Ухвала суду № 43631692, 09.04.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа №618/550/13-к Головуючий у 1 інстанції:

Провадження № 11-кп/790/41/15 Бунін Є.О.

Категорія: ст.368 ч.4 КК України Доповідач: Алексєєв О.О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2015р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого, судді Алексєєва О.О.,

суддів Очеретного С.С., Савенка М.Є.,

при секретарі Полторадньому О.А.

За участю:

прокурора Просекиній Н.В.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора Дворічанського району Харківської області Сича В.В., захисника ОСОБА_2, в редакції змінених доводів, на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 16 жовтня 2013 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 16 жовтня 2013 року,-

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.м.т. Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, старшої оперуповноважений СКР Дворічанського СВМ Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області, зареєстрований по АДРЕСА_1, мешкаючий по АДРЕСА_2, раніше несудимий,-

засуджений за ст.368 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з адміністративно- господарськими і організаційно - розпорядчими обов'язками, а також будь-якіх атестованих посад в органах внутрішніх справ, строком на 2 роки, з конфіскацією майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 в залі суду обрано у вигляді тримання під вартою в Харківському слідчому ізоляторі №27.

Строк відбування покарання встановлено рахувати з 16.10.2013р.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати пов'язані із проведенням судово-хімічної експертизи в сумі 611грн. 80коп., за проведення криміналістичної експертизи в сумі 391грн. 20коп., а всього 1.003грн.

Питання щодо речових доказів вирішено.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_3 визнаний винним у вчинені злочину за таких обставин.

ОСОБА_3 за наказом начальника ГУМВС України в Харківській області №119 від 03 липня 2012р. був призначений на посаду старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ Куп'янського MB ГУМВС України в Харківській області. Згідно зі ст.20 Закону України «Про міліцію», він же, являвся представником державного органу виконавчої влади і відповідно до примітки 1 до ст.364 КК України, службовою особою для цілей ст.368 КК України, в званні майора міліції.

Відповідно до функціональних обов'язків старшого оперуповноваженого карного розшуку Дворічанського СВМ, затверджених начальником Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області, до обов'язків ОСОБА_3 входило, зокрема, забезпечення негайного реагування на повідомлення про злочини та правопорушення, що вчинені або готуються, в межах своєї компетенції, проведення невідкладних заходів щодо встановлення і затримання осіб, які їх вчинили.

31 травня 2013р. до Дворічанського СВМ Куп'янського МВ ГУМВС України в Харківській області звернувся ОСОБА_5 із заявою, в якій просив притягти до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за нанесення йому тілесних ушкоджень. ОСОБА_3, завідомо і достовірно знаючи, що ОСОБА_6 являється атестованим співробітником відділу прикордонної служби і може бути звільнений з посади в разі притягнення до кримінальної відповідальності, маючи умисел на отримання неправомірної винагороди, 02 червня 2013р. забрав у дільничного інспектора міліції ОСОБА_7 вказану заяву, яка ще не була зареєстрована в Єдиному реєстрі досудових розслідувань і перебувала на розгляді в останнього, разом з поясненнями до неї.

Після цього ОСОБА_3, службова особа, наділена відповідними повноваженнями, усвідомлюючи неправомірний характер своїх дій, з корисливих мотивів, в порушення викладених вище положень функціональних обов'язків, не вжив відповідних заходів для негайної реєстрації заяви ОСОБА_5 про вчинене правопорушення. Він же, використовуючи своє службове становище, шляхом вимагання, що виражалося в погрозах вчинити дії, які можуть заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_6, запропонував останньому вирішити питання про не притягнення його до кримінальної відповідальності, за що ОСОБА_6 повинен був передати ОСОБА_3 1.500 доларів США або 12.000грн. У разі не передачі вказаних грошових коштів, ОСОБА_3 погрожував влаштувати ОСОБА_6 проблеми з різними правоохоронними органами Дворічанського району, Харківської області, а саме з міліцією, ДАІ та іншими.

