Ухвала суду № 43110407, 10.03.2015, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 145/935/14-к

Провадження №11-кп/772/237/2015

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Ратушняк І.О.

Доповідач : Рибчинський В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

Головуючого - судді: Рибчинського В.П.

суддів: Ващук В.П., Юненка М.О.

при секретарі: Доценко М.І.

обвинуваченого: ОСОБА_2

захисника: ОСОБА_3

потерпілої: ОСОБА_4

за участю прокурора: Миколайчука Д.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці кримінальну справу за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора прокуратури Тиврівського району Вінницької області Іванчука А.В. та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 31 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,українця,

громадянина України,з середньою освітою,

не працюючого, неодруженого, раніше судимого

04.03.2014 р. Тиврівським районним судом

Вінницької області за ст. 185 ч.3 КК України

до 4-х років позбавлення волі, не підставі ст. 75 КК

України звільнено від відбування покарання з

іспитовим строком 2 роки 6 місяців

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 309, ст. 166, ч. 2 ст. 146 КК України, та призначено йому покарання:

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 04 березня 2014 року та остаточно визначено поакарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Як вбачається з вироку суду 12.03.2014 року близько 23-30 год. в с. Уяринці Тиврівського району ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, зайшов до будинку своєї тещі ОСОБА_6, по АДРЕСА_1, підійшов до своєї дружини ОСОБА_4, з якою перебував у неприязних відносинах, з приводу вчинення неодноразових насильств в сім'ї, після чого наніс удар кулаком в обличчя та удар ногою по лівій нозі. В подальшому до них підійшла ОСОБА_6, яка втрутилась в суперечку, після чого ОСОБА_2 також наніс ОСОБА_6 п'ять ударів рукою в голову .

Своїми протиправними діями ОСОБА_2 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_6 у вигляді набряків м'яких тканин та синці на голові, що підтверджується висновком експерта №35 від 13.03.2014 року, згідно якого вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету, можливо, 12.03.2014 року і по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_4 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців та садна на обличчі, синця на лівому стегні, що підтверджується висновком експерта № 36 від 12.03.2014 року, згідно якого вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету, можливо, 12.03.2014 року і по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

13.03.2014 року під час проведення обшуку в господарстві ОСОБА_4 в АДРЕСА_2, в одній із кімнат будинку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з канабісом, що належав ОСОБА_2 Вилучена речовина згідно висновку експерта № 234 від 19.03.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вагою 7.975 г. у сухому стані, яку ОСОБА_2 навмисно, незаконно зберігав для власних потреб, чим порушив вимоги ст. 25 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори".

Крім того, ОСОБА_2, будучи батьком малолітніх дітей: ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_6, ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_7, в порушення ст. 150 Сімейного кодексу України, ст. 12 Закону України "Про охорону дитинства", згідно яких: "Батьки зобов'язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім'ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини, піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток, поважати дитину, батькам забороняється: будь-які види експлуатації батьками своєї дитини, фізичні покарання дитини, а також застосування ними інших видів покарань, які принижують людську гідність дитини", злісно не виконував обов'язки по догляду за своїми дітьми, а саме: неодноразово застосовував відносно дітей психологічне насильство, яке виражалось в тому, що ОСОБА_2, після розпивання спиртних напоїв у присутності дітей, будучи в стані алкогольного сп'яніння, кричав на них, виражався нецензурною лайкою відносно малолітніх дітей, принижував їхню гідність, а також ганебно ставився до морального розвитку дітей.

В подальшому 12.03.2014 року близько 23-30 год. ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у житловому будинку своєї тещі - ОСОБА_6 в с. Уяринці Тиврівського району, по АДРЕСА_1, незважаючи на те, що в будинку перебували всі його малолітні діти, в присутності останніх, розпочав обзивати нецензурними словами дружину ОСОБА_4 та її матір ОСОБА_6, принижувати їх людську гідність, погрожувати фізичною розправою, крім того, на очах всіх дітей, спричинив їм тілесні ушкодження, чим проявив своє ганебне ставлення до духовного та морального розвитку своїх малолітніх дітей. Під час нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_4 та ОСОБА_6 ОСОБА_2 розпочав кричати на малолітніх дітей, при тому вживаючи нецензурні слова, чим вчинив психологічне насильство щодо своїх малолітніх дітей. Продовжуючи вчиняти психологічний тиск, маючи намір на спричинення тілесних ушкоджень малолітнім дітям, тобто вчинення відносно них фізичного насильства, за те, що останні захищали свою матір, підійшов до ОСОБА_8, та наніс удар ногою в голову, а також удар кулаком в голову ОСОБА_11.

Своїми протиправними діями ОСОБА_2, спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_8 у вигляді синця та садна на обличчі, що підтверджується висновком експерта №38 від 13.03.2014 року, згідно якого вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету, можливо, 12.03.2014 року і по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді синця на чолі, що підтверджується висновком експерта №37 від 13.03,2014 року, згідно якого вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету, можливо, 12.03.2014 року і по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Внаслідок злісного невиконання своїх батьківських обов'язків ОСОБА_2, наступили тяжкі наслідки у вигляді багаторазового та системного вчинення психологічного та фізичного насильства, яке виразилось у спричиненні тілесних ушкоджень, психічних та фізичних страждань, постійного їх залякування, а також побоювання малолітніх дітей за власне життя.

05.04.2014 року близько 23-00 год. в с. Уяринці Тиврівського району ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи намір на незаконне позбавлення волі, з метою помсти своїй дружині - ОСОБА_4, за неодноразові виклики до нього працівників міліції за вчинення ним насильств в сім'ї, після закінчення відбуття аміністративного арешту, за вчинення чергового насильства в сім'ї, проник через вікно до будинку, в якому проживали разом з ОСОБА_4, по АДРЕСА_2, де схопивши ОСОБА_4 ззаду за горло, та погрожуючи застосуванням пневматичного пістолета, потягнув її майже оголеною на вулицю, після чого з погрозою застосування фізичного насильства, а також погрожуючи застосуванням пневматичного пістолета, та натравлення собаки, яка загрожувала життю та здоров'ю ОСОБА_4, наказав їй, повністю оголеній, окрім нижньої білизни, босою, рухатись в напрямку лісу, при тому не зважаючи на погодні умови ( температура повітря коливалась від -2 до -6 градусів за Цельсієм).

Після того, ОСОБА_2, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне позбавлення волі у лісових масивах, що розташовані поміж с. Уяринці, с. Бушинка, с. Гута Бушинецька, с. Краснянка, проти волі ОСОБА_4, в порушення її Конституційних прав, а також Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" від 11.12.2003 року, згідно якого: "Кожна людина має право на свободу пересування, вільно та безперешкодно, за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямі, у будь-який спосіб, у будь-який час", в період часу з 23-00 год. 05.04.2014 року по 22-00 год. 06.04.2014 року незаконно утримував ОСОБА_4 у лісових масивах, оголеною та босою, при погодних умовах близьких до зимових, при тому прив'язуючи останню до дерева, наносячи їй кулаками удари в живіт та рукояткою пневматичного пістолету удар в голову, а також натравлюючи собаку, спрямовану на укуси у різних ділянках тіла.

Своїми протиправними діями ОСОБА_2 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_4 у вигляді: струсу головного мозку, кусаних численних ран правого стегна і сідниці, множинних підшкірних гематом тулуба, сідниць та обох нижніх кінцівок, що виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), можливо, в ніч з 05 на 06.04.2014 року та які згідно висновку судово-медичної експертизи № 54 від 14.05.2014 року належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2, подав апеляційну скаргу з доповненнями, у якій зазначає доводи щодо невідповідность призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, вважає вирок суду відносно ОСОБА_2 незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі зазначає, що судом не в повній мірі враховано позицію обвинуваченого ОСОБА_2, який вину визнав лише частково, а також те, що кримінальні правопорушення були вчинені під час іспитового строку, що свідчить про небажання його ставати на шлях виправлення.

Крім того вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при заявленні відводу судді Ліщишені М.Ю. в порушення ст. 81 ч. 1 КПК України клопотання розгшлянуто суддею Ліщишиною М.Ю., а не іншим суддею цього суду, крім того в порушення ст. 35 ч. 3 КПК України визначення судді, який розглядав справу здійснювалось у неавтоматичному режимі. Також при призначенні покарання за ст. 166 КК України покарання у виді позбавлення волі призначено 1 рік б місяців, що не уможливлює встановлення строку призначеного покарання.

Просить вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 31.12.2014 року щодо ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 309, ст. 166, ч. 2 ст. 146 КК України скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м»якості а також істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_2 у суді першої інстанції.

Не погоджуючись з вироком районного суду адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Тиврівського районного суду від 31.12.2014 року змінити та виправдати ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 146, ст. 166 КК України - за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Визнати незаконною ухвалу Тиврівського районного суду Вінницької області від 14 листопада 2014 року щодо продовження строку тримання під вартою.

В обгунтування своїх вимог зазначає, що суд поверхнево розглянув справу, не дав деяким фактам належної оцінки, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, внаслідок чого суд першої інстанції ухвалив вирок, що суперечить вимогам чнного кримінального та кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, всупереч вимогам ст. 291 КПК України, до обвинувального акту були додані всі матеріали кримінального провадження, якими суддя користувався під час судового засідання.

Також зазначає, що суд першої інстанції посилається в судовому рішенні на докази, які є недопустимими, оскільки отримані з порушенням порядку, а саме були долучені до обвинувального акту, всупереч положень ч. 1 ст. 363 прокурор не надав жодних клопотань про залучення доказів після з'ясування обставин справи.

Крім того, вважає, що мають бути визнані недопустимими доказами покази свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, оскільки вони допитувались за відсутності в залі судового засідання обвинуваченого ОСОБА_2, чим було порушено право обвинуваченого на допит свідка. Поряд з цим, свідки, всупереч вимогам ч. 2 ст. 352 КПК України не були приведені до присяги.

Разом з тим, мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки вона не містить посилання на докази, які підтверджують встановлені судом обставини по епізодах окремо, через що не зрозуміло якими доказами підтверджується вчинення якого злочину.

Апеляційний суд, заслухавши суддю доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції підтримав та заперечив проти задоволення апеляційної скарги адвоката, обвинуваченого ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_3, які апеляційну скаргу адвоката підтримали та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілу та ОСОБА_4, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в частині м»якості призначеного ОСОБА_4 покарання та заперечила проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_3, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора прокуратури Тиврівського району Вінницької області ОСОБА_5 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення , передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК України.

В пункті 2 частини 2 ст. 412 КПК України зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. Так згідно ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України, однак при заявленні відводу судді Ліщишені М.Ю. клопотання про відвід розглянуто суддею Ліщишеною М.Ю., а не іншим суддею цього ж суду. Крім того відповідно до ст. 35 ч. 3 КПК України у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що забезпечує об»єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді. В порушення зазначених вимог визначення судді, який розглядав провадження здійснювалось у неавтоматичному режимі. За таких обставин апеляційний суд Вінницької області приходить до висновку , що кримінальне провадження розглядалось незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Крім того при призначенні покарання за ст. 166 КК України призначено 1 рік б місяців позбавлення волі , що не дає можливості встановити який саме строк покарання призначено ОСОБА_2.

Призначаючи покарання ОСОБА_2 суд першої інстанції не в повній мірі врахував ставлення самого засудженого до скоєння злочинів та те, що злочин ним скоєно в період іспитового строку, а тому при новому розгляді кримінального правопорушення у разі доведення його винуватості за вказаними у обвинуваченні статтями кримінального закону , доводи прокурора про м'якість призначеного покарання є обгрунтованими.

Посилання адвоката ОСОБА_3 на те, що до обвинувального акта, всупереч вимогам ст. 291 КПК України, були додані всі матеріали кримінального провадження, не відповідають дійсності, оскільки з матеріалів справи, зокрема з супровідного листа до обвинувального акта, що надійшов до Тиврівського районного суду Вінницької області 22.05.2014 року, вбачається, що до обвинувального акта були додані реєстр матеріалів досудового розслідування та розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 1).

Крім того, всі докази, на які посилається адвокат, були досліджені в судовому засіданні та будь-яких заперечень щодо їх недопустимості від учасників процесу не надходило, а тому у захисту була можливість надати оцінку таким доказам.

Також, не заслуговують на увагу доводи адвоката про те, що характеристика на ОСОБА_2 є неналежним доказом, т.я. зазначена характеристика видана сільською радою, і посилання на те, що голова сільської ради перебуває у родинних стосунках з потерпілою ОСОБА_4 не береться до уваги, оскільки не зазначено в яких саме родинних стосунках перебуває голова сільської ради ОСОБА_16 з потерпілою ОСОБА_4 і чому дана характеристика носить суб'єктивний характер.

Твердження адвоката ОСОБА_3 щодо порушення права ОСОБА_2 на допит свідка, передбаченого п.1 ч.4 ст.42 КПК України є безпідставними, оскільки ОСОБА_2 було законно видалено із залу судового засідання з тих підстав, що ним було неодноразово порушено порядок ведення судового засідання і в такому разі допит свідків за його відсутності не може вважатись як порушення його права на допит свідка.

Також слід зазначити, що мотивувальна частина вироку суду першої інстанції повністю відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, а тому доводи адвоката в цій частині є безпідставними.

Поряд з цим, адвокат посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 376 ч. 1,3 КПК України, проголосив вирок за відсутності обвинуваченого та інших учасників процесу, а також не роз'яснив обвинуваченому його права на подальші дії, однак апеляційний суд не приймає до уваги ці доводи, оскільки такі порушення, відповідно до КПК України, не є підставою для скасування вироку. Крім того, копія вироку була направлена обвинуваченому за місцем перебування під вартою (т.2 а.с. 28). Разом з тим в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про виклик обвинуваченого ОСОБА_2, який перебуває під вартою, в судове засідання, що є порушенням ч.2 ст. 318 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат також вказує на незаконність ухвали Тиврівського районного суду від 14 листопада 2014 року щодо продовження терміну запобіжного заходу, однак питання про її скасування не ставить, а тому апеляційним судом зазначене питання не вирішувалось.

Що стосується доводів адвоката щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи слід зазначити наступне:

Відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати зазначені в ухвалі апеляційного суду Вінницької області порушення, які були допущені при попередньому розгляді справи, та постановити законне і обґрунтоване рішення у справі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора прокуратури Тиврівського району Вінницької області Іванчука А.В. задовольнити.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 31 грудня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 125 ч.1, ст.309, ст.166, ч. 2 ст. 146 КК України в Тиврівському районному суді Вінницької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) В.П. Рибчинський

Судді: (підписи) В.П. Ващук

М.О. Юненко

Згідно оригіналу.

Суддя: