіях ОСОБА_6 присутнім не був і про вчинення нападу на ОСОБА_8 вони не домовлялися. Також 29.12.2012 року ОСОБА_6 забув у його автомобілі свій мобільний телефон, який вилучили працівники міліції. Він не знав коли ОСОБА_6 працював у потерпілого та який борг був перед ним, але бажав з цього приводу поспілкуватися із ОСОБА_8 Він обрав безлюдне темне місце для цього, а не робоче місце потерпілого, оскільки не хотів, щоб розмову чули сторонні особи.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді надав тотожні показання в яких зазначив, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, не визнав та показав суду, що 28 грудня 2012 року разом з братом ОСОБА_5 перебував на «Колгоспному ринку» в м. Кіровограді, де вони купували продукти для святкування Нового Року. Під час спілкування він повідомив брату, що коли у 2003 році працював вантажником у потерпілого ОСОБА_8, який займається підприємницькою діяльністю на ринку, то останній після його звільнення не виплатив у повному обсязі заробітну плату, не називаючи її конкретну суму. ОСОБА_5 запитав у нього про те, чи є необхідність провести розмову з вказаного приводу із потерпілим, на що він категорично заперечив.

29.12.2012 року він вдень зустрівся із ОСОБА_5, який підвіз його на автомобілі до перехрестя вулиць Кропивницького та Верхньої Пермської у м. Кіровограді, а сам сказав, що їде до своєї дівчини. Після цього він пішов на Центральний ринок, зайшов до декількох магазинів мобільного зв'язку, близько 18 год. навідався до свідка ОСОБА_15, а звідти пішов додому. Про напад на потерпілого він дізнався коли його і брата затримали та ніякого стосунку до цього не має.

Показаннями свідка ОСОБА_15, згідно яких, обвинувачений ОСОБА_6 є його товаришем з дитинства та 29.12.2012 року останній близько 18 год. заходив до нього додому на АДРЕСА_1, про зустріч вони не домовлялись. З ОСОБА_6 поспілкувались близько 30 хв., після чого розійшлися, ОСОБА_15 направився по своїх справах, а ОСОБА_6 в сторону Проспекту Комуністичного.

Показаннями свідка ОСОБА_10, які він надавав у суді першої інстанції та апеляційної інстанції у відповідності до вимог ч.2 ст.95, 225 КПК України. В своїх показаннях свідок зазначив, що у 2012 році він працював у потерпілого ОСОБА_8 та 29.12.2012 року після завершення робочого дня ввечері одразу за потерпілим виходив з «Колгоспного ринку» у м. Кіровограді у двори по АДРЕСА_4, щоб закрити хвіртку на замок. У цей час він почув близько 2-3 хлопків , схожих на постріли, побачив як потерпілий забігає назад на територію ринку, а за ним біжить чоловік із предметом в руках, який схожий на пістолет і був направлений в його сторону і сторону потерпілого. Одна з куль влучила в нього та чоловік почав тікати назад, а він наздогнав останнього, повалив на землю та затримав. Нападником виявився обвинувачений ОСОБА_5, якого завели до ринку, а у подальшому обвинуваченого забрали працівники міліції. Під час затримання ОСОБА_5 також вкусив його за палець на руці. Під час вчинення злочину на обвинуваченому була одягнена шапка як маска, яка закривала обличчя, яку стягнули. Також працівники міліції з місця події вилучили пістолет. На місці злочину було темно та ОСОБА_6 він не бачив.

Враховуючи показання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, доводи сторони захисту, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.187 КК України підтверджується дослідженими судом такими доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_8, згідно з якими він тривалий час займається підприємницькою діяльністю, у тому числі на «Колгоспному ринку» в м. Кіровограді. 29 грудня 2012 року після закриття ринку і завершення робочого дня у період з 17 до 18 години він вийшов з ринку і підійшов до свого автомобіля «Volkswagen» у дворах на АДРЕСА_4, щоб їхати відпочивати. У той час, коли він відчиняв дверцята машини, на нього від будинку, що знаходився поруч, вискочив чоловік, який кричав щось про гроші і здійснив постріл, як він зрозумів з пістолету, який тримав у руках. Він почав тікати в сторону хвіртки, яка веде до входу в ринок, відчувши навздогін ще постріл, а потім відчув як його в потилицю вдарили пістолетом. У цей час із ринку вибіг його працівник ОСОБА_10, він чув ще постріл та побачив, як ОСОБА_10 повалив нападника на землю, де відбулася бійка. Після цього нападника затримали і ним виявився ОСОБА_5, якого спочатку завели до ринку, а потім віддали працівникам міліції, які приїхали на виклик.