ОСОБА_3 погрожував ОСОБА_6 можливим звільненням з роботи у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності. За таких обставин ОСОБА_6, побоюючись за можливе звільнення з роботи, змушений був погодитися з незаконною вимогою ОСОБА_3, обумовленою його службовим становищем та передати йому неправомірну винагороду в сумі 400 доларів США і 3.200грн.

ОСОБА_3, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, 07 червня 2013р., приблизно о 19-30 годин, поблизу будинку АДРЕСА_2, одержав від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 400 доларів США (при курсі НБУ - 7.993грн. за 1 долар США на 07.06.2013 р.) та 3.200грн. за сприяння йому у вирішенні питання про уникнення відповідальності за вчинене правопорушення шляхом не реєстрації заяви, поданої ОСОБА_5 на дії ОСОБА_6 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань. ОСОБА_3 також передав ОСОБА_6 матеріали перевірки за заявою ОСОБА_5, які ОСОБА_6 одразу ж спалив у присутності ОСОБА_3 Після цього, ОСОБА_3 був затриманий працівниками УВБ ГУМВС України в Харківській області і добровільно видав отримані грошові кошти у вказаній сумі.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 21.01.2014р. вирок Дворічанського районного суду Харківської області змінено, діяння ОСОБА_3 перекваліфіковано з ст.368 ч.4 КК України на ст.368 ч.2 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, строком на 2 роки. Відповідно до ст.75 КК України, він же, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 11.09.2014р. ухвала апеляційного суду Харківської області від 21.01.2014р. щодо ОСОБА_3 скасована та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ст.368 ч.4 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з адміністративно- господарськими і організаційно - розпорядчими обов'язками, в т.ч. будь-які атестовані посади в органах внутрішніх справ, строком на 2 роки, з конфіскацією майна, з позбавленням спеціального звання майора міліції.

Прокурор вказав, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, через м'якість. Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_3 не встановлено, у вчиненні злочину останній не розкаявся, вводив суд в оману, намагався уникнути від відповідальності за скоєне. Він же зазначив, що ОСОБА_3 скоєно тяжкий злочин та районним судом необґрунтовано не позбавлено обвинуваченого спеціального звання, майор міліції.

- в редакції змінених доводів, захисник ОСОБА_2 просить змінити вирок суду, визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України та призначити покарання не пов'язане із позбавленням волі із застосуванням положення ст.75 КК України.

Захисник вказала, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, у зв'язку з неповнотою судового розгляду. Оскільки, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також неправильним застосуванням закону, неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_3 та суттєвим порушенням кримінально-процесуального закону, у зв'язку з невірним вирішенням клопотань захисників про зміну правової кваліфікації, непритягненням до кримінальної відповідальності свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, а також неправильну оцінку їх показань.

Захисник зазначила, що кваліфікуюча ознака, вимагання неправомірної вигоди, не знайшла свого підтвердження в ході досудового та судового слідства. Ініціатива по передачі грошей виходила від ОСОБА_6 ОСОБА_3, у свою чергу, ніяких погроз на його адресу не висловлював, що підтверджено роздрукуванням телефонних розмов між вказаними особами.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора який просив задовольнити подану апеляційну скаргу; пояснення захисника ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3, яки підтримали апеляцію захисника, в редакції змінених доводів; перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудивши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2, в редакції змінених доводів, слід задовольнити частково з таких підстав.

Колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд першої інстанції визнав встановленім, що винність ОСОБА_3 в скоєному злочину підтверджується сукупністю доказів, наведених у судовому рішенні а саме.

