Ухвала суду № 43349662, 24.03.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 1308/4111/2012 Головуючий у 1 інстанції: Ясиновський Р. Б.

Провадження № 11/783/21/15 Доповідач : Олексієнко М. Ю.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді - ОЛЕКСІЄНКО М.Ю.

суддів - КОБЗАРА В.М., МАКОЙДИ З.М.

при секретарях - ЛУЦІВУ М.С., ЩУР Т.В.

з участю прокурорів - СТРАЖНИКА О.В., ОХОТИ С.О.

представника цивільного позивача - ОСОБА_1

захисника - ЗИМИ С.Ю.

та виправданого - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, СТРАЖНИКА О.В. на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14 листопада 2014 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець с.Веселівка Теплицького району Вінницької області, з вищою освітою, одружений, не працюючий, житель АДРЕСА_1, раніше не судимий,

у пред'явленому обвинуваченні за ч.5 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України визнаний невинуватим і по суду виправданий з підстав відсутності в його діях складу злочинів.

Цивільний позов Львівської прокуратури з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері в інтересах державного підприємства Міністерства оборони України «Західвійськбуд» до ОСОБА_3 про відшкодування шкоди в розмірі 936435 грн. 68 коп. залишено без розгляду на підставі ст. 328 КПК України 1960 року.

Запобіжний захід - застава, після набрання вироком законної сили скасовується.

Після набрання вироком законної сили скасовуються заходи по забезпеченню цивільного позову, вжиті постановою про накладення арешту на майно обвинуваченого від 01 листопада 2012 року, а саме, скасовується накладений арешт на вклади, цінності та інше майно ОСОБА_3, у тому числі, транспортні засоби марки ГАЗ-24 (1972), № двигуна НОМЕР_1, № кузова НОМЕР_2, № шасі НОМЕР_3 та марки Volvo V40 2.0 І (1999) сірого кольору, № кузова НОМЕР_4.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 органом досудового розслідування обвинувачується за злочини проти власності, у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, вчинені за наступних обставин.

Так, підсудний ОСОБА_3 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою, керівником державного підприємства Міністерства оборони України «Західвійськбуд» та одночасно директором філії ДП МО України «Західвійськбуд» 20 УНР, в порушення вимог ст. 139 Кодексу законів про працю України, ч.3 ст. 5 та ч.5 ст. 65 Господарського Кодексу України, ч.3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. п. 4.3, 6.3 Статуту державного підприємства Міністерства оборони України «Західвійськбуд» та п. 2.3 Контракту з керівником державного підприємства Міністерства оборони України «Західвійськбуд», ст. ст. 6, 7 «Про філіал державного підприємства Міністерства оборони України «Західвійськбуд» - 20 Управління начальника робіт» у період з квітня по вересень 2011 року, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки, шляхом зловживання своїм службовим становищем, під час проведення будівельних робіт на об'єкті будівництва з реконструкції будівлі казарми № 2 під 52-квартирний житловий будинок по вулиці Мечникова у м.Львові, будучи обізнаним у тому, що ПП «Воллі» не має основних фондів, виробничої потужності, трудових ресурсів, транспортних засобів, тобто являється фіктивним, уклав фіктивні договори субпідряду на реконструкцію 52-квартирного житлового будинку по вулиці Мечнікова у м.Львові, де філія виступала «генпідрядником», а приватне підприємство «Воллі» нібито «субпідрядником» за договорами: № 01/04-2011 від 01 квітня 2011 року, № 04/04-2011 від 04 квітня 2011 року, № 01/05-2011 від 10 травня 2011 року та № 05/09-2011 від 05 вересня 2011 року. Загальна договірна ціна робіт за вказаними договорами складала 697.815 грн. 72 коп. На підставі складених фіктивних актів, умисно підписаних ОСОБА_3, протягом квітня-вересня 2011 року частками на розрахункові рахунки фіктивного підприємства ПП «Воллі» незаконно були перераховані Філією грошові кошти у сумі 697.815 грн. 72 коп.

У подальшому, як зазначено в обвинувальному висновку, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_3 27 листопада 2009 року уклав договір підряду на проведення реконструкції корпусу школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області з відділом освіти Пустомитівської районної державної адміністрації, що виступив як замовник, в особі начальника відділу ОСОБА_5 При цьому, керівник підприємства ОСОБА_3, будучи обізнаним у тому, що ПП «Воллі» не має основних фондів, виробничої потужності, трудових ресурсів, транспортних засобів, тобто являється фіктивним, продовжуючи свою злочинну діяльність, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи з єдиним умислом в інтересах третіх осіб, уклав від імені підпорядкованої йому філії, директором якої він являвся, договори субпідряду з фіктивним приватним підприємством «Воллі» на проведення будівельних робіт з реконструкції корпусу вказаної вище школи № 2 у с.Зимна Вода, а саме: № 06/04-2011 від 06 квітня 2011 року та № 12/05-2011 від 12 травня 2011 року. Загальна договірна ціна робіт за вказаними договорами складала 238.619 грн. 96 коп. На підставі складених фіктивних актів приймання виконаних будівельних робіт упродовж квітня-вересня 2011 року Філією частками були перераховані на розрахункові рахунки ПП «Воллі» грошові кошти на суму 238.619 грн. 96 коп.

Отже, таким чином, ОСОБА_3, органом досудового слідства обвинувачується в тому, що він будучи службовою особою - керівником підприємства та одночасно директором філії, тобто особою, яка на постійній основі обіймала посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки, шляхом зловживання своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, під час проведення будівельних робіт на об'єктах будівництва з реконструкції будівлі казарми № 2 під 52-квартирний житловий будинок по вул. Мечникова у м.Львові та на реконструкції корпусу школи № 2 в с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області уклав фіктивні договори субпідряду на реконструкцію вищевказаних об'єктів та склав фіктивні акти приймання виконаних робіт по цих об'єктах, на підставі яких перерахувалися грошові кошти фіктивному приватному підприємству «Воллі», достовірно знаючи, що жодні роботи воно не виконувало, на загальну суму 936.435 грн. 68 коп., тобто своїми діями ОСОБА_3, діючи з єдиним умислом вчинив розтрату чужого майна, державних грошових коштів ввіреного йому підприємства та філії, внаслідок яких державі завдані збитки в особливо великих розмірах на загальну суму 936.435 грн. 68 коп., тобто злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

Крім того, підсудний ОСОБА_3 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що він після завершення будівельних робіт за договорами № 01/04-2011 від 01 квітня 2011 року, № 04/04-2011 від 04 квітня 2011 року, № 01/05-2011 від 10 травня 2011 року та № 05/09-2011 від 05 вересня 2011 року, які фактично були виконані працівниками філії, умисно, зловживаючи службовим становищем, достовірно знаючи, що ПП «Воллі» не виконувало жодних будівельних робіт, протягом квітня-вересня 2011 року підписав та завірив гербовою печаткою філії акти приймання виконаних робіт, які містили неправдиві відомості про виконання будівельних робіт ПП «Воллі» на загальну суму 697.815 грн. 72 коп.

У подальшому, як зазначено в обвинувальному висновку, продовжуючи свої злочинні дії, діючи з єдиним умислом, після закінчення виконання будівельних робіт за договорами № 06/04-2011 від 06 квітня 2011 року, № 12/05-2011 від 12 травня 2011 року, які фактично виконувались лише працівниками Філії та найманими Підприємством працівниками без укладення трудових угод, ОСОБА_3, зловживаючи службовим становищем в інтересах третіх осіб, діючи умисно, достовірно знаючи, що жодні роботи ПП «Воллі» не виконувало, в період квітня-травня 2011 року підписав та завірив гербовою печаткою філії акти приймання виконаних робіт, які містили завідомо неправдиві відомості про виконання робіт саме ПП «Воллі» на загальну суму 238.619 грн. 96 коп.

Отже, таким чином, ОСОБА_3 обвинувачується ще і в тому, що він, будучи службовою особою - керівником підприємства та одночасно директором філії, тобто особою, яка на постійній основі обіймала посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки, вчинив службове підроблення актів приймання виконаних будівельних робіт шляхом видачі завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 366 КК України.

На вирок суду прокурор, який брав участь у суді першої інстанції, Стражник О.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить такий скасувати через однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд першої інстанції не надав належну оцінку доказам та прийшов до хибного висновку щодо відсутності у діях ОСОБА_3 складу злочинів, передбачених ч.5 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України.

Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні судової будівельно-технічної експертизи не поставив на обговорення перелік питань, які були поставлені на вирішення експерту, чим позбавив сторону обвинувачення права поставити на вирішення експерту свої питання. Крім того, судом була призначена судова будівельно-технічна експертиза, а до суду надійшов висновок комісійної судової будівельної експертизи, яка судом не призначалась. Крім того, судом було відмовлено у допиті в судовому засіданні експерта ОСОБА_7

Суд першої інстанції всупереч вимог ст. ст. 313, 314 КПК України не дослідив окремі документи, речові та інші докази для підтвердження обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, акт ревізії, на який посилається суд у своєму вироку, під час судового слідства не оголошувався, а оголошувався протокол огляду вказаного акту ревізії.

При постановленні виправдувального вироку, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

У ході справи не знайшли спростування показання допитаних свідків про те, що крім працівників ДП МОУ «Західвійськбуд», Філії та не встановлених досудовим слідством мешканців с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області будівельні роботи у процесі реконструкції корпусу школи в с.Зимна Вода та казарми по вул. Мечникова у м.Львові брали участь працівники, приналежність яких до конкретних суб'єктів господарської діяльності не з'ясована.

Вважає, що дане твердження суду не відповідає фактичним обставинам справи і спростовується, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18

Вважає необ'єктивним посилання суду на неприйняття як доказу висновку про результати проведеного дослідження діяльності ДП МОУ «Західвійськбуд» з питань проведення фінансово-господарських операцій з ПП «Воллі» в період з 01 квітня по 30 вересня 2011 року; вироку Сихівського районного суду м.Львова від 26 січня 2012 року відносно ОСОБА_19

Крім того суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що ОСОБА_3 у 2003 році притягався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 212 КК України, тобто за умисний злочин, пов'язаний з грошовими коштами.

Просить вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 366 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки зі сплатою штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч.5 ст. 191 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки з конфіскацією майна. Остаточне покарання ОСОБА_3 призначити відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки, зі штрафом 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та з конфіскацією майна.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Зима С.Ю. на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення, в якому вважає вирок суду законним та таким, що постановлений у повній відповідності із вимогами як кримінально-процесуального, так і кримінального законодавства.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів на підтримання поданої ними апеляційної скарги, виправданого та його захисника про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги прокурора - без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Стаття 2 КПК України 1960 року визначає, що завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

У відповідності до вимог ст. 16-1 КПК України 1960 року розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

У відповідності до ст. 64 КПК України 1960 року при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином.

У відповідності до ст. 65 КПК України 1960 року доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий, суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суддя повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

За змістом ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з ч.2 ст. 327 КПК України 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винуватість підсудного у вчиненні злочину доведена.

Відповідно до ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення до вироку формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого

Статтею 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини передбачено право на справедливий судовий розгляд. Загальні вимоги справедливості, що містяться у коментованій статті, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, здобутих з порушенням закону.

Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов'язковими для виконання Україною.

Висновки й аргументи Європейського суду з прав людини повністю співпадають з відповідними положеннями національного законодавства: Кримінально-процесуального кодексу України та Конституції України, і зокрема ст. 62 Конституції, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції розглянув її на засадах змагальності і диспозитивності, безпосередньо перевіривши і дослідивши зібрані у справі докази, дотримуючись вимог ст. 334 КПК України 1960 року, проаналізувавши їх в сукупності та у системному взаємозв'язку між ними, відповідно до положень ст. 65 КПК України 1960 року, та, давши їм належну юридичну оцінку, дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та виправдав останнього, виходячи з наступного.

В ході розгляду справи судом першої інстанції підсудний ОСОБА_3 своєї винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснив, що, працюючи керівником ДП МОУ «Західвійськбуд» та його Філії приблизно з серпня 2000 року по листопад 2011 року, керувався в своїй роботі виключно чинним законодавством, Статутом підприємства та Положенням про Філію. У зв'язку з тим, що протягом 2010-2011 років підприємству бракувало кадрів, були укладені угоди із багатьма субпідрядними організаціями, у тому числі з ПП «Воллі», для виконання певних об'ємів будівельних робіт на об'єктах у с.Зимна Вода по реконструкції школи та по вул. Мечникова по реконструкції казарми під житловий будинок. При прийнятті рішення про підписання угоди насамперед брались до уваги наявність в організації працівників будівельних спеціальностей, оскільки техніку та будівельні матеріали ДП МОУ «Західвіськбуд» мало у розпорядженні власні. При укладенні угоди з ПП «Воллі» його службами було отримане підтвердження, що дане підприємство зареєстроване в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, зареєстроване як платник податків, зокрема, податку на додану вартість. Угоди, посвідчені підписом і відтиском печатки субпідрядника, після вивчення тексту юрисконсультом в частині, що стосується юридичних питань, заступником директора з економічних питань та інженером-економістом - на предмет відповідності кошторису, подавались йому на підпис у папці разом з іншими документами, які потребували підписання. Відтиск печатки підприємства проставлявся ним або його секретарем. У відносинах з ДП МОУ «Західвійськбуд» фірму «Воллі» представляв чоловік на ім'я ОСОБА_52, прізвища якого не пам'ятає, який повідомив, що має бригади, є люди, з яким були обговорені умови роботи та за участю якого укладались договори субпідряду. Вважав, що саме ОСОБА_52 і був керівником ПП «Воллі», хоча документального підтвердження цьому від нього ніколи не вимагав. На об'єктах за виконання робіт загалом, їх якість, кількість, відповідність проектно-кошторисній документації, відповідали виконроби ДП МОУ «Західвійськбуд». У той самий час виконроби не контролювали кількості субпідрядних організацій та їх працівників. Що стосується підприємства «Воллі», то всі роботи, які були йому доручені, виконані з належною якістю. Після звітів кожного з субпідрядників, у тому числі й ПП «Воллі» про виконані роботи, виконроб подавав загальний звіт по об'єкту, після чого із субпідрядниками ще раз уточнювались об'єми виконаних робіт і лише після підписання акту приймання виконаних робіт перераховувались кошти. Два об'єкти - школа у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та жилий будинок по вул. Мечникова у м.Львові здані в експлуатацію і замовники жодних претензій підряднику не висловили. Щодо обвинувачення, яке стосується підроблення документів, то він, як керівник, самотужки акти виконаних робіт не складав, оскільки це документи, які складаються колегіально, починаючи від виконроба, кошторисника, інженера та фінансиста. Керівник його лише затверджує, якщо усі решта його перевірили і його зміст відповідає фактично виконаним роботам. Вважає, що жодних злочинів не вчиняв, тому просить його виправдати.

Аналогічні пояснення ОСОБА_3 дав і в судовому засіданні колегії Апеляційного суду, настоюючи на свою непричетність до інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.5 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, вказавши це у вироку суду, що ряд доказів, які на думку сторони обвинувачення стверджують доведеність вини ОСОБА_3, носять інформативний характер та ні прямо, ні побічно не підтверджують доведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Не заслуговують на увагу доводи прокурорів, які приймали участь у справі, про те, що судом першої інстанції не взято до уваги показання свідків, які були допитані в судовому засіданні - ОСОБА_8, ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18

Проте, на думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином дано оцінку показанням свідків та обґрунтовано не взято до уваги, оскільки одні показання свідків не містять в собі доказової сили, інші, навпаки, спростовують чи піддають сумніву доведеність вини ОСОБА_22

Так, допитані судом в судовому засіданні свідки щодо розтрати чужого майна та службового підроблення не є прямими доказами винуватості підсудного, з достовірністю не підтверджують його винуватості в частині тих обставин, які мають значення для кримінальної справи, та не підтверджені сукупністю інших доказів по цій справі.

Показання опитаних свідків, дані ними про відомі їм обставини у даній кримінальній справі, є малоінформативними, переважно не мають значення для справи, оскільки ні прямо, ні побічно не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, чи інших обставин, які б підтверджували або спростовували винуватість ОСОБА_3, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 показав, що як виконроб ДП МОУ «Західвійськбуд» з грудня 2009 року по вересень 2011 року працював на будівництві школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, де протягом грудня 2009 року працівники підприємства виконували роботи по розбиранню старої будівлі, а будівельні роботи продовжились у червні 2010 року та були завершені у вересні 2011 року. На об'єкті виконувались наступні роботи: розбирання будівлі, прокопування траншей, посилення фундаменту, цегляна кладка, влаштування перемичок, монтаж панелей, штукатурка стін, підготовка під підлоги, влаштування каналізації, розробка траншей під водопровід, облаштування огорожі, перекриття даху (встановлення панелей), влаштування сходових кліток, перегородок та виконання усіх підсобних робіт - вантажно-розвантажувальних та що крім працівників ДП МОУ «Західвійськбуд» на будівництві школи працювали також мешканці села, які виконували підсобні роботи, та інші працівники, прізвища яких він не пам'ятає, та що від когось з керівництва ДП МОУ «Західвійськбуд» йому стало відомо, що частина робітників, які працювали на будівельному майданчику, були працевлаштовані на іншій фірмі.

Свідок ОСОБА_23 в суді пояснив, що взимку 2011 року як виконроб ДП МОУ «Західвійськбуд» приступив до виконання будівельних робіт з реконструкції казарми під жилий будинок по вул. Мечникова у м.Львові, де працював до грудня 2012 року. В той час на об'єкті працювали або працівники ДП МОУ «Західвійськбуд» або багато субпідрядних організацій, зокрема, ПП «Фуфак», «Пальмегабуд», «Металбуд», «Артек», «Верховина» та «Мальви». ПП «Воллі» йому не відоме, про його працівників не чув і виконаних робіт у них не приймав, оскільки це робив його заступник ОСОБА_24. Про виконання працівниками названого підприємства будівельно-монтажних робіт по вул. Мечникова у м.Львові йому нічого не відомо, але на об'єкті працювало багато інших людей, яких він не знає і до яких фірм такі особи належали, йому невідомо.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні показав, що Генеральним підрядником на будівництві 52-квартирного житлового будинку по вул. Мечникова у м.Львові було ДП МОУ «Західвійськбуд», з яким у 2007 році був укладений договір на реконструкцію казарми під житловий будинок. На даному об'єкті він, відповідно до своїх функціональних обов'язків, перевіряв об'єми виконаних робіт та відповідність їх вимогам державного будівельного нагляду. Основні будівельні роботи виконувались ДП МОУ «Західвійськбуд», а роботи на виконання робіт, де необхідні спеціальні дозволи (роботи, пов'язані з електрифікацією, газифікацією, проведенням зв'язку, водопроводу чи каналізації), виконували спеціалізовані організації. Відповідно до умов договору підряду генеральний підрядник в особі ДП МОУ «Західвійськбуд» мало у випадку залучення за погодженням із замовником субпідрядних організацій координувати діяльність субпідрядників та відповідати за їх діяльність перед замовником. Про залучення субпідрядних організацій ОСОБА_3 замовника не повідомляв і їх залучення не погоджував. Щодо безпосередньо ПП «Воллі» свідок на досудовому слідстві пояснив, що про дане підприємство ніколи не чув і про його залучення до виконання робіт на об'єкті його ніхто не повідомляв. Однак, в судовому засіданні 12 червня 2013 року свідок пояснив, що це підприємство виконувало штукатурні роботи, клали плитку, робили дах, стяжки, виконували роботи по утепленню, робили підлогу. Це стало йому відомо в зв'язку з тим, що коли часом висловлював зауваження з приводу виконаних робіт, йому відповідали, що ці роботи виконувало ПП «Воллі». КРУ Міністерства оборони України та обласною фінансовою інспекцією проводились перевірки Західного управління капітального будівництва з приводу реконструкції казарми під житловий будинок по вул. Мечникова у м.Львові. Суттєвих претензій до виконання будівельних робіт жоден контролюючий орган не виявив та не виявлено жодного факту завищення обсягів виконаних робіт, мали місце лише незначні коригування.

Свідок ОСОБА_5, яка 27 листопада 2009 року від імені замовника підписала з ДП МОУ «Західвійськбуд» договір підряду на реконструкцію школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, в суді показала, що реконструкція корпусу школи виконувалась працівниками ДП МОУ «Західвійськбуд», з приводу ходу виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті вона спілкувалась лише з представником генпідрядника ОСОБА_3 та виконробом ОСОБА_8 Інформації стосовно залучення до виконання робіт інших підприємств не має, таких працівників на об'єкті не бачила. ПП «Воллі» їй не знайоме, про нього не чула, працівників цього підприємства на будівництві школи не бачила, жодних документів з ним вона не підписувала та перерахунків коштів на його рахунки не здійснювала. Претензій до ДП МОУ «Західвійськбуд» у зв'язку з виконанням будівельних робіт з реконструкції корпусу школи та з приводу кількості та якості виконаних робіт у замовника не було і немає. Виконані генпідрядником роботи були предметом дослідження при проведенні КРУ перевірки відділу освіти. Зокрема, контролюючим органом в ході перевірки були проведені контрольні обміри об'єкту. Жодних порушень при виконанні ДП МОУ «Західвійськбуд» підрядник робіт перевіряючими виявлено не було.

Свідок ОСОБА_26, директор Зимноводівської ЗОШ № 2 Пустомитівського району Львівської області показала, що більшість працівників, яких вона бачила на будові, були одягнені у робочий одяг ДП МОУ «Західвійськбуд», тому вважає, що роботи виконувались саме працівниками даного підприємства, однак, бачила на об'єкті й працівників, одягнутих у інший спецодяг. До виконання робіт залучались й місцеві жителі с.Зимна Вода, котрі виконували роботи з реконструкції корпусу школи та надавали охоронні послуги. Чи були вони працевлаштовані на ДП МОУ «Західвійськбуд», їй не відомо. Не знає і про залучення до виконання робіт на об'єкті представників інших підприємств, у тому числі, ПП «Воллі». Виконання робіт контролювалось інженерами відділу освіти Пустомитівської райдержадміністрації. Зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт з реконструкції корпусу школи № 2 с.Зимна Вода у період з грудня 2009 року по грудень 2011 року, які містять і її підпис, виконані в повному обсязі та, на її думку, належним чином.

Свідок ОСОБА_27 в суді показав, що, працюючи на ДП МОУ «Західвійськбуд» на посаді начальника відділу експлуатації будівельних машин та механізмів 20 УНР ДП МОУ «Західвійськбуд» до виконання робіт на об'єктах СШ № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та житлового будинку по вул. Мечникова у м.Львові не залучався, хоча декілька разів був присутній на цих об'єктах, коли виникала необхідність у залученні до виконання робіт додаткових одиниць техніки. Працівники ПП «Воллі», які залучались до виконання робіт на згаданих об'єктах, йому невідомі, однак назву цього підприємства він чув на нараді у керівника ДП МОУ «Західвійськбуд» ОСОБА_3

Допитана в якості свідка ОСОБА_28, начальник відділу кадрів ДП МОУ «Західвійськбуд» показала, що відповідала за прийняття на роботу працівників та їх звільнення, ведення діловодства, інше. Будівельні роботи на території школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та житлового будинку по вул. Мечникова у м.Львові виконувалися ДП МОУ «Західвійськбуд» на підставі договорів на виконання підрядних робіт, тому всі люди, які працювали на вказаних об'єктах, або офіційно наймалися ДП МОУ «Західвійськбуд» або були працівниками підприємства. Назву ПП «Воллі» неодноразово чула на нарадах, які проводив директор ОСОБА_3, однак жодного значення цьому не надавала.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_29 показала, що на ДП МОУ «Західвійськбуд», де працювала на посаді заступника директора, відповідала за організацію бухгалтерського та фінансового обліку, забезпечення економічної безпеки підприємства. Підприємством залучались субпідрядні організації з метою виконання будівельних робіт через брак власних робітників будівельних спеціальностей та що ПП «Воллі» було однією з таких субпідрядних організацій, мало ліцензію на здійснення будівельних робіт, було зареєстроване в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України. Найменувань конкретних робіт, які виконувались згаданим підприємством у ході реконструкції школи у с.Зимна Вода Пустомитівського району та жилого будинку по вул. Мечникова у м.Львові, не пам'ятає, переважно це були роботи оздоблювального характеру.

Допитаний в ході досудового слідства свідок ОСОБА_30 (т.8 а.с.162-166) показав, що відповідно до своїх функціональних обов'язків на ДП МОУ «Західвійськбуд» відповідав за постачання будівельних матеріалів на об'єкти - СШ № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та будинок по вул. Мечникова у м.Львові. Як зазначено в протоколі допиту, особисто йому не було відомо, щоб до виконання робіт на вище названих об'єктах залучалися працівники ПП «Воллі», і працівників цього підприємства на об'єктах особисто не бачив, інформацією стосовно вказаного підприємства не володіє. В судовому засіданні свідок суду показав, що йому відомо багато субпідрядних організацій, що залучались до виконання робіт на названих об'єктах, у тому числі, й ПП «Воллі», назву якого чув на виробничих нарадах, про що говорив при допиті і слідчому, але останній не побажав занести ці свідчення до протоколу, а він в свою чергу не надав цьому значення.

Свідок ОСОБА_31 в судовому засіданні показав, що акти виконаних робіт від підрядника - ДП МОУ «Західвійськбуд» до замовника - відділу освіти Пустомитівської райдержадміністрації та Західне УКБ МОУ на об'єктах СШ № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та багатоквартирного жилого будинку по вул. Мечникова у м.Львові складались ним на підставі інших актів приймання виконаних робіт, складених субпідрядниками, в тому числі ПП «Воллі», та звітів виконробів ОСОБА_8 та ОСОБА_23 Акти приймання виконаних будівельних робіт, складені ПП «Воллі», йому могли надавати для опрацювання директор підприємства ОСОБА_3 або його заступник ОСОБА_29, також хтось міг залишати їх для нього в бухгалтерії. Він працював з даними актами, коректував їх на відповідність розцінок, об'ємів використаних будівельних та інших розхідних матеріалів, після чого передавав їх ОСОБА_3 чи ОСОБА_29 Ним вносились корективи практично до кожного акту виконаних робіт, складеного субпідрядником ПП «Воллі». Після усунення виявлених недоліків перероблені субпідрядниками акти поверталися йому і в подальшому враховувались при складанні актів приймання виконаних робіт між підрядником і замовниками. На об'єкт по вул. Мечникова у м.Львові, де працювали робочі в спецодязі ДП МОУ «Західвійськбуд» та без спецодягу, тобто у звичайному робочому одязі, виїжджав декілька разів на виробничі наради, які проводились замовником, та на контрольні обміри, котрі здійснювались контрольно-ревізійним управлінням. На об'єкті у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області не був жодного разу.

Свідок ОСОБА_9 показав, що, працюючи на будівництві школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області у період із серпня 2010 року по вересень 2011 року виконував роботи з укладки цементоблоків, штукатурні роботи, заливав фундамент, копав траншеї та виконував інші роботи по будівництву, підпорядковувався виконробу ДП МОУ «Західвійськбуд» ОСОБА_8, але офіційно на даному підприємстві працевлаштований не був. Про виконання робіт на будівництві СШ № 2 у с.Зимна Вода іншими фірмами чи підприємствами йому невідомо, але крім нього та п'яти його односельчан на будівництві також короткий період часу працювали інші люди, зокрема, влітку, приблизно в червні, 2011 року двоє невідомих йому чоловіків виконували роботи, пов'язані з сантехнікою та опаленням. Також бригада з чотирьох осіб приблизно з липня до середини серпня 2011 року виконувала роботи з укладки підлоги. Приблизно четверо чоловіків виконували роботи з улаштування покрівлі школи у червні-липні 2011 року. Будівельними матеріалами усі бригади забезпечувало ДП МОУ «Західвійськбуд». За час роботи на будівництві назви ПП «Воллі» не чув, а перелічені у складених останніми актах будівельні роботи особисто не виконував. Загалом на об'єкті працювало багато бригад, але на якому підприємстві вони були працевлаштовані йому невідомо.

Аналогічні показання дали свідки ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_32, ОСОБА_33, жителі с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, в ході судового розгляду даної справи.

Свідок ОСОБА_34, показання якого були оголошені та досліджені в судовому засіданні (т.8 а.с.231-233), та свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показали, що на ДП МОУ «Західвійськбуд», працюючи сторожами, також охороняли об'єкт школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, будівельні матеріали та техніку, яка зберігалась на території школи. Чи працювали працівники ПП «Воллі» на об'єкті, їм невідомо, але будівництво даху, обшивку фасаду, кладку бруківки, встановлення вікон виконувались іншими бригадами, однак їм не відомо, чиї це були працівники.

Свідки ОСОБА_14, ОСОБА_35, ОСОБА_17, ОСОБА_15, ОСОБА_16 - водії ДП МОУ «Західвійськбуд», ОСОБА_18 - водій філії ДП МОУ «Західвійськбуд» 20 УНР, ОСОБА_36 - машиніст крану, ОСОБА_37 - кранівник ДП МОУ «Західвійськбуд» в судовому засіданні показали, що залучались до робіт на об'єктах СШ № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та багатоквартирного будинку по вул. Мечникова у м.Львові, здійснювали доставку будівельних матеріалів на об'єкти. До виконання робіт у будинку по вул. Мечникова у м.Львові було залучено шість працівників Філії ДП МОУ «Західвійськбуд» 20 УНР, на будівельному майданчику СШ № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району працювало близько двадцяти осіб, переважно жителі села. Назва ПП «Воллі» їм не знайома і про участь працівників даного підприємства у виконанні будівельних робіт на об'єктах їм нічого не відомо. Крім того, свідок ОСОБА_18 показав, що в розмовах чув, що до виконання будівельних робіт на об'єктах ДП МОУ «Західвійськбуд» залучались субпідрядні організації, але хто саме працював на будові, не знає.

Свідок ОСОБА_6 в суді показав, що, працюючи на посаді головного механіка ДП МОУ «Західвійськбуд», у серпні 2011 року перевіряв належність виконання робіт з електрифікації на об'єкті СШ № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, а в період з 2008 по 2011 роки - технічну справність баштового крану на об'єкті по вул. Мечникова у м.Львові. Йому не відомо, чи залучались працівники інших суб'єктів господарювання, у тому числі й ПП «Воллі», назва якому йому не знайома, до робіт на об'єкті, оскільки не вдавався в деталі будівництва. Через великий об'єм роботи тривалий час на одному об'єкті не затримувався. Особисто працівників інших підприємств на об'єкті не бачив, однак про субпідрядні організації чув у ДП МОУ «Західвійськбуд», що у підприємства не вистачає працівників для роботи на об'єктах.

Свідок ОСОБА_38 в суді показав, що, працюючи робітником на реконструкції корпусу школи у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та жилого будинку по вул. Мечникова у м.Львові, разом з ним на об'єктах працювали робітники ДП МОУ «Західвійськбуд» та філії 20 УНР, а також інші підрядники, яких він не знає. Назва ПП «Воллі» йому не відома, але на будові по вул. Мечникова у м.Львові у двох з трьох під'їздів жилого будинку працювали робочі, яких він до того не знав і не бачив, за час роботи жодного разу не спілкувався. На об'єкті у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області працював два дні.

Свідок ОСОБА_39 в судовому засіданні дав показання, що, працюючи на ДП МОУ «Західвійськбуд» електрослюсарем по обмотці електрообладнання, на будівельному майданчику у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області не працював взагалі, а з вересня 2011 року працював сторожем на об'єкті будівництва по вул. Мечникова у м.Львові, де працювала бригада ДП МОУ «Західвійськбуд» у кількості 20 осіб. Чи працювали на об'єктах робітники ПП «Воллі», не знає.

Свідок ОСОБА_40 в судовому засіданні показав, що залучався близько 3-5, максимум 7 разів до виконання робіт лише на будівництві багатоквартирного будинку по вул. Мечникова у м.Львові, а саме до монтажу, обслуговування, ремонту та демонтажу баштового крану протягом квітня-вересня 2011 року. Працівники ПП «Воллі», які б працювали на будівництві об'єкту, йому невідомі, про дану фірму не чув і з її працівниками не спілкувався., але на будівельному майданчику працювали люди з багатьох організацій, з яких саме, його не цікавило.

Свідок ОСОБА_21 в суді показав, що, працюючи на ДП МОУ «Західвійськбуд» інженером з матеріально-технічного забезпечення, не займався постачанням будівельних та інших розхідних матеріалів ні на об'єкт у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області, ні на вул. Мечникова у м.Львові, і не знає хто з працівників ДП МОУ «Західвійськбуд» і які субпідрядні організації залучалися до виконання будівельних робіт. Декілька разів підвозив до с.Зимна Вода та на вул. Мечникова своїм автомобілем інших працівників ДП МОУ «Західвійськбуд», довго на будівельних майданчиках не перебував, але крім працівників ДП МОУ «Західвійськбуд» бачив там й інших незнайомих йому працівників..

Свідок ОСОБА_41 в суді ствердив, що на ДП МОУ «Західвійськбуд» працював до 2010 року і після звільнення з роботи до жодного з об'єктів - у с.Зимна Вода Пустомитівського району та по вул. Мечникова у м.Львові відношення не мав.

Свідок ОСОБА_42 в суді показав, що влітку 2011 року протягом тижня залучався до виконання робіт на об'єкті у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області. На об'єкт по вул. Мечникова у м.Львові, він залучався з 2009 року, а оскільки роботи на даному об'єкті виконувались не регулярно, то переміщався з об'єкту на об'єкт.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні показав, що, працюючи електриком у філії ДП МОУ «Західвійськбуд» 20 УНР, восени 2011 року залучався до виконання робіт з реконструкції корпусу СШ № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району та реконструкції багатоквартирного жилого будинку по вул. Мечникова у м.Львові. На об'єкті у с.Зимна Вода працював два дні, де на будівництві загалом працювало близько 20 чоловік - мешканці с.Зимна Вода та працівники ДП МОУ «Західвійськбуд». На вул. Мечникова у м.Львові, де працювало близько 30 робочих, основна частина з яких була працівниками ДП МОУ «Західвійськбуд», працював на протязі двох років, виконуючи демонтажні роботи, мурував, заливав фундамент, виконував шпаклювальні та інші роботи. Про виконання будівельних робіт на об'єктах працівниками інших суб'єктів господарювання йому нічого не відомо. На будові працювала бригада, яка виконувала покрівельні роботи.

Свідок ОСОБА_43 в судовому засіданні посвідчив, що на будівництво СШ № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області їздив близько двох разів разом з керівником підприємства ОСОБА_3 Працівників, які працювали на будівництві школи, не знав, бачив, що частина з них була у спецодязі ДП МОУ «Західвійськбуд», а частина - в спецодязі йому не знайомому. На будівництво 52-квартирного будинку по вул. Мечникова у м.Львові їздив з керівником близько 5-10 разів. Хто працював на об'єкті, його не цікавило, назва ПП «Воллі» йому не відома.

Свідок ОСОБА_19, засновник і директор ПП «Воллі» в ході досудового розслідування (т.8 а.с.143-147,152-155) пояснював, що з моменту створення ПП «Воллі» будь-якої підприємницької діяльності таке не здійснювало, оскільки не мало працівників, основних засобів і виробничих потужностей і такий висновок він зробив, бо особисто не наймав жодного робітника і не придбавав чи не орендував жодного основного засобу. В судовому засіданні свідок показав, що ніколи не бував на території школи у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та на будівельному майданчику по вул. Мечникова у м.Львові і людей для виконання робіт на даних об'єктах не наймав, особисто від імені ПП «Воллі» договорів не укладав, у тому числі й договорів з ДП МОУ «Західвійськбуд», не складав і не підписував актів приймання виконаних робіт між ПП «Воллі» та ДП МОУ «Західвійськбуд». Протягом періоду, коли був засновником і директором ПП «Воллі», статутні документи і печатка підприємства постійно перебували у розпорядженні його заступника ОСОБА_44, який стверджував, що ПП ніякої діяльності не здійснювало, але один раз на місяць останній виплачував йому, ОСОБА_19, заробітну плату в розмірі 2.500-3.000 грн.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_44 показав, що на посаду заступника директора ПП «Воллі» був прийнятий ОСОБА_19 По роботі підписував документи - чеки на отримання готівки в банку, договори, податкові накладні та податкову звітність і ставив у них відтиск печатки підприємства. Печатка і статутні документи ПП «Воллі» фактично перебували не у його розпорядженні, а невідомого чоловіка на ім'я ОСОБА_52 - знайомого ОСОБА_19, за рекомендацією якого ОСОБА_19 і прийняв його на роботу. ДП МОУ «Західвійськбуд» йому не відоме, однак загалом підписав більше сотні договорів. ОСОБА_52 надавав йому гроші, частину яких він передавав ОСОБА_19 , а звідки ОСОБА_52 отримував гроші, йому не відомо. Відповідно до документів ПП «Воллі» мало здійснювати будівельну діяльність.

Сідок ОСОБА_45 в судовому засіданні показав, що брав участь у виконанні будівельно-монтажних робіт у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області при реконструкції школи, а також на вул. Мечникова у м.Львові, де військову казарму переобладнували під жилий будинок. До складу бригади, в якій він працював, входило вісім чоловік. На цю роботу їх найняв підприємець на ім'я ОСОБА_53, хоча безпосередньо на будівельному майданчику вони підпорядковувались прорабам. ОСОБА_53 мав своє підприємство, назва якого співзвучна зі словами «Воля» чи «Доля». Офіційно ОСОБА_53 на роботу їх не приймав, але заробітну плату, яку той особисто привозив на будівельний майданчик, виплачував регулярно.

Фактично показання кожного із свідків, опитаних в ході розгляду справи, якщо в ряді випадків прямо не вказують на участь того чи іншого суб'єкта підприємницької діяльності, в тому числі і ПП «Воллі», у виконанні будівельно-монтажних робіт на будівництві школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району чи будинку по вул. Мечникова у м.Львові, то принаймі не заперечують можливості, що такі роботи могли ними виконуватись.

Тому суд першої інстанції, оцінюючи ці показання як докази з точки зору інформативності, а відтак і належності, обґрунтовано прийшов до переконання, що вони жодних чином не підтверджують доведеності винуватості підсудного за цими доказами.

Суд першої інстанції правильно константував та прийшов до висновку, що, спираючись на показання допитаних свідків, а також свідків, показання яких, дані під час досудового слідства, оголошені та досліджені в судовому засіданні, що досудовим слідством і обвинуваченням не здобуто та не подано суду доказів того, ким саме - працівниками ДП МОУ «Західвійськбуд», ПП «Воллі» чи третіми особами виконані роботи, перелічені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1 за квітень 2011 року на підставі договору № 06/04-2011 від 06 квітня 2011 року (т.5 а.с.24-27), № 2 за травень 2011 року на підставі договору № 12/05-2011 від 12 травня 2011 року (т.5 а.с.28-37), № 1 за травень 2011 року на підставі договору № 12/05-2011 від 12 травня 2011 року (т.5 а.с.38-44), № 1 за квітень 2011 р. на підставі договору № 01/04-2011 від 01 квітня 2011 року (т.5 а.с.53-61), № 2 за квітень 2011 року на підставі договору № 04/04-2011 від 04 квітня 2011 року (т.5 а.с.62-66), № 1 за травень 2011 р. на підставі договору № 01/05-2011 від 01 травня 2011 року (т.5 а.с.67-71), № 2 за травень 2011 року на підставі договору № 01/05-2011 від 01 травня 2011 року (т.5 а.с.72-77), без номеру за вересень 2011 року на підставі договору № 05/08-2011 від 05 серпня 2011 року (т.5 а.с.78-87). Матеріали справи вказують, що вказані в актах роботи є виконані, фактів завищення обсягів та вартості робіт досудовим слідством не встановлено. У ході розгляду справи не знайшли спростування показання допитаних свідків про те, що крім працівників ДП МОУ «Західвійськбуд», філії та встановлених досудовим слідством мешканців с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області будівельні роботи у процесі реконструкції корпусу школи у с.Зимна Вода та казарми по вул. Мечникова у м.Львові брали участь працівники, приналежність яких до конкретних суб'єктів господарської діяльності так і не з'ясована.

На думку колегії суддів, суд вірно взяв до уваги аудиторський звіт за результатами внутрішнього аудиту окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП МОУ «Західвійськбуд» від 29 серпня 2012 року № 234/5/29 (т.1 а.с.15-50), який підтверджує залучення ДП МОУ «Західвійськбуд» субпідрядної організації ПП «Воллі» з метою часткового виконання договорів підряду: 1) на реконструкцію школи № 2 у с.Зимна Вода: договори субпідряду № 12/05-2011 з договірною ціною 189.375 грн. 12 коп., № 06/04-2011 з договірною ціною 49.244 грн. 84 коп. з загальною вартістю робіт на суму 238.619 грн. 96 коп.; 2) на реконструкцію будівлі під 52-квартирний житловий будинок по вул. Мечникова у м. Львові: договори субпідряду № 01/05-2011 на суму 160.624 грн. 88 коп., № 04/04-2011 на суму 124.942 грн. 22 коп. та № 01/04-2011 на суму 295.812 грн. 94 коп. з загальною вартістю робіт на суму 581.380 грн. 04 коп. Усі будівельні роботи, передбачені умовами договорів субпідряду між ДП МОУ «Західвійськбуд» та ПП «Воллі" згідно аудиторського звіту виконані.

Як вбачається з матеріалів справи, суми коштів, сплачені ДП МОУ «Західвійськбуд» на поточний рахунок ПП «Воллі» відповідно до виписок по особових рахунках ДП МОУ «Західвійськбуд» та протоколу їх огляду від 29 вересня 2012 року (т.6 а.с.27-128) не перевищують сум, передбачених договорами субпідряду, укладеними між ДП МОУ «Західвійськбуд» і ПП «Воллі», та складеними на їх виконання актами приймання виконаних будівельних робіт.

Проведеною ревізією (Акт № 34-38 від 05 березня 2012 року) фінансово-господарської діяльності відділу освіти Пустомитівської районної державної адміністрації за період з 01 березня 2010 року по 31 грудня 2011 року (т.2 а.с.189-193) фінансових порушень, які були б пов'язані із залученням підрядником ДП МОУ «Західвійськбуд» до часткового виконання договору підряду субпідрядної організації ПП «Воллі», не виявлено.

Згідно висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 8241-8245 від 28 лютого 2014 року (т.10 а.с.64-81) будівельні роботи на об'єктах: 52-квартирний житловий будинок по вул. Мечникова у м.Львові та корпус школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, обсяги та вартість фактично виконаних робіт відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією.

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_47 висновок № 8241-8245 комісійної судової будівельно-технічної експертизи підтримала, посвідчила, що огляд досліджуваних об'єктів проводився 24-25 жовтня 2013 року у присутності представника ДП МОУ «Західвійськбуд», директора школи ОСОБА_48 та помічника прокурора Охоти С.О., нею було витребувано проектно-кошторисну документацію на досліджуванні об'єкти та декларації про готовність об'єктів до експлуатації і на підставі висновків огляду та отриманих документів була проведена експертиза.

Досудовим слідством не подано доказів того, що перелічені в актах роботи виконані не працівниками ПП «Воллі». Встановлені досудовим слідством і допитані в якості свідків обвинувачення особи, які брали участь у виконанні будівельних робіт у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та по вул. Мечникова у м.Львові в судовому засіданні заперечили особисте виконання будівельних робіт, перелічених в актах, складених на виконання угод між ДП МОУ «Західвійськбуд» та ПП «Воллі». Факт підписання актів приймання виконаних будівельних робіт не директором ПП «Воллі» ОСОБА_19, а іншими особами, ще не свідчить про їх підроблення, оскільки особи, які підписували акти, досудовим слідством не встановлені і їх повноваження на підписання документів не з'ясовані. Усі акти приймання виконаних робіт посвідчені відтиском оригінальної печатки ПП «Воллі».

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вірно не був прийнятий як доказ винуватості підсудного висновок про результати проведеного дослідження діяльності ДП МОУ «Західвійськбуд» з питань проведення фінансово-господарських операцій з ПП «Воллі» в період 01 квітня - 30 вересня 2011 року № 51/265/34029609 від 27 вересня 2012 року (т.3 а.с.213-223), з підстав складення такого всупереч вимогам Порядку оформлення результатів невиїзних документальних перевірок, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України № 327 від 10 серпня 2005 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року за № 925/11205. Відповідно до п.1.7 Порядку факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства викладаються в акті невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок чітко, об'єктивно та в повній мірі із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів. Всупереч цим вимогам ревізором складений не акт, а висновок за результатами проведеної перевірки, який базується не на первинних чи інших документах, які зафіксовані в бухгалтерському чи податковому обліку ДП МОУ «Західвійськбуд» або ПП «Воллі», а на матеріалах кримінальної справи щодо ОСОБА_19, зокрема, протоколах слідчих дій та висновках експертиз. Відповідно до підпункту 2.3.4 пункту 2.3 ст. 2 Порядку не допускається відображення в акті перевірки необґрунтованих даних, а також суб'єктивних припущень перевіряючими, які не мають підтверджених доказів та різного роду висновків щодо дій посадових осіб суб'єкта господарювання, тому вимоги цього підпункту при складанні висновку не були дотримані, оскільки у ньому дана правова оцінка дій керівника ДП МОУ «Західвійськбуд» ОСОБА_3

Крім цього, на думку колегії суддів, суд правомірно не прийняв як доказ винуватості ОСОБА_3 вирок Сихівського районного суду м.Львова від 26 грудня 2012 року відносно ОСОБА_19, оскільки підсудному ОСОБА_3 не могло бути відомо станом на квітень - вересень 2011 року про фіктивність підприємства ПП «Волі» (т.9 а.с.297-303). Як зазначено у вироку, ОСОБА_19 сприяв невстановленим слідством особам складати та видавати завідомо неправдиві документи від імені директора ПП «Воллі» про ніби то реалізацію товарів, робіт, послуг, які були надані представникам суб'єктів господарювання, що перераховували кошти на рахунок ПП «Воллі», для відображення фіктивних господарських операцій у податковому обліку. Однак, у пред'явленому обвинуваченні, за яким засуджено ОСОБА_19, у переліку суб'єктів господарювання, які використовували документи для відображення фіктивних господарських операцій у своєму податковому обліку, ДП МОУ «Західвійськбуд» відсутнє.

Всупереч твердженню апелянта у матеріалах справи немає жодного доказу, що ОСОБА_3 достовірно знав про те, що жодних робіт ПП «Воллі» не виконувало і не могло виконувати через відсутність будь-яких виробничих можливостей і потужностей, і умисно підписав договори на виконання будівельно-монтажних робіт з ПП «Воллі», а в подальшому й акти прийому нібито виконаних за цими договорами робіт. Дане твердження обвинувачення є голослівним і не підтвердженим жодним об'єктивним доказом у справі.

Фіктивність ПП «Воллі» не є підставою вважати, що жодних будівельних та ремонтних робіт, які відображені у фінансово-господарських документах по взаємовідносинах ПП «Воллі» та ДП МОУ «Західвійськбуд», субпідрядником - ПП «Воллі» реально виконано не було.

Відповідно до ч.1 ст. 205 КК України фіктивним підприємництвом визнається створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Під незаконною діяльністю розуміються види діяльності, які створений чи придбаний суб'єкт підприємництва або не може здійснювати взагалі, або ж, маючи право на їх здійснення за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює з порушенням такого порядку та умов їх здійснення: легалізація коштів, здобутих злочинним шляхом; діяльність, яка не відображається у звітності; діяльність, яка підлягає ліцензуванню, але здійснюється без одержання ліцензії тощо.

Матеріали кримінальної справи вказують, що у випадку фінансово-господарських взаємовідносин між ПП «Воллі» і ДП МОУ «Західвійськбуд» мало місце саме здійснення ПП «Воллі» діяльності, яка не відображалась у звітності, оскільки до кримінальної відповідальності за ст. 209 КК України ОСОБА_19 притягнутий не був, а дозвіл на ведення господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури був наданий відповідно до копії ліцензії серії НОМЕР_5 Приватному підприємству «Воллі» 04 квітня 2011 року Інспекцією Державно-архітектурного контролю у Львівській області (т.5 а.с.80-81).

При цьому, керівник ДП МОУ «Західвійськбуд», яким і був підсудний ОСОБА_3, не може нести відповідальності за не відображення ПП «Воллі» у своїй звітності здійснюваних господарських операцій.

Розтрата чужого майна, яке було ввірене винному або перебувало в його віданні - як одна з форм розкрадання, відповідальність за яке передбачена ст. 191 КК України, характеризується його протиправним витрачанням. Тобто, розтрата - це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачання майна. Судом першої інстанції правильно встановлено, що кошти в сумі 936.435 грн. 68 коп., розтрата яких інкримінується підсудному, були витрачені в межах договорів субпідряду, укладених у відповідності до вимог цивільного законодавства, які у передбаченому законом порядку нікчемними або недійсними визнані не були. Наслідком розтрати є нестача майна, однак факту нестачі майна чи коштів ДП МОУ «Західвійськбуд» досудовим слідством не виявлено і не встановлено.

Службове підроблення, відповідальність за яке передбачається ст. 366 КК України, полягає в умисному перекручуванні істини в офіційному документі, яке вчинене службовою особою, що діяла при цьому з використанням свого службового становища. Службове підроблення у формі видачі завідомо неправдивого документу, яке інкримінується підсудному, може бути здійснене як службовою особою, яка склала цей документ, так і службовою особою, яка видала документ, підроблений іншою особою. Підроблення документів означає повну або часткову зміну змісту вже оформленого справжнього документу, а також складання документа з внесенням в нього даних, які повністю або частково не відповідають дійсності, і засвідчення такого підробленим підписом або відбитком підробленої печатки.

Однак, досудовим слідством не надано доказів підробки актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), складених за участю ДП МОУ «Західвійськбуд» та ПП «Воллі». Зібраними доказами підтверджено фактичне виконання наведених у підписаних підсудним і засвідчених печаткою ДП МОУ «Західвійськбуд» актах робіт. Фактів завищення обсягів та вартості наведених в актах робіт не встановлено. Досудовим слідством не подано доказів того, що перелічені в цих актах роботи виконані не робітниками ПП «Воллі». Встановлені досудовим слідством і допитані в якості свідків обвинувачення особи, які брали участь у виконанні будівельних робіт у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області та по вул. Мечникова у м.Львові, в судовому засіданні заперечили особисте виконання будівельних робіт, перелічених в актах, складених на виконання угод між ДП МОУ «Західвійськбуд» та ПП «Воллі». Факт підписання актів приймання виконаних будівельних робіт не директором ПП «Воллі» ОСОБА_19, а іншими особами, не свідчить про їх підроблення: особи, які підписували акти, досудовим слідством не встановлені і їх повноваження на підписання документів не з'ясовані. Усі акти приймання виконаних робіт посвідчені відтиском оригінальної печатки ПП «Воллі».

Колегія суддів вважає, що судом беззаперечно встановлено, що будівельні роботи по об'єктах реконструкції 52-квартирного житлового будинку по вул. Мечникова у м.Львові та по реконструкції корпусу школи № 2 у с.Зимна Вода Пустомитівського району Львівської області були повністю виконані, такі відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, обсяги та вартість фактично виконаних робіт відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією.

Таким чином, судом встановлено, що всупереч ст. 65 КПК України 1960 року органом досудового слідства не здобуто жодних фактичних даних, які б встановлювали винуватість підсудного у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

У відповідності до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок, а не повертати справу на додаткове розслідування.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в України визнається і діє принцип верховенства права.

На думку колегії суддів, суд правильно відхилив покликання досудового слідства та державного обвинувачення на матеріали справи, як на доказ доведеності винуватості підсудного, оскільки такі суперечать результатам судового слідства, відповідно до якого вказані докази у сукупності з іншими матеріалами справи, не доводять, а спростовують вину ОСОБА_3 в інкримінованих злочинах.

Суд належно взяв до уваги покликання підсудного та його захисників на матеріали справи, як на доказ, що виключає його винуватість у пред'явленому обвинуваченні та поклав їх в основу вироку з відповідним аналізом та оцінкою суду, що викладені вище.

Суд першої інстанції, належно оцінивши докази, на які покликається орган досудового слідства, які вичерпно поповнені в судовому слідстві і, враховуючи, що збирання доказів по справі про обвинувачення ОСОБА_3 в інкримінованих йому злочинах вичерпані, усі докази, які маються по справі, перевірені, прийшов до вірного висновку про відсутність у діях ОСОБА_3 складу злочинів, передбачених за ч.5 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України .

Клопотань про доповнення досудового та судового слідства, скерування справи на додаткове розслідування учасники процесу, зокрема, прокурор, не заявляли, а тому, у відповідності до положень ст. 16-1 КПК України, суд прийшов до правильного висновку про відсутність підстав для винесення обвинувального вироку відносно ОСОБА_3 за ч.5 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що органом досудового розслідування не зібрано та не надано суду жодних прямих, речових доказів, що свідчать про причетність ОСОБА_3 до вчинення інкримінованих йому злочинів.

На підставі вищенаведеного та враховуючи положення ст. 62 Конституції України, за якою ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_3 у інкримінованих йому злочинах.

Виправдувальний вирок суду стосовно ОСОБА_3 за ч.5 ст. 191 та ч.2 ст. 366 КК України є обґрунтованим та законним.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про не встановлення судом істотних для справи обставин та неналежну оцінку зібраних у справі доказів, що у своїй сукупності призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_3, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції досліджені всі обставини справи, які могли мати значення для прийняття правильного рішення. Зібрані у справі докази суд перевірив з точки їх допустимості, достатності та спростованості, виклавши свої висновки у вироку, а питання про відсутність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, вирішено судом на підставі відповідних процесуальних документів.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. Інші покликання апелянта в апеляційній скарзі теж не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують належно обґрунтований висновок суду по даній справі.

При перевірці кримінальної справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування чи зміну вироку.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 377, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, СТРАЖНИКА О.В. залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 14 листопада 2014 року відносно ОСОБА_3 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом шести місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОЛЕКСІЄНКО М.Ю. КОБЗАР В.М. МАКОЙДА З.М.