Обвинувачений ОСОБА_6 дійсно працював у нього на ринку вантажником близько 10 років до вчинення злочину. Після звільнення ОСОБА_6 ніяких претензій на його адресу з приводу невиплати заробітної пати не висловлював і з ним був проведений повний розрахунок. З братом останнього ОСОБА_5 він раніше знайомий не був і вперше побачив його при вчиненні злочину. При цьому він підтверджує, що напад здійснювався ОСОБА_5 у масці та він помітив це, коли той біг за ним. Також він стверджує, що ОСОБА_5 при нападі кричав йому погрози, зміст яких зводився до вимоги віддати кошти. При здійсненні пострілів ОСОБА_5 направляв руку у його сторону, а після затримання ОСОБА_5 пістолет виявили біля його автомобіля. Під час вчинення нападу він не контролював свій автомобіль, оскільки тікав і у цей час у інших осіб була можливість проникнути до нього. На місці вчинення злочину він не бачив ОСОБА_6, але й не може підтвердити, що його точно там не було, оскільки було темно, а поруч розташовані кущі, неподалік трансформатор і будинки. Він бачив, що біля трансформатору хтось стояв, але не розгледів цю особу. Хвіртка, з якої він виходив із ринку, завжди зачиняється і з неї могли вийти лише особи, які мають ключ. Ділянка місцевості, на якій було вчинено напад, погано освітлюється і точного місця, звідки вибіг ОСОБА_5 він не бачив.

Після вчинення нападу йому було пошкоджено куртку та спричинено тілесні ушкодження. На даний час він вибачив обвинувачених, а тому відмовляється від цивільного позову у кримінальному провадженні.

- протоколами огляду місця події від 29.12.2012 року та від 30.12.2012 року, під час яких оглядалося місце вчинення злочину - ділянка місцевості поруч із будинком АДРЕСА_4, де виявлено пістолет із магазином, чорну в'язану шапку із прорізами для очей, дві та одну гільзи від патронів відповідно, патрон, які вилучено, у подальшому оглянуто згідно з протоколом огляду предметів від 03.01.2013 року та судом, визнані речовими доказами

(т.1 а.п.22-27, 28-30, 54-57);

- протоколом огляду місця події від 03.01.2013 року, під час якого у приміщенні кабінету №412 Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області у потерпілого ОСОБА_8 виявлено та вилучено дублянку чорного кольору із пошкодженням у виді отвору на задній частині, а також гільзу та кулю, виготовлену з резини, які у подальшому оглянуто згідно з протоколом огляду предметів та судом, визнані речовими доказами

(т.1 а.п.34-36, 54-56, 57);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.02.2013 року за участю потерпілого ОСОБА_8 із фото таблицею, під час якого потерпілий на місці вчинення кримінального правопорушення поруч з будинком АДРЕСА_4 показав обставини вчинення на нього 29.12.2012 року нападу із застосуванням пістолету чоловіком, який був у масці, та кричав: «Віддай гроші!», які аналогічні відомостям, вказаним потерпілим у показаннях в суді

(т.1 а.п.135-144);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.02.2013 року за участю свідка ОСОБА_10 із фото таблицею, під час якого свідок на місці вчинення кримінального правопорушення поруч з будинком АДРЕСА_4 та входом до «Колгоспного ринку» у м. Кіровограді показав обставини затримання 29.12.2012 року чоловіка, який з пістолетом у масці здійснив напад на потерпілого ОСОБА_8, які аналогічні відомостям, вказаним свідком у показаннях в суді

(т.1 а.п.145-152);

- висновком судово-медичної експертизи №15 від 04.01.2013 року, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани по задньопаховій лінії зліва на рівні 6 ребра та синця навколо рани, рани в потиличній ділянці голови зліва, які могли утворитися 29.12.2012 року від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, не могли утворитися при падінні з висоти власного росту та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я

(т.1 а.п.179-180);

- висновком судово-медичної експертизи №41 від 14.01.2013 року, згідно з яким у свідка ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синця та рани по передній поверхні правого плеча, рубця на першому пальці правої кисті, які могли утворилися 29.12.2012 року від дії тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, не могли утворитися при падінні з висоти власного росту, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я

(т.1 а.п.185-186);

- висновком судово-балістичної експертизи №1 від 09.01.2013 року, згідно з яким пістолет, вилучений 29.12.2012 року під час огляду місця події по АДРЕСА_4 є коротко ствольною вогнепальною зброєю, придатною для здійснення пострілів. Даний пістолет являється гладко ствольним самозарядним пістолетом «ПМ-РФ», призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними зарядами. Пістолет «ПМ-РФ» заводський номер НОМЕР_3 заводського виробництва КНВО «Форт» МВС України м. Вінниця, який конструктивно виготовлений на базі пістолету ПМ заводського виробництва Іжевського механічного заводу.

Патрон, вилучений при огляді місця події 29.12.2012 року, та патрон, вилучений 30.12.2012 року при огляді місця події, є пістолетним патроном травматичної дії АЕ 9 калібру 9 мм заводського виробництва СП «Шмайсер» м. Вишневе, Україна та вказані патрони придатні для стрільби.

Гільза, вилучена при огляді місця події 29.12.2012 року по АДРЕСА_4, є частиною пістолетного патрону травматичної дії АЕ 9 калібру 9 мм Р.А. заводського виробництва СП «Шмайсер» м. Вишневе, Україна.

Гільза, вилучена при огляді місця події 30.12.2012 року по АДРЕСА_4, є частиною пістолетного патрону травматичної дії Терен-3 заводського виробництва ТОВ «Еколог» м. Київ, Україна

(т.1 а.п.229-235);

- висновком судово-балістичної експертизи №9 від 22.01.2013 року, згідно з яким вилучені 03.01.2013 року під час огляду місця події у потерпілого предмети є:

1) гільзою з маркуванням «АЕ 9мм», яка є частиною від пістолетного патрона несмертельної дії калібру 9мм Р.А., які споряджаються гумовими кулями, чи аналогічними за властивостями метальними снарядами;

2) метальним снарядом, гумовою кулею заводського виготовлення, які використовуються для спорядження пістолетних та револьверних патронів «несмертельної дії» калібру 9мм Р.А., R.А.

(т.1 а.п.243-245);

- довідкою УГБ УМВС України в Кіровоградській області №7/133 від 16.01.2013 року, згідно з якою пістолет «ПМ-РФ» заводський номер НОМЕР_3 у зв'язку із викраденням 04.10.2012 року у ОСОБА_11 був знятий з обліку «Зареєстрована зброя» та внесено в базу даних «Кримінальна зброя»

(т.1 а.п.100);

- довідкою УГБ УМВС України в Кіровоградській області №7/417 від 12.02.2013 року, згідно з якою ОСОБА_5 на обліку дозвільної системи УМВС України в Кіровоградській області як власник мисливської, вогнепальної та холодної зброї не перебуває (т.1 а.п.101);

- висновком судово-медичної експертизи №1871 від 30.12.2012 року, згідно з яким на тілі ОСОБА_5 зафіксовані тілесні ушкодження у виді саден, синців та крововиливів, які могли утворитись 29.12.2012 року від дії тупих предметів та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень

(т.1 а.п.172-173);

- аналогічними за змістом показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, згідно з якими автомобіль «ВАЗ-21099», державний номерний знак НОМЕР_1, право власності на який зареєстровано на ОСОБА_17 спочатку у 2010 році за довіреністю був переданий у користування з правом розпорядження ОСОБА_16, а потім у 2011 році обвинуваченому ОСОБА_5;

- завіреними копіями довіреностей від 19.08.2010 року та від 07.08.2011 року, згідно з якими автомобіль «ВАЗ-21099», державний номерний знак НОМЕР_1, належний ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 спочатку був переданий у користування з можливістю розпорядження ОСОБА_16, а у подальшому - ОСОБА_5 та ОСОБА_20

(т.1 а.п.112-113);

- протоколом огляду місця події від 30.12.2012 року, під час якого поруч із під'їздом №3 по АДРЕСА_5 виявлено автомобіль «ВАЗ-21099» з державним реєстраційним номером НОМЕР_1, який додатково оглянуто згідно з протоколом огляду предметів від 04.01.2013 року та визнано речовим доказом

(т.1 а.п.31-33, 63, 64);

- показаннями свідка ОСОБА_21, згідно з якими обвинувачений ОСОБА_5 є її сином, а обвинувачений ОСОБА_6 - племінником. 29.12.2012 року ОСОБА_5 не прийшов ночувати додому, а у подальшому вона дізналася про затримання сина працівниками міліції і доправлення до Кіровоградської обласної лікарні;

- показаннями свідка ОСОБА_11, згідно з якими у жовтні 2012 року він працював у КП «Єлизавета» по вул. Родімцева,125, у м. Кіровограді, де зберігав у сейфі належний йому на праві власності пістолет для відстрілу патронів гумовими кулями марки «ПМ-РФ» з номером «НОМЕР_3». У жовтні 2012 року офіс вказаного підприємства був пограбований і з сейфу разом із грошима було викрадено вказаний пістолет, про що він звернувся із відповідною заявою до працівників міліції. 29.12.2012 року від працівників міліції він дізнався, що вказаний пістолет було виявлено під час вчинення злочину;

- завіреною копією дозволу на право зберігання та носіння зброї НОМЕР_4 від 16.05.2012 року, згідно з яким ОСОБА_11 отримав у встановленому порядку для самозахисту пістолет марки «ПМ-РФ» з заводським номером «НОМЕР_3»

(т.1 а.п.97);

- завіреною копією дозволу на право зберігання та носіння зброї НОМЕР_4 від 16.05.2012 року, згідно з яким ОСОБА_11 отримав у встановленому порядку для самозахисту пістолет марки «ПМ-РФ» з заводським номером «НОМЕР_3»

(т.1 а.п.97);

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності сумнів стосовно показання свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8, оскільки жодних причин оговору обвинувачених і неприязних стосунків між ними не виявлено. Показання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 повністю узгоджуються і взаємодоповнюються із раніше зазначеними іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема: висновками судово-медичних експертиз, якими зафіксовані отримані потерпілим і свідком тілесні ушкодження; речовими доказами, виявленими при огляді місця події одразу після вчинення злочину та вилученими у потерпілого при огляді місця події, серед яких пістолет, гільзи, кулі, шапка із прорізами для очей, пошкоджена пострілами куртка потерпілого; висновками судово-балістичних експертиз, якими зафіксовано використання вогнепальної зброї при розбійному нападі.

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності колегія суддів дійшла висновку, щодо часткового задоволення апеляційних скарг захисника - адвоката Бевз А.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, та обвинуваченого ОСОБА_5 в частині кваліфікації інкримінованого ОСОБА_5 злочину а саме своїми умисними, злочинними діями ОСОБА_5 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), а тому його дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

Суд першої інстанції вірно у відповідності до положень п.п. 2, 3 ч.2 ст.87 КПК України визнав недопустимим доказом у кримінальному провадженні протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 30.12.2012 року (т.1 а.п.124-132), оскільки у порушення вимог ч.4 ст.213 КПК України матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей стосовно повідомлення про затримання ОСОБА_5 органу, уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, а також відмови від захисника ОСОБА_5, чим було порушено право останнього на захист. Крім того, оскільки фактично до і після проведення слідчого експерименту ОСОБА_5 перебував на лікуванні в Кіровоградській обласній лікарні внаслідок важкого стану здоров'я, у тому числі в ніч з 29 на 30 грудня 2012 року в реанімаційному відділенні, та одразу протягом години після слідчого експерименту був доставлений до лікарні (т.2 а.п.76, 229), вірно зазначено, що таке поводження із підозрюваним суперечило вимогам п.2 ч.2 ст.87 КПК України. Відомості отримані у ході вказаної слідчої дії, вилучені предмети та проведені за ними експертизи, у тому числі судово-дактилоскопічна експертизи №64 від 12.02.2013 року (т.1 а.п.213-221) не брались судом до уваги. За зазначених обставин виключається можливість задоволення апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні в цій частині.

Проводячи аналіз доказів суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо наявності вини у обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Перевіривши докази у справі колегія суддів дійшла наступного висновку.

В матеріалах кримінального провадження міститься протокол від 19.02.2013 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за телефонними розмовами з абонентського номеру стільникового зв'язку НОМЕР_5, яким користувався ОСОБА_6 із додатками: стенограмою розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_5 та CD-диском із аудіо записом цих розмов, - які за висновком суду першої інстанції підтверджують те, що обвинувачені домовилися вчинити напад на потерпілого.

У вироку міститься посилання та те, що 28.12.2012 року їм не вдалося його вчинити та напад відбувся 29.12.2012 року, у ході якого ОСОБА_6 під час здійснення безпосереднього нападу ОСОБА_5 на потерпілого, проник до автомобілю останнього. Вказаними доказами зафіксовано як у ході телефонних розмов ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обговорювали необхідність зміни показань у кримінальному провадженні, погоджували їх між собою та свідками, з метою спростування причетності ОСОБА_6 до вчинення злочину, створення йому «алібі» та оговору працівників міліції у застосуванні незаконних методів досудового розслідування (т.1 а.п.68-83), що на думку суду першої інстанції надало підстави дійти висновку про наявність в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Колегія суддів не погоджується з зазначеними висновками та вважає такими що підлягають задоволенню доводи апеляційних скарг захисника адвоката Багіряна Е.Б. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, та обвинуваченого ОСОБА_5 з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 252 КПК України, суд не може брати до уваги стенограму телефонними розмовами з абонентського номеру стільникового зв'язку НОМЕР_5, яким користувався ОСОБА_6 за 07 березня 2013 року, оскільки зазначені стенограми складені поза терміном отриманого дозволу для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за телефонними розмовами складений 19.02.2013 року з стенограмами телефонних розмов (т.1, а.с.67-83). Крім того у відповідності до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 з 31.12.2012 року утримується під - вартою. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які належні та допустимі докази якими б підтверджувався факт вилучення у обвинуваченого ОСОБА_6 засобу стільникового зв'язку з абонентським номером НОМЕР_5, яким він користувався під час вчинення телефонних розмов з місць тимчасового утримання.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_6 інкримінується роль співучасника в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме те, що він підбіг до автомобіля потерпілого з метою викрасти з нього гроші, які на думку ОСОБА_6 знаходились в салоні автомобіля, але не знайшовши в автомобілі предмету збагачення, з місця скоєння злочину зник з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене. Зазначене не знайшло свого підтвердження при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. При проведенні огляду місця події 29.12.2012 року не було вилучено будь - яких доказів яки б свідчили про можливу участь ОСОБА_6 в скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбою),а саме не було вилучено а ні відбитків пальців рук, відбитків сліду взуття в якому перебував обвинувачений. Ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не встановлено можливих свідків, яки б вказували на те що ОСОБА_6 перебував на місці скоєння правопорушення, або десь поблизу місця скоєння правопорушення, ніким не порушувалось питання щодо проведення фоноскопічної експертизи з метою ідентифікації голосів обвинувачених.

У відповідності ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У відповідності п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 01.11.1996, №9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції) зобов'язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких підстав колегія суддів вважає, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2014 року необхідно змінити.

Оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, а тому кримінальне провадження у відповідності до п.3 ч.1 ст.284 КПК України у відношенні ОСОБА_6 підлягає закриттю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.187 КК на ч.1 ст.187 КК України, скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбою).

При призначенні ОСОБА_5 покарання суд згідно з вимогами ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.187 КК України, віднесені до категорії умисних тяжких закінчених злочинів. Як особа ОСОБА_5 характеризується позитивно, на момент затримання офіційно не працював, на обліках у Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебуває. ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий. Обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст.187 КК України, суд вважає визнання вини у вчиненні правопорушення. Обставини що обтяжують покарання судом не встановлені. Враховуючи всі обставини провадження, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 за ч.1 ст.187 КК України покарання у межах санкцій у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строки, необхідні для можливого виправлення і перевиховання та попередження вчинення ними нових злочинів, оскільки їх виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання суд не вбачає.

При визначенні ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.263 КК України суд першої інстанції вірно врахував, що раніше у вказаному кримінальному провадженні вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 червня 2013 року ОСОБА_5 було призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 24.12.2013 року скасовано вказаний вирок, проте, у ній не зазначено про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Санкцією ч.1 ст.263 КК України передбачено покарання за вчинення вказаного злочину у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. Проте, ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 24.12.2013 року не містить вказівок на необґрунтоване призначення вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13 червня 2013 року ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.263 КК України, яке нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, без застосування ст.69 КК України.

Таким чином, аналізуючи вищевикладене, оскільки згідно з положеннями ч.2 ст.416 КПК України суд при новому розгляді позбавлений можливості призначити ОСОБА_5 покарання суворіше, аніж 2 роки позбавлення волі, з метою недопущення порушення прав обвинуваченого ОСОБА_5 та водночас призначення покарання з дотриманням положень Загальної та Особливої частин КК України, суд призначає ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів у розмірі 1764 грн. відповідно до ст.124 КПК України підлягають стягненню з ОСОБА_5

Керуючись статтями 376, 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката Багіряна Е.Б., обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника - адвоката Бевз А.Г. - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2014 року стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_6 змінити.

Дії ОСОБА_5 перекваліфікувати з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

Призначити покарання за ч.1 ст.187 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

за ч.1 ст.263 КК України з застосуванням ст.69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотирьох) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.03.2014 року, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_5 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотирьох) роки.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні у розмірі 1764 грн. стягнути з ОСОБА_5

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_5 обчислювати з моменту затримання - з 13.06.2013 року, зарахувавши ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк тримання під вартою в періоди з 30.12.2012 року по 02.01.2013 року, з 15.01.2013 року по 29.01.2013 року.

Кримінальне провадження за ч.2 ст.187 КК України стосовно ОСОБА_6 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України за не встановленістю достатності доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати - закрити.

ОСОБА_6 звільнити з під варти в залі суду - негайно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Кабанова В.В.