Ухвала суду № 43499989, 30.03.2015, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 552/5584/13-к Номер провадження 11-кп/786/2/15Головуючий у 1-й інстанції Куліш Юрій Вікторович Доповідач ап. інст. Голубенко Н. В.

Категорія:ч.3ст.15,ч.1ст.115КК.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Голубенко Н.В.,

суддів Денисенко Л.М., Костенка В.Г.,

при секретарі Гринь А.В.,

з участю прокурора Деряги Л.М.,

потерпілого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами процесуального прокурора та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 14 січня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

вироком Київського районного суду м. Полтави від 14 січня 2014 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, освіта вища, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь:

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним в тому, що він 8 січня 2013 року близько 02 год. в стані алкогольного сп'яніння приїхав до свого кума ОСОБА_2, який проживає у АДРЕСА_2, де вони разом продовжили вживати спиртні напої.

Приблизно о 3 год. 40 хв. між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_4 висловив погрозу про позбавлення життя ОСОБА_2, після чого умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зробив близько 5 пострілів металевими кулями діаметру 4 мм з револьверу «Флобера» в ділянку голови, обличчя потерпілого.

Скориставшись дезорієнтацією ОСОБА_2, який захищався, ОСОБА_4 продовжуючи дії, направлені на позбавлення життя потерпілого, взяв ножа, який лежав на столі та намагався спричинити ним удари потерпілому від яких останній активно захищався, що полягало в утриманні леза ножа та спробі вирвати його з рук нападника. При цьому, ОСОБА_4, тримаючи у другій руці пістолет, одночасно здійснював постріли в скроневу ділянку голови ОСОБА_2 до закінчення набоїв.

Внаслідок дій ОСОБА_4 потерпілому ОСОБА_2 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді ран м'яких тканин голови, обличчя зліва та ран м'яких тканин третього-четвертого пальців правої кисті, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.

В подальшому, на законні вимоги потерпілого припинити протиправні дії, до кімнати цього будинку забігла дружина потерпілого - ОСОБА_5 ОСОБА_4, розуміючи, що може бути затриманий працівниками міліції та через значний опір потерпілого, не виконав усіх дій для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, з місця вчинення злочину зник, в подальшому позбувшись пістолету.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_4, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого і постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 засудити за ч.3 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_4 в апеляційній скарзі посилається на незаконність та необгрунтованість судового рішення з підстав неправильного застосування кримінального закону, порушення вимог кримінально-процесуального закону. Ставить питання про скасування вироку суду та закриття провадження по справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає, що поза увагою суду залишилося питання про відсутність у нього умислу на вбивство ОСОБА_2 Вказує, що діяв у межах необхідної оборони, захищаючись від протиправних дій потерпілого, а суд не дав наявним у справі доказам належної оцінки.

Вказує, що пострілами з револьверу він не міг спричинити потерпілому більшої шкоди, ніж легкі тілесні ушкодження, оскільки револьвер не є вогнепальною зброєю, а тому смерть потерпілого внаслідок його застосування виключалась.

Зазначає про напад на нього з боку потерпілого, який в ході сварки приставив ніж до його шиї та здійснив прокол щоки, після чого наніс удар ножем в область грудей. Зазначає, що пошкодження на куртці та паспорті утворились після удару ножем.

Вважає, що внаслідок протиправних дій потерпілого у нього виник стан необхідної оборони. На думку апелянта, він, як тільки були зупинені протиправні дії з боку потерпілого у зв'язку з появою дружини останнього покинув місце події босий, без особистих речей.

Під час досудового розслідування та судового провадження зазначені обставини не перевірялись, всупереч вимогам ч.2 ст. 242 КПК України судово - медична експертиза ОСОБА_4 призначена не була.

З фототаблиці до протоколу огляду вбачається, що ніж з погнутим лезом лежить на столі, хоча свідок ОСОБА_5 показала, що ніж вони знайшли з працівниками міліції під столом. Вказаний ніж досліджений не був, не з'ясована можливість заподіяння таким ножем тілесних ушкоджень, які виявлені у потерпілого.

Щодо огляду місця події від 8 січня 2013 року у лікарні зазначає, що ця слідча дія проведена слідчим без доручення на здійснення досудового розслідування, без внесення відомостей до ЄРДР, тому є незаконною.

Вилучення у потерпілого аудіо- запису відбулось всупереч вимогам КПК України, оскільки слідчим суддею не вирішувалось питання про надання слідчому тимчасового доступу до цих речей та без заяви потерпілого про надання таких речей, у протоколі про вилучення аудіо- запису не вказано його характеристик, способу запису файлів на диск, серійний номер диску тощо, тривалість аудіо- запису становить 23 хв. 42 сек., проте слідча дія проведена за 15 хв., що ставить під сумнів відповідність вилученого аудіо- запису.

