Ухвала суду № 43515409, 27.03.2015, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 554/11306/14-к Номер провадження 11-кп/786/207/15Головуючий у 1-й інстанції Савченко А. Г. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія: ч.2 ст. 115 КК - О.Т.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого-судді Томилка В.П.

суддів Мілаша С.П., Бурда К.І.

при секретарі Іщенко Є.М.

за участю прокурора Євсіка В.А.

захисників Кулика Р.О., Яковенка Г.М., ОСОБА_4

потерпілої ОСОБА_5

законних представників ОСОБА_6 і ОСОБА_7

та обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12014170260000318 за апеляціями прокурора який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9, обвинуваченого ОСОБА_8, адвоката Яковенка Г.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката Кулика Р.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м.Полтава від 30 грудня 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Даним вироком ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_4, громадянин України, освіта неповна середня, студент 2 курсу ПТУ м. Миргород Полтавської області, не одружений, в силу ст. 89 КК України не судимий,-

та

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та мешканець АДРЕСА_5, громадянин України, освіта неповна середня, студент 1 курсу ПТУ м. Миргород Полтавської області, не одружений, в силу ст. 89 КК України не судимий,-

визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,7,12,13 ч. 2 ст. 115, ч.2 ст. 15, п. п. 6, 12, 13 ч.2 ст. 115, ч. 4, ст. 187 та ч.3 ст. 289 КК України та призначено покарання за п. п. 6, 7, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 187 КК України на 13 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 289 КК України на 9 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання кожному із обвинувачених у виді 15 років позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів,-

Не погоджуючись з даним вироком до Апеляційного суду Полтавської області надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_10 в якій він ставить питання про скасування вироку суду посилаючись на те, що судом було порушено його право на розгляд кримінального провадження судом присяжних, хоча його захисником під час проведення підготовчого судового засідання було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, оскільки ним були порушені вимоги ст. 384 КПК України, також було порушене його право на захист. Також, апелянт зазначає, що судом безпідставно було відхилено клопотання про допит свідків ОСОБА_11 та інших осіб які були присутні на квартирі по АДРЕСА_3, де відбулася бійка між ОСОБА_11 та ОСОБА_17. Зазначає, що не скоював вбивства громадян ОСОБА_12 та ОСОБА_5, його змусили оговорити себе працівники міліції. В зв»язку з цим просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції за участю присяжних.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що під час вчинення злочину не перебував в стані алкогольного сп»ягніння, на знарядді вбивства не знайдено його відбитків. Зміну своїх показів пояснює тим, що на нього здійснювався тиск з боку працівників міліції. При цьому не заперечує факт нападу на потерпілого ОСОБА_13 під час якого ним було завдано один удар викруткою в область шиї потерпілого. Також, апелянт просить звернути увагу на те, що свідок ОСОБА_14 страждає на психічні розлади здоров»я і його свідчення не можуть бути взяті до уваги.

В апеляційній скарзі адвоката Яковенка Г.М. в інтересах ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку оскільки судом було порушено право обвинуваченого на розгляд справи судом присяжних, хоча стороною захисту під час проведення підготовчого судового засідання було заявлене клопотання про повернення обвинувального акту прокурору в зв»язку з порушенням вимог закону в частині не виконання обов»язку прокурора про роз»яснення права на суд присяжних. Вказує, що судом було відмовлено в задоволенні ряду клопотань сторони захисту які мають суттєве значення по справі, а саме допитів свідків та експерта. Зазначає, що судом в основу звинувачення було покладено явно недопустимий доказ, а саме слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_14, оскільки свідку під час експерименту не було роз»яснено право закріплене ст. 63 Конституції України. В зв»язку з цим просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок.

В апеляційній скарзі адвоката Кулика Р.О. в інтересах ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції посилаючись на те, що під час досудового слідства обвинуваченим не було роз»яснено їх право на розгляд справи судом присяжних, в судовому засіданні обвинувачені заявили клопотання про слухання кримінального провадження судом присяжних, але суд відмовив у клопотанні зазначивши, що таке клопотання можливо було заявляти лише в підготовчому судовому засіданні. Під час проведення самого підготовчого засідання стороною обвинувачення було заявлене усне клопотання про продовження строку тримання під вартою, що є порушенням норм чинного КПК України, оскільки таке клопотання повинно бути у письмовій формі вручене обвинуваченим і захисту, та подане до суду, оскільки підготовче судове засідання не є судовим розглядом справи і судом дане клопотання було задоволене. Адвокат зазначає, що сторогою захисту було заявлене клопотання про необхідність перевірки факту застосування до неповнолітніх обвинувачених незаконних методів дізнання, психологічного та психічного тиску, яке було підтримане прокурором, проте суд відхилив заявлене клопотання. Також, обвинувачені в судових засіданнях зазначали, що під час їх затримання та до моменту приїзду їх захисників та законних представників з ними постійно проводилися слідчі дії, які супроводжувалися погрозами та взято інтерв»ю, захистом було заявлено клопотання про дослідження правдивості даної інформації, яке також було відхилено судом. В тому числі, судом було відмовлено у задоволенні клопотання захисту про допит експертів у судовому засіданні. В зв»язку з вищевикладеним адвокат Кулик Р.О. просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку в зв»язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність посилаючись на те, що судом при ухваленні вироку, в порушення вимог ст.65 КК України не індивідуалізовано покарання кожному з обвинувачених. Водночас, вказана стаття передбачає призначення покарання у межах, установлених у санкціях статті, а не пункту як зазначено у вироку. Вказує, що судом у резолютивній частині вироку зазначено призначене покарання у межах установлених пунктами статті кримінального закону. В порушення ч.1 ст. 70 КК України суд зазначив, що остаточне покарання кожному із обвинувачених визначається шляхом часткового складання призначених покарань, однак фактично призначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

В зв»язку з цим прокурор просить вирок районного суду змінити, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,7,12,13, ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, п.п. 6, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 13 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 15 років позбавлення волі. Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п..6,7,12,13 ч. 2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 15 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, п.п.6,12,13 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 13 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 15 років позбавлення волі.

Місцевим судом встановлено, що 12 квітня 2014 року, приблизно о 01 год., неповнолітні обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які перебували у стані алкогольного сп'яніння та знаходились біля домоволодіння №4 по вул. Комарова в м. Миргород Полтавської області, діючи за попередньою змовою групою осіб з хуліганських мотивів, маючи умисел на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12, вчинили бійку з ним, у ході якої ОСОБА_8 спочатку, кухонним ножем спричинив різану рану на передній поверхні шиї, а потім ударом ногою в область голови збив потерпілого на землю, після чого ОСОБА_9 почав наносити останньому удари ногами по різних частинах тулубу, чим спричинив йому згідно висновку судово-медичного експерта № 99 від 8 липня 2014 року тілесні ушкодження у вигляді синців, що розташовані на тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-ї п'ясної кістки з розповсюдженням на тил проксимальної фаланги 2 та 3 пальців кисті, на внутрішній поверхні середньо-нижньої третини правого передпліччя, на тилі правого променево-п'ясткового суглобу, на тилі правої кисті, в проекції 4 п'ястної кістки, саден, що розташовані на тилі лівої кисті біля основи 2 пальця, на тилі дистальної фаланги 3 пальця правої кисті, на тилі проксимальної фаланги 3 пальця лівої кисті, на тилі правої кисті біля основи 2 пальця, на тилі правої кисті в проекції 4 п'ястної кістки, в ділянці проекції копчика, на зовнішній поверхні лівого стегна, які утворилися від дії тупих предметів, з силою достатньою для їх утворення, в указаний строк і по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього, ОСОБА_8, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12, каменем, який знайшов на місці бійки, наніс ним декілька ударів в голову потерпілого, чим заподіяв йому згідно цього ж висновку судово-медичного експерта тілесні ушкодження у вигляді багатоуламкового перелому кісток склепіння та основи черепу, крововиливів у м'які тканини голови тім'яної ділянки зліва, тім'яно-потиличної ділянки зліва, лобної ділянки зліва та справа та у м'яку мозкову оболонку по всій конвекситальній поверхні, забою речовини головного мозку лобно-скроневої ділянки справа та лобно-скроневої ділянки зліва, перелом під'язикової кістки з крововиливами у м'які тканини шиї, перелом кісток носа, лівої та правої щелепних кісток та орбіт, рани, що розташовані в надбрівній ділянці справа, в надбрівній ділянці зліва з розповсюдженням на ліву брову та верхню повіку ока, доходячи до внутрішнього кута ока, в суглобовій ділянці справа, з розповсюдженням на щоку, в ділянці підборіддя справа (в проекції тіла нижньої щелепи), дві в тім'яній ділянці зліва, в тім'яно-потиличній ділянці зліва, на передній поверхні шиї, у верхній третині вище рівня щитовидного хряща, синці, що розташовані на нижній повіці лівого ока, навколо правого ока, на передній поверхні шиї, більше справа у середній третині, на боковій поверхні шиї справа у верхній третині, садна, що розташовані майже по всій правій половині обличчя (лобна ділянка, щелепна, щока, ділянка проекції гілки нижньої щелепи), які утворилися від дії тупих предметів з силою достатньою для їх утворення, в указаний у постанові про призначення експертизи строк і по ступеню тяжкості у своїй сукупності, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_12, яка наступила на місці спричинення йому тілесних ушкоджень.

Зразу ж після настання смерті потерпілого обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з метою приховання злочину відтягли труп потерпілого ОСОБА_12 до сусіднього домоволодіння по АДРЕСА_2, де й залишили.

Продовжуючи свої злочинні дії, приблизно о 02 год. цієї ж доби, вони ж, перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_1, куди направились після вбивства потерпілого ОСОБА_12, діючи з прямим умислом за попередньою змовою групою осіб між собою, з метою заволодіння чужими коштами та майном шляхом умисного вбивства, здійснили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_15, якого випадково зустріли на шляху свого руху. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 безпричинно штовхнув потерпілого, який впав на землю, після чого спільно з ОСОБА_9 нанесли йому не менше ніж по 2 удари ногами в область голови кожен.

В подальшому каменем, який знайшли на місці нападу на потерпілого, завдали ним не менше двох ударів в область голови потерпілого ОСОБА_15, чим спричинили останньому згідно висновку судово-медичного експерта № 98 від 8 липня 2014 року, тілесні ушкодження у вигляді синців, що розташовані на тильній поверхні правої кисті (3); на тильній поверхні лівої кисті (2); на лівій щоці, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також рани в лобній ділянці, в правій скроневій ділянці, синці навколо очей, багатоуламкові переломи кісток основи та склепіння черепу, крововиливи у м'які тканини голови та у м'яку мозкову оболонку, забій речовини головного мозку, які утворилися від дії тупих предметів з силою достатньою для їх утворення, в указаний у постанові строк і по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть.

Далі, з метою доведення свого єдиного умислу, спрямованого на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_15 з корисливих мотивів, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заволоділи особистим майном потерпілого, а саме мобільним телефоном «Sony Xperia С1605» в корпусі чорного кольору вартістю 800 грн., планшетом «ASUS ME 372 CG-1A046A» в корпусі білого кольору вартістю 200 грн. та іншими речами, які матеріальної цінності не представляють, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн. та з місця вчинення злочину зникли.

Від отриманих ушкоджень потерпілий ОСОБА_15 помер на місці скоєння щодо нього злочину.

Продовжуючи свої злочинні дії, приблизно о 03 год. цієї ж доби, вони ж, діючи за попередньою змовою групою осіб між собою, маючи єдиний спільний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом шляхом умисного вбивства його власника, переслідуючи корисливий мотив, викликали автомобіль таксі служби «Альфа» на адресу вул. Довге Озеро, 64 м. Миргорода. Після прибуття автомобіля таксі марки «ВАЗ 2109» д. н. з. НОМЕР_1 під керуванням потерпілого ОСОБА_13, сіли до нього. Далі, діючи з метою протиправного заволодіння транспортним засобом та умисного вбивства потерпілого під час руху останнім по вул. Сластіона в м. Миргород, обвинувачений ОСОБА_8, який сидів на задньому сидінні автомобіля за водієм, з достатньою силою наніс декілька ударів викруткою в область голови та шиї потерпілого ОСОБА_13, чим заподіяв йому згідно висновку судово-медичного експерта № 100 від 12 квітня 2014 року тілесні ушкодження у вигляді ран, які розташовані за ділянкою лівої вушної раковини, на волосяній частині голови, в тім'яній ділянці зліва, які могли утворитися від не менш, ніж двох точок прикладання сили тупого твердого предмету, яким міг бути кінець викрутки, наданої на експертизу, по давності утворення можуть відповідати строку, вказаному у постанові про призначення експертизи та відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Свій злочинний намір, направлений на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_13 обвинувачені не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки останньому після отримання тілесних ушкоджень вдалося зупинити автомобіль та втекти.

Після цього обвинувачений ОСОБА_9, який сидів на передньому пасажирському сидінні, сів за кермо автомобіля та продовжив на ньому рух, протиправно заволодівши таким чином транспортним засобом потерпілого та довівши до кінця свій спільний з обвинуваченим ОСОБА_8 злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_13, а саме автомобіля «ВАЗ 2109» д. н. з. НОМЕР_1, ринкова вартість якого становить 28308,41 грн. із застосуванням насильства небезпечного для життя потерпілого в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи апелянтів, які підтримали свої апеляції, думки захисника ОСОБА_4 та законних представників неповнолітніх обвинувачених на підтримку апеляцій сторони захисту, потерпілої ОСОБА_5 на підтримку апеляції сторони обвинувачення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого ОСОБА_8, його захисника ОСОБА_16 та прокурора задовольнити частково, апеляції обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката Кулик Р.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до ч.3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.

ОСОБА_9 та ОСОБА_8 згідно обвинувального акту підозрюються у вчинені декількох кримінальних правопорушень, в тому числі кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 115 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор в порушення вимог ст. 384 КПК України після вручення копій обвинувального акту не роз'яснив обвинуваченим в письмові формі їх право на суд присяжних.

Під час підготовчого засіданні обвинувачені та їх захисники заявляли клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв'язку з не роз'ясненням прокурором права на суд присяжних.

Разом з тим суд, в порушення вимог ч.1 ст. 384 КПК України, не роз'яснивши обвинуваченим права на суд присяжних, відхилив клопотання про направлення обвинувального акту прокурору, та призначив провадження до судового розгляду.

На початку судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 заявив письмове клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. / т.1 а.с. 128/ Дане клопотання підтримано стороною захисту.

Своєю ухвалою від 18 вересня 2014 року суд відхилив дане клопотання посилаючись на те, що ініціатором клопотання не наведено підстав для відводу складу суду./ т.1 а.с. 129-130/.

Виходячи з вимог вищенаведеного кримінального процесуального законодавства колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження стосовно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснювалось не належним складом суду і як наслідок вирок суду ухвалений незаконним складом суду.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо винесене незаконним складом суду.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлення порушення, передбачені п.2 ч.2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження в суд першої інстанції на новий судовий розгляд, в ході якого розглянути і інші доводи апеляцій сторін.

Враховуючи, що ризики, які враховувались під час обрання запобіжного заходу тримання під вартою стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не змінились і на даний час, колегія суддів вважає, що запобіжний захід тримання під вартою стосовно обох обвинувачених необхідно продовжити на 60 днів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8, його захисника ОСОБА_16 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково. Апеляції неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника Кулика Р.О. задовольнити повністю.

Вирок Октябрського районного суду Полтавської області від 30 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати та кримінальне провадження направити в той же суд на новий судовий розгляд.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8- тримання під вартою- продовжити до 26 травня 2015 року.

Ухвала набирає чиності і оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

В.П.Томилко. С.П.Мілаш. К.І.Бурда.