Так, свідок ОСОБА_5 показав, що 28 травня 2013р., у вечірній час, зі своїми знайомими ОСОБА_6 і ОСОБА_8 розпивали спиртні напої за місцем проживання останнього у с. Вільшана, Дворічанського району, Харківської області. В цей час ОСОБА_6 звернувся із претензією до ОСОБА_5 про те, що він вкрав у нього гроші. ОСОБА_5 заявив, що ніяких грошей у нього не брав. Оскільки, в той день він отримав заробітну плату в сумі 2.400грн. На цьому підґрунті між ОСОБА_5 і ОСОБА_6 відбулася сутичка, в ході якої ОСОБА_6 штовхнув ОСОБА_5, а той не втримавши рівноваги, впав і розбив собі брову.

Через декілька днів, знаходячись у Дворічанському відділі міліції, він подав заяву про те що ОСОБА_6 спричинив йому тілесні ушкодження і бажає притягти його до кримінальної відповідальності. Працівників міліції, зокрема і ОСОБА_3, ОСОБА_5 не уповноважував на те, щоб вони отримали для нього будь-які гроші від ОСОБА_6

Свідок ОСОБА_6 показав, що 28 травня 2013р. між ним і ОСОБА_5 виник конфлікт з приводу пропажі грошей, в ході якого він штовхнув ОСОБА_5 і той, не втримавшись на ногах, впав, та отримав при цьому тілесні ушкодження. 30 травня 2013р. до нього на роботу прибули працівники міліції ОСОБА_3 і ОСОБА_7, які повідомили, що ОСОБА_5 звернувся до відділу міліції із заявою стосовно спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень і просить притягти його до кримінальної відповідальності. ОСОБА_3 також повідомив, що заява знаходиться у нього, ще не зареєстрована, і є можливість врегулювати дане питання мирним шляхом, за що ОСОБА_6 повинен передати ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1.500 доларів США або 12.000грн.

В противному випадку у ОСОБА_6 виникнуть проблеми на роботі і в побуті. Крім того, працівники міліції зроблять все необхідне для того, щоб притягти його до кримінальної відповідальності, за що його звільнять з роботи. ОСОБА_3 також пояснив, що в разі не передачі вказаних грошових коштів у ОСОБА_6 можуть виникнути проблеми з міліцією, ДАІ та іншими правоохоронними органами. За таких умов ОСОБА_6, побоюючись звільнення з роботи, змушений був погодитися з вимогами ОСОБА_3 і 07 червня 2013р., у вечірній час, поблизу будинку, в якому проживає ОСОБА_3, передав йому в якості винагороди 400 доларів США і 3.200грн. Після чого, ОСОБА_3 віддав ОСОБА_6 вказаний матеріал і він одразу спалив його в присутності ОСОБА_3

Свідок ОСОБА_7, старший дільничний інспектор міліції Дворічанського СВМ Куп'янського MB ГУМВС України в Харківській області, показав, що 28 травня 2013р., у вечірній, час разом з дільничним інспектором міліції ОСОБА_9 виїжджав за викликом ОСОБА_6 щодо крадіжки у нього грошових коштів у с. Вільшана у домоволодіння ОСОБА_8 Також, було встановлено, що місцевий мешканець ОСОБА_5 мав тілесні ушкодження в області обличчя, у нього були розбиті брова та губа, на обличчі була кров.

29 травня 2013р., близько 08 годин, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 доповіли начальнику Дворічанського СВМ ОСОБА_10 і старшому оперуповноваженому СВМ ОСОБА_3 про вказану подію.

31 травня 2013р. ОСОБА_5 подав до міліції заяву про його побиття ОСОБА_6 Приблизно 02 червня 2013р., ОСОБА_7 передав ОСОБА_3 на його вимогу вказаний матеріал. Після цього, протягом декількох днів йому дзвонив ОСОБА_6 з питання можливості припинення перевірки за заявою ОСОБА_5 Просив, щоб ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_3, аби той зменшив грошову винагороду за припинення вказаної перевірки.

07 червня 2013р., близько 18 години, ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_6 і з їхньої розмови ОСОБА_7 зрозумів, що ОСОБА_6 готовий розрахуватися з ним у найближчий час. ОСОБА_7, ОСОБА_3 і ОСОБА_6 прибули до будинку АДРЕСА_2, в якому мешкає ОСОБА_3, де ОСОБА_6 і ОСОБА_3 про щось розмовляли. Після чого, ОСОБА_6 підпалив якісь папери у кількості 3-5 аркушів та поклав на стіл. Факт передачі коштів ОСОБА_7 не бачив. Заява ОСОБА_5 на дії ОСОБА_6 не була зареєстрована у встановленому порядку. Оскільки, на наступний день ОСОБА_7 особисто передав її ОСОБА_3 за його вимогою.

Свідок ОСОБА_9, старший дільничний інспектор міліції Дворічанського СВМ Куп'янського MB ГУМВС України в Харківській області показав, що 28 травня 2013р., у вечірній час, разом із старшим ДІМ ОСОБА_7 прибули за викликом ОСОБА_6 у домоволодіння ОСОБА_8 у с. Вільшана. ОСОБА_6 пояснив, що під час розпиття спиртних напоїв ОСОБА_5 вкрав у нього приблизно 700-800грн. У ОСОБА_5 були тілесні ушкодження в області обличчя, текла кров.

29 травня 2013р. вранці ОСОБА_7 доповів начальнику СВМ ОСОБА_10 про вказану подію, на що ОСОБА_10 надав вказівку про доставку ОСОБА_5 до відділу міліції.

31 травня 2013р. він бачив у відділі міліції ОСОБА_5, ОСОБА_3 і ОСОБА_7, який попросив відібрати у ОСОБА_5 пояснення з приводу отримання ним тілесних ушкоджень обличчя у домоволодінні ОСОБА_8 обличчя. ОСОБА_5 вважав, щоб ОСОБА_6 відшкодував йому моральну та матеріальну шкоду, але суму не називав. ОСОБА_5 прочитав пояснення, розписався в ньому, зауважень не висловлював. Після цього, ОСОБА_5 подав заяву на дії ОСОБА_6 Через декілька днів ОСОБА_9 на роботі, зустрів ОСОБА_6 у відділі міліції, який розповів, що його «душить» ОСОБА_3, тобто вимагає передати йому гроші.

07 червня 2013р., у вечірній час, він дізнався від сусідів ОСОБА_3 про те, що його затримали при отриманні хабара від ОСОБА_6

Свідок ОСОБА_10 показав, що працює у Дворічанському відділі міліції, з вересня 2012р. виконує обов'язки начальника СВМ. ОСОБА_3 працював у відділі міліції на посаді старшого оперуповноваженого та офіційно подав рапорт для призначення його на посаду заступника начальника Дворічанського СВМ, але призначення не було.

29 травня 2013р. вранці ОСОБА_10 зателефонував начальник прикордонної застави Куп'янськ-Вузловий і поцікавився, чи є реєстрація матеріалу на дії його підлеглого ОСОБА_6 щодо побиття ним громадянина. ОСОБА_10 повідомив, що ніяких заяв на дії ОСОБА_6 у відділі міліції не реєструвалося.

31 травня 2013р., в обідній час, ДІМ ОСОБА_7 доставив до відділу міліції ОСОБА_5, чи подав він в той день заяву, ОСОБА_10 не знає.

07 червня 2013р., у вечірній час, зателефонував ОСОБА_3 та повідомив, що його затримали працівники УВБ при отриманні хабара, про що слід повідомити керівництву.

Свідок ОСОБА_12 показав, що працює у військовій частині №9951 відділу прикордонної служби м. Куп'янська на посаді начальника відділу, є безпосереднім керівником ОСОБА_6 На початку червня 2013р. йому стало відомо про те, що до Дворічанського СВМ надійшла заява від ОСОБА_5 на дії ОСОБА_6 за нанесення тілесних ушкоджень. Він зателефонував ОСОБА_10 і поцікавився, чи зареєстрована вказана заява в Єдиному реєстрі досудових розслідувань. Оскільки, за притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 міг бути звільнений зі служби в прикордонних військах. ОСОБА_12 не пропонував ОСОБА_6 вирішувати дане питання зі співробітниками міліції за грошові кошти та за будь-які інші матеріальні блага.

Винність ОСОБА_3, на думку суду, також підтверджена.

Даними протоколу вручення технічних засобів від 04 червня 2013р. та даними протоколу видачі технічних засобів від 07 червня 2013р.

Згідно протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 07 червня 2013р. вбачається, що для проведення заходів щодо викриття службових осіб Дворічанського СВМ Куп'янського MB ГУМВС України в Харківській області в одержанні неправомірної винагороди помічено грошові купюри, а саме: 400 доларів США і 3200грн.

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 07 червня 2013р. ОСОБА_6 було вручено помічені грошові кошти в сумі 400 доларів США і 3200грн. які він в той же день, у с.м.т. Дворічна, Дворічанського району Харківської області, передав ОСОБА_3 Освітленням рук ОСОБА_3 спеціальною лампою виявлено зеленувате свічіння. Після чого, були проведені змиви з рук ОСОБА_3

З протоколу обшуку від 07 червня 2013р. вбачається, що ОСОБА_3 за місцем свого проживання по АДРЕСА_2, на пропозицію працівників УВБ ГУМВС України в Харківській області добровільно видав грошові кошти, які він отримав від ОСОБА_6, а саме 400 доларів США і 3.200грн.

Згідно висновку експерта №76 від 26 червня 2013р. та фототаблицею до нього на поверхні грошових купюр сумою 3.200грн., 400 доларів США, на ватних тампонах за змивами з долоней рук ОСОБА_3, на поверхні сорочки, на тампоні, який представлений у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, що люмінесціюють яскраво-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 3.200грн., 400 доларів США, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_3, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні сорочки, мають спільну родову належність між собою, а також за спеціальною хімічною речовиною, представленої у якості зразка помітки грошових купюр.

Відповідно до висновку експерта №213 від 02 липня 2013р., грошові знаки США номіналом 100 доларів у кількості 4 штук відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території США. Грошові знаки Національного банку України номіналом 200грн. в кількості 16 штук відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України.

З протоколу огляду речових доказів від 25 липня 2013р. вбачається, що на оглянутому диктофони Panasonic RR-QR 180, №FF6GA01378R, сіро-сріблястого кольору, наявні 2 файли аудіо-запису. Диктофон знаходиться у справному стані. Карта пам'яті microSD 16 Gb НС, чорного кольору, із записом результатів контролю за вчиненням злочину та проведеного обшуку 07 червня 2013р. в с.м.т. Дворічна, Харківської області. Карта пам'яті microSD, чорного кольору, розміром 11x15x1.0 мм., має бірку з написом «60 нт 03.06.2013». Карта пам'яті microSD, чорного кольору, розміром 11x15x1.0 мм., має бірку з написом «61 нт 03.06.2013». Карта пам'яті microSD, чорного кольору, розміром 11x15x1.0 мм., має бірку з написом «65 нт 03.06.2013». Лазерний диск CD-R WAREZ 80 min / 700 MB, сірого кольору, має написи «не таємно, УВБ в Х/о, інв.№81 Нт, 14.06.2013, підпис» розміром: товщина 1,2 мм., діаметр 120 мм. Оглянуті предмети упаковані та опечатані.

Цим доказам, у сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження а також зазначеним обставинам суд дав належну оцінку. Між тим, дії обвинуваченого ОСОБА_3 за ст.368 ч.4 КК України районний суд кваліфікував помилково та невірно.

Так, за змістом п.5 Примітки до ст.354 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди поєднане з вимаганням неправомірної вигоди може бути кваліфіковане за умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_3 одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_6 за сприяння у вирішенні питання про уникнення відповідальності за вчинене правопорушення шляхом нереєстрації заяви на дії останнього до Єдиного реєстру досудових розслідувань з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Колегія суддів переглядає вирок суду першої інстанції відповідно до ст.337 К1ІК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Колегія суддів вважає, що виходячи з положення п.5 Примітки до ст.354 КК України кваліфікуюча ознака отримання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням, не може бути застосована до ст.368 ч.4 КК України, якщо така неправомірна вигода була надана за уникнення, в даному конкретному випадку ОСОБА_6 за непритягнення його до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_3 з використанням своїх службових повноважень одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_6. проте останній, бажав уникнути відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, і у відповідь на пропозицію ОСОБА_3 надав йому неправомірну вигоду. У разі якщо особа, яка надає службовій особі неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній. неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися незаконних інтересів тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

Колегія суддів вважає, що з зазначених підстав дії ОСОБА_3 необхідно перекваліфікувати з ст.368 ч.4 КК України на ст.368 ч.2 КК України.

Оскільки, за ст.368 ч.2 КК України передбачено покарання у виді до 4 років позбавлення волі, що відповідно до ст.12 КК України не підпадає під тяжкий злочин, то застосування до ОСОБА_3 ст.54 КК України виключається.

Дали, в ухвалі від 11.09.2014р. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ вказав, що суд апеляційної інстанції не звернув увагу, що із законодавчого визначення розуміння вимагання неправомірної вигоди ця ознака може бути поставлена у вину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена надати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто, законність прав та інтересів, які той, хто надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов'язкових ознак вимагання.

Вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну Вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Натомість у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службовою особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається. За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.

ОСОБА_3 з використанням своїх службових повноважень одержав неправомірну від ОСОБА_6, проте останній, бажав уникнути відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, й у відповідь на пропозицію ОСОБА_3 надав йому неправомірну вигоду.

Крім того, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в своїй ухвали не вказав, що дії ОСОБА_3 необґрунтовано перекваліфіковані з ст.368 ч.4 КК України на ст.368 ч.2 КК України.

Також суд касаційної інстанції в ухвалі не вказав, що покарання призначене у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, строком на 2 роки, та відповідно до ст.75 КК України зі звільненім від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, є необґрунтованим.

Тому, доводи прокурора щодо невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_3 через м'якість колегія суддів вважає недоцільними.

Колегія суддів призначаючи ОСОБА_3 покарання враховуючи ступень тяжкості скоєного злочину, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше несудимий, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має позитивні характеристики за місцем роботи та проживання.

При цьому, колегія суддів, відповідно до ст.66 КК України, відносить до обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченому, визнання своєї провини в частині отримання неправомірної вигоди. Обставини, які обтяжують його покарання, відповідно до ст.67 КК України, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів з урахуванням викладеного вважає, що виправлення ОСОБА_3 можливе без відбування реального покарання, а також вважає за необхідне, відповідно до ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання, у вигляді позбавлення волі на певний строк, з випробуванням з іспитовим строком.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку,, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2, в редакції змінених доводів, необхідно задовольнити частково, а тому вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст. ст. 404. 405. 407. 419 К1ІК України колегія суддів. -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дворічанського району Харківської області, Сича В.В. залишити - без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2, в редакції змінених доводів, - задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 16.10.2013р. відносно ОСОБА_3 - змінити.

Дії ОСОБА_3 перекваліфікувати зі ст.386 ч.4 КК України на ст.368 ч.2 КК України.

ОСОБА_3 за ст.368 ч.2 КК України призначити 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

В силу ст.76 КК України заборонити ОСОБА_3 виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з'являтися в інспекцію для реєстрації й повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про отримання ОСОБА_3 неправомірної винагороди шляхом вимагання.

Цей же вирок в інший частини залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_3 у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: