Ухвала суду № 42836513, 21.01.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21.01.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:

головуючого - Симаченко Л. І.,

суддів - Вотьканича Ф. А., Дідика В. М.,

з участю секретаря - Шимон М. В.,

прокурора - Сирохман Л. І.,

захисника - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11- кп/777/381/14 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та старшого прокурора прокуратури Мукачівського району Гнідого О. Ю. на вирок Мукачівського міськрайонного суду від 27 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Чернівців, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України із призначенням покарання: за ч. 2 ст. 191 КК України у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади строком на один рік і шість місяців; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді двох років обмеження волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади строком на один рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_2 призначено два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади строком на один рік і шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком - два роки, з покладенням згідно зі ст. 76 КК України обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь Кальницької сільської ради Мукачівського району матеріальну шкоду в розмірі 45176 гривень 43 копійки.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що, працюючи на посаді директора виробничо - комерційного підприємства "Будімпекс" та будучи службовою особою, яка виконує організаційно - розпорядчі функції, в період часу з жовтня по листопад 2010 року, діючи на підставі договору підряду № 30 від 26 жовтня 2010 року, укладеного з Кальницькою сільською радою на проведення капітального ремонту даху дошкільного навчального закладу по вул. Миру в с. Кальник Мукачівського району, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вніс в акт прийняття виконаних робіт за листопад 2010 року завідомо неправдиві відомості у бік завищення про вартість фактично використаних нових матеріалів ( дерев'яних конструкцій ), зазначивши 40, 8 куб. м замість фактично використаних - 4, 86 куб. м та привласнивши різницю у вартості матеріалів в розмірі 45176 гривень 43 коп..

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом незаконно звільнено ОСОБА_2 від відбування основного та додаткового покарання на підставі ст. 75 КК України. Судом не враховано, що обвинувачений, вчинив корисливий злочин, усвідомлюючи суспільно - небезпечні наслідки своїх дій та заподіявши значну шкоду суспільним інтересам, матеріальні збитки не відшкодував, у вчиненому не розкаявся. Просить з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину, особі винного і неправильного застосування кримінального закону внаслідок м'якості вирок суду скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 191 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади строком на два роки; за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді двох років обмеження волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади строком на один рік. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади строком на два роки.

В доповненні до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд з підстав порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України - відсутність технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок ґрунтується на сумнівних доказах, а саме: на показаннях свідка ОСОБА_4, який не є компетентним спеціалістом і має підстави для обмови, оскільки був звільненим з роботи за його наказом; на показаннях свідка ОСОБА_5, який також не є спеціалістом в будівництві, до того показання цього свідка, викладені у вироку, не відповідають тим, що він давав у судовому засіданні; показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 його винуватості не доводять. Утім, судом не взято до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки суду, зокрема: показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які мали безпосереднє відношення до події, оскільки виконували та контролювали виконані роботи.

В запереченні на апеляцію прокурора обвинувачений вказує, що посилання на обтяжуючу обставину - невизнання винуватості - в даному випадку є недоречним, оскільки він не вчиняв жодного злочину, виконав усі роботи, визначені у проектно - кошторисній документації, що підтверджується бухгалтерськими документами та показаннями свідка ОСОБА_9, яка здійснювала технічний нагляд за проведеними роботами.

Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення, апеляційних скарг, доповнення до апеляції прокурора, заперечення обвинуваченого; доводи прокурора, яка підтримала вимоги, викладені в доповненні до апеляції й вимоги, що стосувались невідповідності призначеного покарання внаслідок м'якості; пояснення ОСОБА_2 та його захисника, які просили скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд; виступи сторін в судових дебатах; останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження і вимоги апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції сторін підлягають частковому задоволенню.

Оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, яка передбачає ухвалення судового рішення на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, що підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до статті 94 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у відсутності технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду. На дисках, приєднаних до справи із зазначенням номера даного кримінального провадження, фактично містяться записи по іншим справам, а саме: щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_17.

Журнал судового засідання також містить суперечливі відомості, які ставлять під сумнів законність судового рішення. Так, в журналі від 25 липня 2014 року вказано, що в 15.08.50 суд видалився в нарадчу кімнату, наступний запис про оголошення вироку проведено згідно з журналом в 14.15.19. Утім, вирок датовано 27 серпня 2014 року, в той час як журнал судового засідання за цей день відсутній. ( т. 2 а. с. 89 - 90 ).

Перевірити дані обставини при апеляційному розгляді не представляється можливим, оскільки технічний запис судового розгляду відсутній. З цих же причин апеляційний суд позбавлений можливості перевірити, зазначені в апеляційній скарзі ОСОБА_2, доводи щодо неправильного викладення змісту показань свідків, а також повноту, всебічність та неупередженість дослідження обставин кримінального провадження, які стосуються події злочину, дотримання судом вимог кримінального процесуального закону при дослідженні доказів, правову оцінку доказів учасниками судового провадження, їх міркування з питань, що підлягають вирішенню судом при постановленні судового рішення.

Отже, враховуючи, що відсутність технічного запису є згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку, колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 415 КПК України у даному кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді колегія суддів вважає, що суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог розділу IV КПК України ретельно перевірити обвинувальний акт на предмет відповідності вимогам кримінального процесуального закону щодо викладення фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення із зазначенням розміру шкоди у відповідності до вимог п. 4 ч. 2 ст. 99 КПК України, з чіткою вказівкою розміру завищеної та фактичної вартості матеріалів і різниці, яку обвинувач вважає привласненою ОСОБА_2. З'ясувати, чому в матеріалах кримінального провадження знаходяться два обвинувальних акта, датовані однією датою - 16 січня 2013 року, один з яких не затверджений прокурором, та дві розписки про отримання копії обвинувального акта, одна з яких - не заповнена і не підписана, а інша - без зазначення дати отримання. ( т. - без зазначення номера - а. с. 202 - 211; т. 1 а. с. 2 - 15 ).

Суду першої інстанції також необхідно перевірити докази на предмет їх належності, допустимості й достатності, вжити заходів до усунення суперечностей і дати відповідну правову оцінку, зокрема: висновкам судових будівельно - технічних експертиз: № 34 від 16 жовтня 2012 року, № 04 - 07/ 12 від 20 липня 2012 року, № 57/03 - 13 від 22 березня 2013 року. ( т. 1 а. с. 31- 38; 67 - 82, без підпису експерта; т. 2 а. с. 95 - 100 ).

Перевірити, зазначені в скаргах, доводи, правильно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення, дати вірну правову оцінку зібраним та дослідженим доказам у їх сукупності, зваживши при цьому на те, що дослівне переписування судом обвинувального акту може бути розцінено як невиконання судом вимог п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та як наслідок - про порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини щодо справедливого суду.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що судове рішення вважається вмотивованим не тоді, коли в ньому міститься перелік доказів, а коли в ньому наведено їх аналіз із зазначенням, яку саме обставину доводить або спростовує той чи інший доказ. ( т. 2 а. с. 91 - 95 ).

Отже, доводи апелянтів в частині незаконності та скасування вироку і призначення нового судового розгляду є обґрунтованими і підлягають задоволенню. Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання внаслідок його м'якості задоволенню не підлягають з мотивів, що обвинувачений раніше не судимий; позитивно характеризується; хворіє на цукровий діабет середнього ступеня важкості, діабетичну полінейропатію, гіпертонічну хворобу П стадії; 20 листопада 2014 року переніс операцію на пупкову герніотомію. ( т. 2 а. с.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Закарпатської області

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 27 серпня 2014 року щодо ОСОБА_2 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: