Ухвала суду № 43342716, 31.03.2015, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/7732/13-кСуддя 1 інстанції Ковтун Н. Г.Номер провадження 11-кп/774/168/К/15Суддя-доповідач Мазниця А. А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Мазниці А.А.

суддів Яценко Т.Л., Мажари С.Б.

при секретарі Кузьміній Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2015 року у кримінальному провадженні № 32013040230000047 за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурор - Андрух В.В.

Виправданий - ОСОБА_2

Захисник - ОСОБА_3

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_2 скасувати та направити справу на новий розгляд у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_2 було виправдано у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що за обставин, детально викладених в обвинувальному акті, він, займаючи посаду директора ТОВ "Руна" м. Кривого Рогу (код ЄДРПОУ 30166518), а отже будучи службовою особою суб'єкта підприємницької діяльності та виконуючи організаційно-розпорядчі функції, маючи обов'язок створення необхідних умов для правильного ведення бухгалтерського та податкового обліків, будучи відповідальним за забезпечення фіксування в бухгалтерському обліку підприємства достовірних фактів ведення господарських операцій, правильного і своєчасного складання податкової звітності, її надання в Криворізьку Південну МДПІ Дніпропетровської області ДПС, також за повну і своєчасну сплату податків до бюджету, діючи умисно, з метою ухилення сплати до державного бюджету податку на прибуток, в порушення п. 1.22.1, п. 1.22, п. 4.1.6, п. 4.1 ст.4, п. 7.3.3, п. 7.3 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.94 року №334/94-ВР (в редакції Закону від 22.05.1997 року № 283/97-ВР XII (із змінами та доповненнями), шляхом невключення до складу валового доходу суми кредиторської заборгованості, несплаченої кредитору Компанії "Еntісег Holding S.А." (Співдружність Домініки, Вест-Індія), по якій минув строк позовної давності та яка набуває статусу безповоротної фінансової допомоги в розмірі 11.839.050,00 грн., не нарахував та не перерахував до державного бюджету, що знаходилося в межах його повноважень, податок на прибуток в розмірі 2.959.762, 50 грн., у звітному податковому періоді 3 кварталу 2010 року.

Згідно обвинувачення, своїми вищезгаданими умисними діями ОСОБА_2 скоїв злочин, передбачений ст. 212 ч. 3 КК України, за ознаками умисного ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Під час розгляду справи суд першої інстанції, з'ясувавши обставини справи та дослідивши і оцінивши надані докази, дійшов висновку про відсутність у діях виправданого ОСОБА_2 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення - злочину. Так, судом було встановлено, що ОСОБА_2 втратив повноваження директора ТОВ "Руна" з квітня 2009 р. та, відповідно, з цього часу не може нести відповідальності за бездіяльність у статусі директора підприємства. Крім того, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надані достатні докази обізнаності ОСОБА_2 про те, що саме він був призначений головою ліквідаційної комісії підприємства. Також суд поставив під сумнів висновок судово-економічної експертизи від 27.05.2013 р. № 13-13 зважаючи на те, що експерт не дав оцінки додатку від 15.06.2004 р. до договору № 9, яким строк повернення кредиту був перенесений на 30.09.2007 р., а строк позовної давності за цим договором, відповідно, на 01.10.2010 р., що тягне за собою інший розмір нарахування податку на прибуток у разі іншого курсу долару станом на 01.10.2010 р.

З наведених обставин суд першої інстанції зробив висновок про відсутність у діях ОСОБА_2 як об'єктивної, так і суб'єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_2, оскільки у вироку не зазначено, чому саме суд взяв до уваги одні докази, а інші відкинув, при цьому у висновках суду наявні істотні суперечності.

Так, на думку прокурора, суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про те, що ОСОБА_2, склавши з квітня 2009 року повноваження директора ТОВ "Руна", не може нести відповідальність за свої дії як директор підприємства, оскільки рішенням засновників підприємства йому було довірено виконувати ті самі повноваження на безоплатній основі, і у подальшому він їх фактично здійснював, зокрема звітував до податкових органів як керівник ТОВ "Руна".

Також прокурор вважає, що суд безпідставно послався на недоведеність стороною обвинувачення того, що виправданий був достовірно обізнаний з тим, що є головою комісії з припинення "ТОВ "Руна", оскільки такий висновок суперечить нормам спеціального законодавства, що регулює відповідні правовідносини, та фактичним обставинам справи.

Крім того, прокурор вважає безпідставними посилання суду на неврахування експертом додатку від 15.06.2004 р. до договору № 9, оскільки зазначений документ фактично експертом ОСОБА_5 був врахований, що випливає як з показань останньої у судовому засіданні, так і зі змісту висновку судово-економічної експертизи від 27.05.2013 р. № 13-13.

Крім того, в порушення вимог ч.4, ч.6 ст.107 КПК України на копії звукозапису судового засідання зробленою за допомогою технічного засобу, відсутні записи судового засідання від 26.05.2014 р., де ОСОБА_2 повідомив про те, що не визнає в кінцевій редакції обвинувачення, пред'явлене прокурором, та відсутні відомості про судове засідання за 19.06.2014 р. у вигляді як аудіозапису, так і журналу судового засідання, що тягне безумовне скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, виправданого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Так, згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції виключно у межах апеляційної скарги та може вийти за них лише у тому випадку, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, у ній порушене питання про скасування оскаржуваного вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України - у зв'язку з відсутністю журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, а саме відсутністю інформації щодо фіксування судових засідань 26.05.2014 р. та 19.06.2014 р. Разом з тим наявність таких обставин спростовується доданим до матеріалів справи технічним носієм інформації з аудіозаписом, що був прослуханий у межах підготовки справи до апеляційного розгляду, який містить придатні для прослуховування аудіозаписи судових засідань від 26.05.2014 р. та 19.06.2014 р. Також у матеріалах справи наявні журнали вищезгаданих судових засідань (т. 4 а.с. 110-113, 115, 116). З урахуванням наведеного колегія судів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Інші наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора, що стосуються його незгоди з окремими висновками суду, покладеними в основу оскаржуваного вироку, вимоги апеляційної скарги не обгрунтовують та оцінюються колегією суддів критично.

Так, сутність пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення з урахуванням його зміни (т. 4 а.с. 104, 105) полягала у тому, що останній, будучи директором ТОВ "Руна" м. Кривого Рогу а також головою ліквідаційної комісії цього підприємства, а отже службовою особою, відповідальною за обчислення та сплату податкових платежів, у податковому періоді ІІІ кварталу 2010 р. умисно не задекларував у складі валового доходу підприємства раніше отримані від компанії "Еntісег Holding S.А." (Співдружність Домініки, Вест-Індія) кошти за кредитним договором № 9 від 15.06.2004 р. з доповненням від 29.06.2005 р. у розмірі 11.839.050,00 грн. станом на 30.09.2010 р., за якими збіг строк позовної давності, внаслідок чого вони набули статус безповоротної фінансової допомоги, що потягло необчислення та несплату податку на прибуток підприємства у розмірі 2.959.762, 50 грн. Згідно обвинувачення такі умисні дії ОСОБА_2 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 212 КК України - як умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Дослідивши з дотриманням вимог закону надані докази, суд першої інстанції встановив, що на підставі кредитного договору № 9 від 15.06.2004 р. та додатку від 29.06.2005 р. до кредитного договору № 9 від 15.06.2004 р. ТОВ "Руна" отримало від компанії "Еntісег Holding S.А." (Співдружність Домініки, Вест-Індія) кредит у розмірі 1.500.000, 00 доларів США позовна давність щодо повернення якого збігла у 2010 р. (т. 1 а.с. 12-16, 18).

Крім того, судом було встановлено, що ОСОБА_2 у період з 01.02.2004 р. займав посаду директора ТОВ "Руна" (т. 2 а.с. 214, 217), з якої був звільнений 25.12.2007 р. з одночасним дорученням йому як засновнику підприємства у подальшому виконувати ті самі обов'язки на безоплатній основі (т. 2 а.с. 213, 222).

Також судом було встановлено, що 11.03.2009 р. Дніпропетровським окружним адміністративним судом було винесено постанову у адміністративній справі № 2-а-14559/08/0470, якою юридичну особу ТОВ "Руна" припинено (т. 2 а.с. 207, 208). На підставі даного рішення реєстратором було внесено до Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відомості про перебування юридичної особи ТОВ "Руна" у стадії припинення підприємницької діяльності, при цьому згідно ч. 6 ст. 38 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" як голову ліквідаційної комісії до реєстру було внесено ОСОБА_2 (т. 2 а.с. 203, 204 , т. 5 а.с. 122).

З наведених обставин суд першої інстанції зробив висновок про те, що у зв'язку з прийняттям судом адміністративної юрисдикції рішення про припинення юридичної особи ТОВ "Руна" та призначенням голови ліквідаційної комісії, ОСОБА_2 згідно ст. 105 ЦК України втратив повноваження керівника підприємства.

Також суд першої інстанції зробив висновок про те, що ОСОБА_2 не був обізнаний про те, що він є головою ліквідаційної комісії ТОВ "Руна", а також в нього були відсутні об'єктивні підстави вважати, що він неодмінно набув такий статус, оскільки за змістом ст. 38 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" та ст. 105 ЦК України виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладене як на орган управління такої юридичної особи, так і на інших осіб.

Аналізуючи наведені обставини у сукупності, суд першої інстанції зробив грунтовний висновок про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, з яким колегія суддів погоджується.

Доводи прокурора щодо того, що ОСОБА_2 був службовою особою ТОВ "Руна", правильність вироку суду не спростовують, оскільки йому не суперечать. Так, оскаржуваним вироком суду було встановлено, що ОСОБА_2 був директором ТОВ "Руна" та втратив свої повноваження з квітня 2009 р. у зв'язку з ухваленням рішення суду про припинення даної юридичної особи.

Посилання прокурора на спростованість наявними в матеріалах справи доказами висновку суду щодо недоведеності обізнаності ОСОБА_2 про призначення його головою ліквідаційної комісії ТОВ "Руна" колегія суддів оцінює критично. Так, за змістом ст. 38 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" та ст. 105 ЦК України виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладене як на орган управління такої юридичної особи, так і на інших осіб, а отже у ОСОБА_2 були відсутні об'єктивні підстави вважати, що він неодмінно має бути призначений головою ліквідаційної комісії згаданого підприємства.

Також у матеріалах справи дійсно відсутні докази обізнаності ОСОБА_2 про призначення його головою ліквідаційної комісії ТОВ "Руна", а посилання прокурора на повідомлення державним реєстратором ОСОБА_2 про прийняття такого рішення є неспроможними зважаючи на те, що у матеріалах справи відсутній як сам лист від 05.05.2009 р., згаданий реєстратором (т. 4 а.с. 123), так і докази його отримання ОСОБА_2

Доводи прокурора щодо безпідставності викладених в оскаржуваному вироку висновків про неврахування експертом ОСОБА_5 додатку від 29.06.2005 р. до кредитного договору № 9 від 15.06.2004 р. в частині зміни строку повернення кредиту, що на думку суду потягло неправильне визначення періоду набуття коштами, отриманими ТОВ "Руна" від компанії "Еntісег Holding S.А.", статусу безповоротної фінансової допомоги, не є обгрунтованими.

Так, з висновку судово-економічної експертизи від 27.05.2013 р. № 13-13, складеного експертом ОСОБА_5 (т. 3 а.с. 57-192), вбачається, що дійсно при проведенні експертизи був досліджений між інших документів і додаток від 29.06.2005 р. до кредитного договору № 9 від 15.06.2004 р. Разом з тим зі змісту цього додатку вбачається, що у цьому зазначені одночасно два різних строки повернення кредиту, а саме у п. 2.1. - до 30.07.2007 р., у п. 3.2. - у ІІІ кварталі 2007 р., тобто до 30.09.2007 р. включно (т. 1 а.с. 15), втім експерт, визначаючи 02.08.2010 р. як дату збігу строку позовної давності за даним кредитним договором, положення п. 3.2. вищезгаданого додатку до кредитного договору залишила поза увагою і не зазначила, чому іншому положенню того ж документу надається перевага перед ним.

За викладених обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недостатнє врахування експертом положень додатку від 29.06.2005 р. до кредитного договору № 9 від 15.06.2004 р.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2015 року у кримінальному провадженні №32013040230000047 за обвинуваченням ОСОБА_2, виправданого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2015 року у кримінальному провадженні №32013040230000047 за обвинуваченням ОСОБА_2, виправданого у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, - залишити без змін.

Ухвала вступає в законну силу негайно з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо в судову палату у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

Мазниця А.А. Яценко Т.Л. Мажара С.Б.