Ухвала суду № 43519503, 07.04.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/235/15

Номер справи місцевого суду: 500/4807/14-к

Головуючий у першій інстанції Степанов О. М.

Доповідач Коваль В. Г.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого Коваля В.Г.

суддів Левенця В.П., Мевлід Т.М.

при секретарі Миргородській Г.В.

за участю прокурора Луніної Ю.М.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальну справу за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т.В. та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2014 року , яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Ізмаїл Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, мешкаючий за адресою АДРЕСА_1, раніше судимий:

-18.06.2004 р. Ізмаїльським районним судом Одеської області за ст. ст. 185 ч.3, 15-186 ч.3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 11.01.2008 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. ст. 186 ч.2, 15 ч.2 - 186 ч.2 КК України до 4 років 1 міс. позбавлення волі,

визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання :

-за ч.2 ст.185 КК України у виді З (трьох) років позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі.

Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, ОСОБА_2 обрано остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі.

Міра запобіжного заходу залишена - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 обчислюється з 30.04.2014 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

З ОСОБА_2 стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_3 матеріальну шкоду в сумі 480 гривень.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Матроска Ізмаїльського району Одеської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, мешкає за адресою АДРЕСА_2, зареєстрований АДРЕСА_3, раніше судимий:

- 17.04.1998 р. Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 229-6 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки зі штрафом в доход держави в сумі 170 грн.;

- 14.09.1999 р. Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст. 229-6 ч.2, 43 КК України до 2 роки 6 міс. позбавлення волі;

- 03.04.2002 р. Ізмаїльським міським судом за ст. 309 ч.2, 71 КК країни до 2 роки 2 міс. позбавлення волі;

- 17.05.2005 р. Ізмаїльськими міськрайонним судом за ст. ст. 307 ч.2, 311 ч.1, 70 КК України до 5 років позбавлення воді, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном 3 роки;

- 27.04.2006 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. ст. 185 ч.І, 185 ч.З, 263 4.1, 70, 71 КК України до 5 років 6 міс. позбавлення волі,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 (один) рік, з прокладенням на нього зобов'язань передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 та ОСОБА_4 визнані винними та засуджені за те, що:

31 березня 2014 року, близько 05 год. 30 хв. ОСОБА_2 та ОСОБА_4, за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна, находячись біля будівлі АДРЕСА_4, шляхом вільного доступу таємно викрали дитячу коляску марки " Камарело Дакота" вартістю 2950 грн., в якій знаходилась сумка вартістю 200 грн., з речами: жіночий гаманець вартістю 200 грн., з грошима в сумі 100 грн., зв'язка ключів з брелоком "будда" вартістю 50 грн., плед зеленого кольору вартістю 100 грн., дитячі іграшки вартістю 160 грн., дощовик з коляски вартістю 200 грн., а всього таємно викрали майна, що належить потерпілому ОСОБА_5, на загальну суму 3 960 гривень.

16 квітня 2014 року, близько 16 год. ОСОБА_2, знаходячись у приміщені будинку АДРЕСА_5, з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито заволодів жіночою сумкою вартістю 50 грн., в якій знаходився гаманець, який для потерпілої не представляє матеріальної цінності, в якому знаходились гроші в сумі 150 грн., (в сумці також знаходились платіжна книжка за електроенергію та водозабезпечення, книжка за природний газ, які для потерпілої не представляють матеріальної цінності) а всього відкрито викрав майна, що належить потерпілій ОСОБА_6, на загальну суму 200 гривень.

26 квітня 2014 року, близько 21 год. ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у під'їзді будинку АДРЕСА_6, з метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка відкрито вирвав жіночу сумку вартістю 100 грн., в сумці знаходився гаманець вартістю 100 грн., з грошовими коштами в сумі 480 грн., (в сумці також знаходились платіжні картки "ПриватБанку", "Дельта банку", "Ощадбанку", "Укрексімбанку", які для потерпілої не представляють матеріальної цінності), а всього відкрито викрав майна, що належить потерпілій ОСОБА_7 на загальну суму 680 гривень.

02 грудня 2014 року заступник прокурора Одеської області Горностаєва Т.В. подала на вказаний вирок апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеності вини засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у вчинених кримінальних правопорушеннях, та правильність кваліфікації їх дій, вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого ОСОБА_4 через його мякість та просила вирок скасувати, ухвалити новий вирок, у якому включити в мотивувальну частину вироку посилання на обставину, яка згідно ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_4- рецидив злочинів, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, та призначити ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Апеляційний розгляд справи було призначено на 19.02.2015 року.

13.02.2015 року, до початку апеляційного розгляду заступник прокурора Одеської області Горностаєва Т.В., відповідно до ч.4 ст.36, ч.3 ст.403 КПК України, подала доповнення до апеляційної скарги у якій вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону на підставі п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.142 КПК України, та просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому заступник прокурора посилається на порушення судом ч.3 ст.349 КПК України, а саме на не роз'яснення учасникам судового розгляду наслідків розглянуду судом кримінального провадження у спрощеному порядку.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_2 подав на нього апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичних обставин по справі, доведеності його вини та правильність кваліфікації його дій, вказує, що суд при призначенні покарання не врахував усі пом'якшуючі обставини по справі, а саме: стан його здоров'я (страждає на тяжкі захворювання), його щире каяття у скоєному, сприяння у розкритті злочину.

Виходячи з викладеного обвинувачений ОСОБА_2 вважає, що вирок в частині призначення покарання є занадто суворим, просить його скасувати, та винести новий вирок яким призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 66 ч.2 , 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_4 вирок суду не оскаржував.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_2 підтримавшого свою апеляційну скаргу, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зі згоди учасників судового провадження, суд визнав недоцільним дослідження доказів обставин вини обвинувачених, у зв'язку з повним визнанням ними своєї вини, та досліди докази в порядку ст. 349 КПК України.

Згідно з вимогами ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як зазначено у вироку суду, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4, ОСОБА_2 розглянуто судом у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, наслідки якого були роз'яснені учасникам судового розгляду.

Викладене у вироку суду не відповідає журналу судового засідання від 05.11.2014 року (а.с.87-88) та звукозапису засідання суду, записаному на компакт-диск, та долученому до матеріалів провадження, згідно яких наслідки застосування ч.3 ст.349 КПК України учасникам судового засідання роз'яснено не було.

Вказане порушення кримінального процесуального закону України перешкоджало ухваленню судом законного та обґрунтованого рішення і з огляду на вимоги ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог КПК України.

При вказаних обставинах вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2014 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_2 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст 415 КПК України.

Що стосується вимог в апеляційній скарзі прокурора про скасування вироку і ухвалення нового вироку у якому в мотивувальну частину включити посилання на обставину, яка згідно ст.67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_4 - рецидив злочинів, та призначення ОСОБА_4 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, то вони не підлягають задоволенню, оскільки вказана обставина, яка обтяжує покарання ОСОБА_4, не вказана у обвинувальному акті у вказаному кримінальному провадженні (а.с.2-6), а тому суд першої інстанції і не міг на неї посилатися.

З урахуваннят того, що вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, доводи в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2 щодо пом'якшення йому покарання з урахуванням усіх пом'якшуючих обставини по справі: стану його здоров'я, щирого каяття у скоєному, сприяння у розкритті злочину підлягають розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області Горностаєвої Т.В. з доповненнями, та обвинуваченого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2014 року стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_4 - скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

Коваль В.Г. Мевлід Т.М. Левенець В.П.