Вважає, що з аналогічними порушеннями відібрано експериментальні зразки голосу обвинуваченого та потерпілого.

Висновок судово-криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису не містить категоричного висновку про його участь у розмові з потерпілим.

Вважає, що за таких обставин суд першої інстанції мав би кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 125 КК України та у зв'язку з його перебуванням у стані необхідної оборони закрити кримінальне провадження.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3 про підтримання в повному обсязі своєї апеляційної скарги, їх заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора Деряги Л.М. на підтримання апеляційної скарги процесуального прокурора та постановлення нового вироку з підстав, зазначених в ній, обрання обвинуваченому ОСОБА_4 покарання за ч.3 ст. 15, ч.1 ст.115 КК України - 10 років позбавлення волі, його міркування про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, заперечення потерпілого ОСОБА_2 проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, його думку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження висновки судових експертиз, аудіо- запис розмови між ОСОБА_4 та ОСОБА_2, письмові докази, допитавши судових експертів ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Висновки суду, викладені у вироку, підтверджені перевіреними та безпосередньо дослідженими під час судового засідання і викладеними у вироку достовірними доказами, отриманими відповідно до процесуального порядку збирання доказів.

В результаті детального дослідження наданих по справі доказів, безпосереднього дослідження показань свідків їм дано у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі та наведено вагомі мотиви в обґрунтування висновку чому відкинуто доводи обвинуваченого.

Доводи на захист обвинуваченого спростовано та усунені сумніви в його невинуватості.

Місцевим судом правильно встановлені обставини вчинення ОСОБА_4 замаху на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_2, оскільки він з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Свої висновки суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого ОСОБА_2, свідка ОСОБА_5, висновками судово-медичних експертиз про характер і ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_2, їх локалізацію, механізм нанесення, імунологічних, судово-балістичної, протоколом слідчого експерименту з участю потерпілого, дослідженим звукозаписом розмови між ОСОБА_4 та ОСОБА_2, висновком комплексної судово-криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису (а.п.214-225, т.1), яким стверджується висловлювання обвинуваченим намірів позбавити життя ОСОБА_2 та первинних реальних дій, саме, з боку ОСОБА_4, спрямованих на вбивство, які полягали у вчиненні обвинуваченим з близької відстані неодноразових пострілів в потерпілого з принесеного ним револьвера, та в застосуванні ножа, даними, що містяться в протоколах огляду місця події та речей, вилучених з місця події, та іншими доказами в їх сукупності.

Висновки вказаних експертиз є мотивованими, науково обґрунтованими, достатньо інформативними, базуються на безпосередньому дослідженні підекспертного ОСОБА_2, медичній документації як потерпілого, так і обвинуваченого, лабораторних дослідженнях, в тому числі, речових доказів і не викликають сумніву в їх об'єктивності.

Судом першої інстанції дана належна оцінка показанням потерпілого про обставини вчиненого злочину, які серед інших доказів обгрунтовано покладено в основу вироку. Ці показання є конкретними, детальними, об'єктивно збігаються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами, а саме, з протоколом огляду місця події щодо часу та місця вчинення замаху на умисне вбивство, висновками судово-медичних експертиз щодо способу, локалізації тілесних ушкоджень та знарядь вчинення злочину. Тому твердження захисту про їх недопустимість є безпідставними.

Надані докази, суд відповідно до вимог ч.1 ст. 94 КПК України оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і неупередженому розгляді всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.

У вироку судом правильно вказано, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 після вживання алкоголю виникла сварка. Під час якої обвинуваченим висловлювались образи та погрози щодо позбавлення життя потерпілого.

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_4 несподівано для потерпілого з близької відстані зробив близько 5 пострілів з револьвера патронами Флобера кільцевого запалення калібру 4мм.

ОСОБА_4 зважаючи на активні дії потерпілого, який прагнув вибити револьвер у обвинуваченого, взяв зі столу ножа та намагався спричинити ним удари ОСОБА_2 При цьому, тримаючи у другій руці револьвер, ОСОБА_4, здійснював постріли в скроневу ділянку голови ОСОБА_2 до закінчення набоїв.

Отже, наведені обставини беззаперечно спростовують доводи обвинуваченого про вчинення ним злочину у стані необхідної оборони, що об'єктивно стверджується показаннями потерпілого, протоколом слідчого експерименту з його участю, дослідженим судом звукозаписом події (а.п.172-174, т.1).

Зі змісту звукозапису вочевидь випливає, що ОСОБА_4 почав стріляти в потерпілого ОСОБА_2 з наявного у нього револьвера та випустив в того 5 набоїв. В матеріалах провадження не міститься жодних даних про ініціювання бійки потерпілим та нанесення ударів обвинуваченому в голову та ділянку тулуба ножем, які спонукали останнього до захисту, на що спирається ОСОБА_4, а тому такі доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на наданих сторонами доказах і є неспроможними.

Натомість, з дослідженого колегією суддів звукозапису події злочину від 08.01.2013 року чітко прослуховується, а з текстового відтворення змісту розмов, виконаного експертами при проведенні комплексної судово- криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису вбачається, що під час словесної перепалки між обвинуваченим та потерпілим, саме ОСОБА_4, неодноразово висловлював погрози про постріли в ділянку очей потерпілого та вбивство ОСОБА_2 і його дружини, після чого перейшов до активних дій, спрямованих на вбивство потерпілого, про що однозначно та переконливо під час прослуховування звукозапису свідчать постріли з револьверу, звуки боротьби між нападником та постраждалим, вислови ОСОБА_4 на адресу потерпілого про чергове натискування на спусковий крючок револьверу ( а.п. 222-223,т.1).

Під час вчинення злочину саме ОСОБА_4, реалізовуючи свої погрози вбивством ОСОБА_2, перший використав револьвер, внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження.

Отже, з наведеного випливає, що ОСОБА_4, маючи на меті довести до кінця свої злочинні дії, використовував 2 знаряддя злочину - револьвер та ніж, місце події залишив після того як закінчилися набої до револьвера та ОСОБА_2 відібрав у нього ножа. Після події злочину, згідно його тверджень, револьвер збув невідомій особі.

Аналізуючи фактичні обставини справи колегія суддів приходить до висновку, що всі дії ОСОБА_4 носили цілеспрямований характер.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певної підстави. Відповідно до ч.1 ст. 36 КК України така підстава характеризується двома елементами: 1) вчинення особою суспільно-небезпечного посягання та 2) необхідністю його негайного відвернення або припинення.

Суд першої інстанції, проаналізувавши показання ОСОБА_2 та ОСОБА_4 щодо обставин події злочину та обстановки, яка передувала замаху на вбивство, правильно відкинув доводи обвинуваченого щодо необхідної оборони.

Зважаючи на викладене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він оборонявся від озброєного ножем потерпілого, а відтак діяв у межах вимог ч.5 ст. 36 КК України є безпідставними.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_4 відповідно до висновку судово-медичної експертизи заподіяв ОСОБА_2 тілесні ушкодження у вигляді: ран м'яких тканин голови, обличчя зліва та ран м'яких тканин третього-четвертого пальців правої кисті, які кваліфікуються як у своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я (а.п.124-128,т.2).

З зазначеного висновку та роз'яснень в апеляційному суді судово-медичного експерта ОСОБА_6 убачається, що у потерпілого маються рани від куль: 2 - в ділянці голови, 2 - у щічній ділянці, а також 2 рани в ділянці пальців правої кисті від ножа.

Згідно з роз'ясненнями експерта ушкодження, виявлені у потерпілого у вигляді ран м'яких тканин третього-четвертого пальців правої кисті утворились від дії колючо-ріжучого предмету, яким є ніж, оглянутий в апеляційній інстанції.

Механізм їх утворення - виривання ножа потерпілим з рук ОСОБА_4, оскільки нігтьовими фалангами ОСОБА_2 не міг утримувати ножа.

Досліджуючи суб'єктивну сторону злочину, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що обвинувачений під час вчинення злочину використовував револьвер. Серія пострілів з якого була спрямована в життєво-важливий орган - голову потерпілого, які ОСОБА_4 припинив лише після відстрілу всіх набоїв, якими був споряджений револьвер. Його намаганням застосувати ножа активно протидіяв потерпілий. З огляду на це, обвинувачений усвідомлював свої дії та наслідки, які настануть.

Посилання ОСОБА_4 на те, що він, здійснюючи постріли, був впевненим у неможливості завдання його зброєю інших тілесних ушкоджень, окрім легких, спростовуються його ж показаннями в апеляційній інстанції, що він був ознайомлений з інструкцією по користуванню належним йому револьвером. А в ній зазначені заходи безпеки по користуванню зброєю, зокрема, міститься застереження про те, що при здійсненні пострілу слід переконатися у тому, що в напрямку пострілу відсутні люди.

Слід звернути увагу, що засуджений, вочевидь, розуміючи небезпечність своїх дій, здійснив у потерпілого постріли з близької відстані, випустивши 5 набоїв, що свідчить про умисність його дій, направлених на позбавлення життя ОСОБА_2

Зважаючи на це, доводи апеляції захисту про відсутність у засудженого умислу на позбавлення життя потерпілого, колегія суддів вважає неспроможними та такими, що спростовуються наданими доказами.

Доказами, приведеними у вироку повністю підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

За таких обставин дії ОСОБА_4 місцевим судом правильно кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, як незакінчений замах на вбивство тобто, не вчинення ним усіх дій, які він вважав необхідними для доведення умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_2 до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв'язку з активною протидією потерпілого.

Оскільки ОСОБА_4 вчинив незакінчений замах на вбивство ОСОБА_2, то відсутній суспільно-небезпечний наслідок, а відтак має місце незавершене, повністю невиконане саме діяння, яке може його спричинити. У даному разі суспільно-небезпечний наслідок узагалі не міг настати, бо винний не закінчив саме діяння, яке є необхідним для спричинення наслідку.

Також безпідставними є посилання на те, що у діях ОСОБА_4 взагалі відсутній будь-який склад злочину. Така позиція сторони захисту спростовується наведеними у вироку доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_2, які протягом судового слідства були логічними й послідовними, вони об'єктивно узгоджуються з фактичними даними та загальним розвитком подій щодо вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на наведене, посилання захисту про наявність підстав для закриття судом провадження щодо ОСОБА_4 згідно з п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто, за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення суперечать матеріалам провадження та є неспроможними.

З показань потерпілого ОСОБА_2, що не заперечує сам обвинувачений убачається, що під час спілкування з ОСОБА_4 останній поцікавився чи є відеореєстратор на подвір'ї де стоїть автомобіль Део ланос та відео спостереження на кухні, де вони знаходилися під час розпиття спиртних напоїв, на що потерпілий дав ствердну відповідь. У цьому зв'язку ОСОБА_2, перебуваючи на кухні, взяв мобільний телефон і повідомив, що зараз буде. Прагнучи ввімкнути режим відео, він помилково натиснув на аудіо-запис і поклав телефон на полицю.

Відповідно до ч.3 ст. 214 КПК України винятком з правила про заборону здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру є надання дозволу здійснення у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань огляду місця події з метою встановлення фактичних даних, які можуть вказувати на ознаки кримінального правопорушення.

Сам факт повідомлення свідком ОСОБА_5 в органи міліції про заподіяння її чоловіку вогнестрільних ран, тобто, до подачі потерпілим заяви про вчинене кримінальне правопорушення не суперечить вимогам ст. 214 КПК України і свідчить про невідкладність у конкретному випадку проведення огляду місця події, з урахуванням надання дозволу для такого огляду з метою встановлення фактичних даних, які можуть вказувати на ознаки кримінального правопорушення.

За змістом ст. 237 КПК України огляд місця події найчастіше є невідкладною слідчою дією, саме тому він є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. У цьому зв'язку твердження захисту про проведення огляду місця події до моменту реєстрації кримінального провадження, а від так визнання вказаної слідчої дії незаконною не ґрунтується на вимогах закону.

Відповідно до ст. 223 КПК України слідча(розшукова) дія - це система кримінальних процесуальних правил і умов, що здійснюються уповноваженою на те особою в конкретному кримінальному провадженні з метою виявлення, вилучення, дослідження і фіксації доказів. Складений за результатами слідчої дії протокол з додатками до нього є документом, що розглядається як окреме джерело доказів.

Згідно з ч.5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження. Відповідно до положень зазначеної статті у разі, якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо вони тимчасово опечатуються.

Як убачається з протоколу огляду місця події від 08 січня 2013 року, яким є обласна клінічна лікарня, слідчим за участю понятих, з добровільного дозволу власника мобільного телефону - потерпілого ОСОБА_2 за допомогою цифрових носіїв відкопійовано аудіо-запис на диск носій жовтого кольору про надання його слідчому для залучення до матеріалів кримінального провадження, який вилучено. Тривалість аудіо- запису становить 23хв.42сек. (а.п.115,т.1).

При дослідженні звукозапису встановлено, що розмова між обвинуваченим та потерпілим з урахуванням застосування ОСОБА_4 револьвера, ножа триває 08хв.30сек., подальші події зафіксовані на аудіо запису відбуваються без участі обвинуваченого. Тому за таких обставин твердження ОСОБА_4 про неможливість учасників даної слідчої дії за 15 хв. переконатися у причетності аудіо- запису саме до цього кримінального провадження є неспроможними.

Аналіз часового фактору дає підстави для переконливого висновку про те, що після здійснення огляду місця події з 04год. до 06.10год. за місцем проживання потерпілого слідчий Івко Р.В. відразу о 06.30год. прибув до лікарні, де був госпіталізований потерпілий, у якого на момент прибуття слідчого, хірургічним шляхом було вилучено металеві кулі, розміром 4.5х5.5мм, які поміщено до поліетиленового пакету та опечатано.

А тому доводи захисту про недопустимість даного доказу є безпідставними.

Протоколи огляду місця події від 08 січня 2013 року підписані понятими. З матеріалів провадження убачається, що протокол проведення слідчого експерименту з участю потерпілого від 25.01.2013 року підписаний потерпілим, понятими, судово-медичним експертом, слідчим.

Відсутність підписів понятих про роз'яснення їх прав під час огляду, підпису судово-медичного експерта про роз'яснення йому прав у протоколі проведення слідчого експерименту з участю потерпілого, на думку колегії суддів, жодним чином не обмежило і не порушило прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, потерпілого, обвинуваченого, а також самого експерта та понятих, які випливають з положень ст. 71 КПК України та стосуються прав і обов'язків спеціаліста і ч.3 ст. 66 КПК України стосовно нерозголошення відомостей про проведену процесуальну дію ніякою мірою не вплинуло на об'єктивність висновків суду. Тому відсутні підстави для визнання наведених доказів неналежними та недопустимими про що йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Цей диск мав значення для кримінального провадження, оскільки потребував подальшого вивчення та направлення на експертизу. Джерело походження такого роду доказу сумніву не викликає.

А тому безпідставними є твердження захисту про незаконність отримання аудіо- запису з флеш носія унаслідок чого такий запис, а також всі похідні від нього документи є нелегітимними доказами у справі.

Поміж тим, висновки суду, викладені у вироку не базуються на протоколі прослуховування звукопису, на що посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, а тому такі твердження захисту не заслуговують на увагу.

Колегія суддів вважає, що застосування потерпілим звукозапису відбувалося вочевидь в присутності обвинуваченого, коли в потерпілого не було жодних підстав для викриття злочинної діяльності ОСОБА_4, і це не носило цілеспрямованого характеру з метою фіксації злочинного діяння, а було ситуативним, випадковим, задля демонстрації обвинуваченому наявності у потерпілого відеокамери.

Вилучений слідчим звукозапис, визнання його речовим доказом, відібрання в обвинуваченого та потерпілого експериментальних зразків голосу, призначення та проведення в подальшому комплексної судово-криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису, узгоджується з вимогами ч.2 ст. 84 КПК України про те, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року за поданням СБУ «Про офіційне тлумачення ч.3 ст. 62 Конституції України» обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо збирання і фіксації із застосуванням заходів передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що залучення слідчим означеного доказу не суперечить п.п.3,4 Рішення Конституційного Суду України, згідно з яким лише ініціативне використання громадянином технічних засобів для фіксації злочинного діяння розцінюється як порушення конституційних прав особи і є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Допитані в апеляційній інстанції за клопотанням прокурора судові експерти ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які проводили комплексну судово-криміналістичну експертизу матеріалів і засобів відео-, звукозапису підтвердили, що жодних ознак монтажу, вирізання на досліджуваному ними диску немає. Відповідно до роз'яснень експертів на фрагменті, наданому на дослідження наявна цілісна розмова між ОСОБА_4 та ОСОБА_2, а тому доводи обвинуваченого про відсутність на запису погроз з боку потерпілого є неспроможними.

Посилання захисту на те, що з розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 можна зробити висновок, що ОСОБА_2 погрожує людині ножем та штрикає ним в шию, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такий висновок спростовується змістом розмови, що міститься на аудіо- запису.

Згідно з поясненнями експерта ОСОБА_11 їм було надано на дослідження копію розмови, переписану на диск, яка мала місце між обвинуваченим та потерпілим в ніч на 08 січня 2013 року. Їх висновок містить посилання на ймовірність позаяк ними досліджувався не оригінал запису, а копія.

У цьому зв'язку досліджений безпосередньо колегією суддів диск із записом розмови не викликає ніяких сумнівів про участь у ній саме ОСОБА_2 та ОСОБА_4, виказування останнім погроз про вбивство потерпілого та відразу після цього їх реалізація шляхом здійснення ним же пострілів з револьвера в ОСОБА_2

Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи призначено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Обвинувачений та потерпілий стверджують, що у кожного з них з їх згоди відбиралися експериментальні зразки голосу про що складені відповідні протоколи (а.п.209-210,т.1). Аналіз наявних у справі доказів дає підстави для висновку, що отримання зразків для проведення експертизи здійснено з дотриманням забезпечення прав і свобод як обвинуваченого, так і потерпілого, зразки одержані від належних осіб, у передбаченому порядку, із забезпеченням безсумнівності походження експериментальних зразків від конкретних об'єктів, їх достовірності, документуванні ходу і результатів слідчих дій. За таких обставин допущені у описових частинах протоколів помилки, в тому числі, щодо часу, не спотворюють їх, не впливають на їх сутність, та не дають підстав для висновку про фальсифікацію матеріалів провадження на що посилається захист.

Виходячи з даних, наявних у висновку комплексної судово-криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису, на дослідження експертам були надані лазерні компакт-диски CD-R, які надійшли упакованими окремо один від одного із звукозаписом події від 08.01.2013 року та з експериментальними зразками голосу ОСОБА_2 і ОСОБА_4 з відбитками круглої печатки.

Доводи захисту про те, що протоколи відібрання експериментальних зразків голосу обвинуваченого та потерпілого не містять серійного номеру диктофону, типу звукового файлу, тривалість запису не є істотними порушеннями та не вплинули на об'єктивність висновків експертів та суду. Твердження захисту про можливу підміну диску та його монтаж ґрунтуються виключно на припущеннях та домислах.

Колегія суддів дійшла висновку, що місце знаходження ножа на момент огляду місця події, яким потерпілому було спричинено тілесні ушкодження не впливає на висновки суду, позаяк ніж було знайдено на кухні, саме там, де відбулася подія злочину, що ніким із учасників провадження під сумнів не ставиться та узгоджується повністю як із протоколом огляду, так із фототаблицею, долученою до нього (а.п.110,т.1). Незначні похибки в показаннях свідка ОСОБА_5 - дружини потерпілого, щодо місця знаходження ножа та видворення з будинку ОСОБА_4 зумовлені психоемоційним станом, який їй довелося пережити в ніч події та на кваліфікацію злочину не впливають.

У матеріалах кримінального провадження міститься дозвіл на огляд помешкання та прилеглої до нього території, де відбулася подія злочину, написаний власноручно ОСОБА_5 - дружиною потерпілого( а.п. 103,т.1), а тому посилання захисту про визнання протоколу огляду місця події неналежним доказом через відсутність письмового дозволу власника житла на огляд не відповідають матеріалам справи.

Згідно з висновком судово-трасологічної експертизи, призначеної за клопотанням учасників судового провадження колегією суддів апеляційного суду, на куртці ОСОБА_4, наданій на дослідження, наявні отвори №1 та №3 в місцях пошкоджень, які є вхідними вогнепальним пошкодженнями, а отвори №2 та №4 вихідними вогнепальними пошкодженнями. Отвори №1 та №2 зосереджені біля лівої кишені куртки, а отвори №3 та №4 біля правої кишені куртки. В місцях пошкоджень №1 та №3 наявні сліди близького пострілу.

Пошкодження від дії колюче - ріжучого предмета утворились в результаті механічної дії зовнішньої сили шляхом надриву з послідуючим надрізом (а.п.194-200, т.2).

З висновку судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу убачається, що на поверхнях наданої на експертизу куртки вибухових речовин, продуктів вибуху та продуктів згоряння бездимного, також димного пороху, в межах чутливості використаних методів не виявлено. В області пошкоджень №1, №2, №3, №4 виявлено дифеніламін. Дифеніламін використовується як стабілізатор в бездимних порохах.

Відповідно до роз'яснень експерта ОСОБА_13 в апеляційній інстанції на лівій полі червоної куртки, належної ОСОБА_4 наявне пошкодження, яке утворилося в результаті близького пострілу. Це пошкодження наскрізне зовнішнє, а не з середини. Отвір в кишені є вхідним.

За таких обставин доводи обвинуваченого про природу походження цих ушкоджень є неспроможними.

Разом з тим, колегія суддів, аналізуючи висновок судово-трасологічної експертизи в сукупності з іншими доказами, наданими сторонами кримінального провадження та отриманими в ході судового слідства шляхом допиту потерпілого, обвинуваченого та загальним розвитком подій щодо вчинення кримінального правопорушення дійшла до переконливого висновку, що револьвер від початку здійснення пострілів і до закінчення набоїв знаходився лише у руках ОСОБА_4

Зі змісту розмови між обвинуваченим та потерпілим, зафіксованої на аудіо- запису чітко прослуховується вчинення першого пострілу саме обвинуваченим та його подальша реакція на здійснений постріл - «не попав?». Після цього слідує серія пострілів.

Тому, посилання обвинуваченого про те, що сліди зазначених вогнепальних пошкоджень в ділянці кишені його куртки утворилися в момент, коли він намагався дістати револьвер, а ОСОБА_2 тримав його за шию, повністю спростовуються текстовим відтворенням розмов, що містяться на аудіо- запису (а.п.223 зворот,т.1) та показаннями потерпілого ОСОБА_2, зокрема, і тим, що ОСОБА_4 витяг револьвер з внутрішньої кишені куртки, а не з бокової.

Згідно протоколу огляду від 21.02.2013 року обвинувачений в цей же день надав слідчому 4-и фотокартки з зображенням тілесних ушкоджень на його обличчі та фотознімки з пошкодженнями червоної куртки, належної йому без зазначення на них дати (а.п. 188-195,т.1).

Саму ж куртку виявлено та вилучено у ОСОБА_4 12 березня 2013 року(а.п.119,т.2), тобто, через 2 місяці після вчинення злочину.

Привертає увагу і те, що пошкодження наявні тільки на куртці обвинуваченого, на іншому одязі та в ділянці тулуба останнього таких не виявлено, що безперечно свідчить про його намагання створити штучні докази непричетності до злочину.

В той же час, в матеріалах провадження міститься 4-и фототаблиці на яких зафіксовані тілесні ушкодження на обличчі ОСОБА_4 з зазначеною датою - 08.01.2013року, надані захистом в суді першої інстанції 14.01.2014 року, тобто, через 11 місяців після надання слідчому (а.п.32-33т.2).

Жодних даних про нанесення ОСОБА_2 удару ножем в серце обвинуваченого та у зв'язку з цим пошкодження паспорта громадянина України у матеріалах провадження не міститься, у цьому зв'язку він не звертався і до правоохоронних органів про вчинення на нього нападу потерпілим ОСОБА_2 з застосуванням ножа, а тому ці доводи обвинуваченого є неспроможними.

Як убачається з дослідженої амбулаторної картки ОСОБА_4, яка розпочата у 2005 році на аркуші 20 - зворот, наявний запис лікаря від 17.10.2013 року - дата виправлена іншим чорнилом - про скарги на нежить, кашель, підвищену температуру тіла, тощо. Зазначено, що на лівій щоці легкий шрам 1см. Ця фраза має виправлення та дописана між рядками іншими чорнилами.

Очевидним є і те, що до симптоматики, встановленого ОСОБА_4 в цей день діагнозу - трахеобронхіт немає ніякого відношення акцентування лікарем уваги на шрамі.

Стосовно головного болю, то цей запис в медичній карті виконано іншими чорнилами, запис про обмеження рухами правої руки, на що спирається захист, як і підпис лікаря в медичній карті взагалі відсутній.

За таких обставин посилання ОСОБА_4 на достовірне встановлення на фотознімках та в медичній документації наявності у нього тілесних ушкоджень, спричинених йому ОСОБА_2 08.01.2013 року є неспроможними.

Звертає увагу і те, що обвинувачений тривалий час не проходив освідування на предмет наявності у нього тілесних ушкоджень, не звертався до лікаря майже 10 місяців, не викликав швидку допомогу. Хоча в окреслений проміжок часу, як убачається з амбулаторної картки на ім'я ОСОБА_4 він шість разів був на прийомі у лікаря(а.п.10-19 амб. картки).

Доводи обвинуваченого про те, що в березні-квітні 2013 року він звертався до лікаря в 4-у міську лікарню поліклініки №2, проте лікарем йому було відмовлено у прийомі, колегія суддів вважає неспроможними. У цей час він мав реальну можливість задля реалізації наданих йому прав у відповідності з приписами ст. ст. 241, 242 КПК України звернутися до слідчого, процесуального прокурора з клопотанням про проведення освідування, призначення судово-медичної експертизи.

А згідно з положеннями ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Поряд з цим сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, в тому числі, обов'язкової.

Окрім цього, ст. 244 КПК України регламентовано, що у разі відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання сторони захисту про залучення експерта, особа, що заявила клопотання має право звернутися з клопотанням про залучення експерта для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження до слідчого судді.

Отже, наведеними нормами чинного кримінального процесуального закону передбачено порядок з'ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, коли необхідні спеціальні знання, в тому числі, медичні. З огляду на це, твердження захисту про ненадання належної оцінки показанням свідків щодо наявності на тілі ОСОБА_4 тілесних ушкоджень є некоректними.

З метою перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого про наявність у нього тілесних ушкоджень, отриманих 08 січня 2013 року під час нападу потерпілого, в апеляційній інстанції згідно заявленого клопотання призначено судово-медичну експертизу. При проведені судово-медичної експертизи обвинуваченого ОСОБА_4 та вивченні наданої медичної документації на його ім'я, у нього виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох шрамів в ділянці верхньої третини шиї зліва, які є результатом загоєння ран. Механізм утворення яких визначити не представляється можливим, у зв'язку з їх давнім утворенням, не менш ніж 2-3 роки до моменту огляду судово-медичним експертом та відсутністю яких-небудь об'єктивних судово-медичних даних в наданій медичній документації (а.п.183-184, т.2).

Відповідно до роз'яснень судово-медичного експерта ОСОБА_7, наданих в апеляційній інстанції, сукупність морфологічних ознак рубців, їх характеристика, зокрема, білесуватий колір, щільність, зглаженість, визначених на підставі існуючих морфологічних таблиць, вказує на давність їх виникнення не менш ніж 2 роки.

З апеляційних скарг учасників провадження убачається, що жоден з них не оспорює висновку судово-балістичної експертизи про те, що надані на дослідження три об'єкти є частинами патронів - кулями до патронів Флобера кільцевого запалення калібру 4мм, а відтак посилання захисту про поверховість способу упаковки кульок та диску є нелогічними, як і вказівка на відсутність фотознімків при проведенні протоколу огляду, позаяк суд у своїх висновках не посилається на такі.

З постанови про призначення судово-імунологічної експертизи від 11.01.2013 року, винесеної старшим слідчим СВ Київського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області майором міліції ОСОБА_14 випливає, що слідчим в розпорядження експерта направлено поліетиленові пакети в яких знаходяться: чоловічі черевики, светр сірого кольору, паперовий пакет зі змивом речовини бурого кольору зі стіни кімнати кухні, пачка цигарок зі слідами речовини бурого кольору, контрольний зразок (а.п.149 т.1).

У відповідності з даними дослідної частини висновку судово-імунологічної експертизи саме перераховані речові докази були доставлені слідчим Рябухою О.О. та отримані експертом ( а.п.151 т.1) для проведення дослідження. Тому скорочення експертом прізвища слідчого із зазначенням його даних « як слідчий СВ Р…» ніяким чином не впливає на результати самого висновку та не дає підстав згідно з вимогами ст. 89 КПК України на визнання доказу недопустимим на що посилається захист.

Доводи ОСОБА_4 про те, що судом не перевірено фактичні обставини про те, що він є активістом партії «Удар», яка на той час була опозиційною партією, кореспондентом газети «Іскра простих людей», за його зверненнями упродовж певного часу до прокуратур різних рівнів не приймалися позитивні рішення з боку держави, тому змушений був придбати зброю для самозахисту, колегія суддів не бере до уваги. Так, після вчинення злочину, в кінці лютого 2013 року він продав пістолет, а відтак, за його версією, перестав непокоїтись за своє життя та відчув себе у безпеці. Дана обставина беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_4 цілеспрямовано позбувся пістолету як речового доказу.

Як встановлено матеріалами справи, досліджене апеляційним судом оперативне відео з телеканалу 1+1, як доказ у кримінальному провадженні не надавалося, а тому посилання обвинуваченого на те, що він не давав зізнавальних показань працівникам міліції по даній події злочину не вплинули на об'єктивність висновків суду.

В обгрунтування доведеності вини ОСОБА_4 суд не посилався на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (а.п.45 т.2), як про це зазначено в апеляційній скарзі, а тому ці доводи захисту не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

За змістом ст. 214 КПК України законом не обмежується зміст і не встановлюється форма даних як щодо офіційних повідомлень, так і повідомлень фізичних осіб, проте, надаючи оцінку таким відомостям прокурор, слідчий повинні переконатися в наявності в них даних, що вказують на об'єктивні ознаки підготовки, вчинення, приховування кримінального правопорушення.

Згідно заяви потерпілого від 08.01.2013 року в цей день близько 03. 30год. за місцем його проживання ОСОБА_4 шляхом пострілів з пістолета спричинив йому тілесні ушкодження(а.п.102 т.1).

За таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що на час написання заяви до правоохоронних органів потерпілий не зазначає про нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_4 спростовані матеріалами провадження.

Зважаючи на викладене, колегія суддів констатує, що відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства на потерпілого не покладається обов'язок визначення правильності кваліфікації дій вчиненого щодо нього злочину.

Згідно з приписами абз.3 ч.7 ст. 223 КПК України - понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження.

Стороною захисту не надано будь-яких даних, які б свідчили про залучення понятими при проведенні слідчих дій осіб всупереч вказаним вимогам закону, не встановлено таких даних і судом. З огляду на це, є неспроможними припущення обвинуваченого про упередженість понятих у зв'язку з тим, що у цьому ж кримінальному провадженні вони залучались і раніше.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що під час досудового та судового слідства захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_4 здійснювався захисником ОСОБА_17, а в подальшому захисником ОСОБА_3 ( а.п. 22 т.1, а.п. 63 т.1). Наведене свідчить, що обов'язкова участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину була забезпечена. А тому доводи обвинуваченого про порушення його права на захист є безпідставними.

Наведене свідчить про те, що в обсязі заявлених клопотань органом досудового слідства та судом перевірені версії захисту, які не знайшли свого підтвердження.

Отже, при перевірці та аналізі матеріалів справи не виявлено даних, які б могли свідчити про штучне створення слідчими органами доказів винності ОСОБА_4 в незакінченому замаху на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_2

При апеляційному розгляді не виявлено таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно, всебічно розглянути справу й постановити законний та обґрунтований вирок.

Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому покарання, місцевий суд виходив із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів особливої тяжкості, ступінь здійснення злочинного наміру та причини внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, дані про особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, конкретні обставини справи, положення ч.3 ст. 68 КК України.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги процесуального прокурора про постановлення нового вироку та призначення більш суворого покарання ОСОБА_4, а саме, 10 років позбавлення волі, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, не ґрунтуються на наявних у справі доказах та вимогах КК України. Так, обвинувачений злочин вчинив вперше, позитивно характеризується за місцем проживання, має малолітню дочку. Відсутність каяття з боку обвинуваченого та невизнання ним вини відповідно до вимог ст. 67 КК України не є обставинами, які обтяжують покарання. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги процесуального прокурора та обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 14 січня 2014 року щодо ОСОБА_4 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

У зв'язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_4 під варту в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, обвинуваченим з часу вручення йому копії ухвали, іншими учасниками провадження з часу її проголошення.

С у д д і:

Голубенко Н. В. Денисенко Л.М. Костенко В.Г.