Ухвала суду № 42774416, 10.02.2015, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2015 р.м.ОдесаСправа № 2а/1570/5304/2011

Категорія: 9.2.1 Головуючий в 1 інстанції: Свида Л. І.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду, у складі:

головуючого - Яковлєва О.В.,

суддів - Бойка А.В., Танасогло Т.М.,

за участю секретаря - Іленка В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2013 року, у справі за позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Спеціалізованої Державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального головного управління Міндоходів про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2013 року відмовлено в задоволенні позову Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000451630, №0000461630 від 22.06.2011 року та №0000471630 від 22.06.2011 року, в частині визначення штрафних санкцій, у розмірі 32311, 47 грн.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, з якої вбачається про порушення судом норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Вимоги апеляціцйної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції не відповідає встановленим обставинам у справі, так як з боку позивача відсутнє порушення вимог податкового законодавства, оскільки податковим органом порушено порядок проведення перевірки платника податків, а первинними документами підтверджується формування витрат підприємства та податкового кредиту по господарським операціям з контрагентами.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» зареєстровано як юридичну особу Виконавчим комітетом Одеської міської ради та воно є платником податку на додану вартість.

Основними видами діяльності позивача за КВЕД є: постачання пари та гарячої води, ремонт і технічне обслуговування насосів, компресорів, та гідравлічних систем, монтаж насосів, компресорів та гідравлічних систем, монтаж та установлення контрольно-вимірювальних приладів, ремонт та технічне обслуговування контрольно-вимірювальних приладів, будівництво місцевих трубопроводів, ліній зв'язку та енергопостачання.

Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Одесі, на підставі направлень №66/10/16-1 від 25.03.2011 року, №154/10/16-1, №55/10/16-1, №156/10/16-1, №157/10/16-1, №158/10/16-1, №159/10/16-1, №160/10/16-1, №161/10/16-1 від 10.05.2011 року, відповідно до плану-графіка проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання на ІІ квартал 2011 року, у період з 25.03.2011 року по 01.06.2011 року (термін перевірки продовжувався на підставі наказу №312 від 10.05.2011 року), проведено планову виїзну перевірку КП «Теплопостачання м. Одеси» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, за період з 01.01.2010 року по 31.12.2010 року, про що складено акт перевірки №244/16-3/34674102/34 від 08.06.2011 року, яким встановлено порушення позивачем, зокрема, п.5.1, п.п.5.2.1, 5.2.10 п.5.2, абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3, абз.1 п.п.5.4.4 п.5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», абз.3 розділу 3 "Порядку складання декларації з податку на прибуток", в результаті чого позивачем занижено податок на прибуток в періоді, що перевірявся, на загальну суму 3409140 грн., абз. «е» п.п.7.2.1, 7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п.7.4, п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого позивачем занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 24037182 грн., п.4 "Порядку встановлення нормативів збору за забруднення навколишнього природного середовища та стягнення з цього збору", п.6.1, 6.2, 6.3 ст.6 Інструкції «Про порядок нарахування та сплати збору за забруднення навколишнього природного середовища» №162/379 від 19.07.1999 року, в результаті чого позивачем занижено збір за забруднення навколишнього природного середовища, у розмірі 43081,95 грн.

За результатами проведеної перевірки податковим органом винесено податкові повідомлення-рішення: №0000451630 від 22.06.2011 року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на прибуток за основним платежем, у розмірі 3409140 грн., та за штрафними (фінансовими) санкціями, у розмірі 2556855 грн.; №0000461630 від 22.06.2011 року, яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість за основним платежем, у розмірі 24037182 грн., та за штрафними (фінансовими) санкціями, у розмірі 18027886,5 грн.; №0000471630 від 22.06.2011 року, яким збільшено суму грошового зобов'язання по збору за забруднення навколишнього середовища за основним платежем, у розмірі 43081,95 грн., та за штрафними (фінансовими) санкціями, у сумі 32311,47 грн.

За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо порушення підприємством податкового законодавства, що вказує на правомірність прийнятих рішень, з чим погоджується судова колегія, з огляду на наступне.

Щодо податкового повідомлення-рішення №0000451630 від 22.06.2011 року, яким збільшено позивачу суму грошового зобов'язання по податку на прибуток за основним платежем, у розмірі 3409140 грн., та за штрафними (фінансовими) санкціями, у розмірі 2556855 грн., судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п.1.32 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (який діяв на час виникнення спірних правовідносин) - господарською діяльністю є будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно з п.5.1, п.п.5.2.1, 5.2.10 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» - валові витрати виробництва та обігу це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. До складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, суми витрат, пов'язаних з поліпшенням основних фондів у межах, встановлених підпунктом 8.7.1 цього Закону, та суми перевищення балансової вартості основних фондів та нематеріальних активів над вартістю їх продажу, визначені у порядку, встановленому статтею 8 цього Закону.

Відповідно до п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 вищевказаного Закону - не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. У разі втрати, знищення або зіпсуття зазначених документів, платник податку має право письмово заявити про це податковому органу та здійснити заходи, необхідні для поновлення таких документів.

При цьому, відповідно до ст.1, ч.1, 2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства. Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідно до п.п.5.4.4 п.5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» - до валових витрат включаються витрати платника податку на проведення передпродажних та рекламних заходів стосовно товарів (робіт, послуг), що продаються (надаються) такими платниками податку.

Згідно із ст.1 Закону України «Про рекламу», реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; заходи рекламного характеру - заходи з розповсюдження реклами, які передбачають безоплатне розповсюдження зразків товарів, що рекламуються, та/або їх обмін споживачам однієї кількості чи одного виду товарів, що рекламуються, на інший.

Відповідно до п.9 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» - первинні документи та регістри бухгалтерського обліку можуть бути вилучені у підприємства тільки за рішенням відповідних органів, прийнятим у межах їх повноважень, передбачених законами.

Посадова особа підприємства має право в присутності представників органів, які здійснюють вилучення, зняти копії документів, що вилучаються. Обов'язковим є складання реєстру документів, що вилучаються, у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що первинні документи по операціям з ПП «Автобаза-Сервіс», ТОВ «Вояжавтотранс», ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група - Юг», ТОВ «ВАККО», ПП «Сігма-Сервіс», ТОВ «АУДИТ», ТОВ «Юридичний Дім» - не надані підприємством ані до податкового органу ані до судів першої чи апеляційної інстанції, через їх відсутність, а саме через їх вилучення за протоколами виїмки, у зв'язку із розслідуванням кримінальних справ.

При цьому позивач не скористався своїм правом на зняття відповідних копії та ним не вчинено жодних дій спрямованих на відновлення вилученої документації шляхом звернення до відповідних контрагентів.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30.09.2014 року зобов'язано орган, який проводив вилучення первинної документації, надати до суду усю вилучену господарську документацію по операціям з контрагентами, які є предметом розгляду даної справи, проте з наданої відповіді вбачається, що документи знаходяться у різних правоохоронних органах та зібрати їх воєдине не вбачається за можливе через відсутність інформації про місцезнаходження усієї документації.

Протягом судового розгляду справи у апеляційному суді, судовою колегією неодноразово зобов'язано представника підприємства надати до суду або ж первинну документацію (шляхом отримання копій від контрагентів) або ж надати до суду інформацію щодо місцезнаходження тих чи інших документів, з метою їх витребування.

Разом з тим стороною підприємства, протягом тривалого судового розгляду справи, не вчинено жодних належних дій спрямованих на забезпечення своєї доказової бази, а лише зазначалось про постійну неможливість надати додаткові документи, а тому судова колегія розглядає справу за наявними у справі матеріалами.

З наданих до суду копій документів вбачається, що КП «Теплопостачання міста Одеси» отримувало від ПП «Автобаза-Сервіс» протягом 2010 року автотранспортні послуги з перевезення вантажів на підставі рахунків-реєстрів (Том 8, а.с.187, 189, 191, 193-194, 196-197, 199-200, 202-204, 206-208, 210-211), про що складено акти здачі-прийняття робіт №577 від 31.03.2010 року, №605 від 30.04.2010 року, №620 від 31.05.2010 року№637 від 30.06.2010 року, №659 від 31.07.2010 року, №682 від 31.08.2010 року, №703 від 30.09.2010 року, №722 від 31.10.2010 року, №737 від 30.11.2010 року (Том 2, а.с.177, 178, 181, 183, 185, 187, 189, 191) та позивачу виписано податкові накладні (Том 2, а.с. 176, 179, 180, 182, 184, 186, 188, 190, 192). Оплата за надані послуги здійснювалась у безготівковій формі, шляхом перерахування коштів на рахунок ПП «Автобаза-Сервіс» (Том 2, а.с. 193-197).

Крім того, в підтвердження наявності товарно-матеріальних цінностей, що переміщувались, позивачем надано прибуткові ордери №416 від 26.05.2010 року, №440 від 31.05.2010 року, №272, №270 від 19.04.2010 року, №557 від 09.07.2010 року, №657 від 06.08.2010 року, №895 від 31.10.2010 року, №985 від 30.11.2010 року, №844 від 22.10.2010 року та видаткові накладні №АС-0000742 від 29.07.2010 року, №АС-000О966 від 31.10.2010 року, №СЕ-0001118 від 30.11.2010 року, №АС-0000831 від 31.08.2010 року (Том V7, а.с. 215-221, Том 8, а.с. 11, 28, 62, 63, 121, 122, 142, 212).

На підтвердження транспортування товару позивачем надано товарно-транспортні накладні (Том 7, а.с. 222-250, Том 8, а.с. 1-10, 12-27, 29-61, 64-120, 123-141, 143-183, 214-250, Том 9, а.с. 1-23).

Згідно із письмовими поясненнями позивача оригінал укладеного договору з ПП «Автобаза-Сервіс» у КП «Теплопостачання міста Одеси» відсутній, у зв'язку із його вилученням.

Крім того позивачем не надано договору на перевезення за яким здійснювались операції з ПП «Автобаза-Сервіс», а саме не надано документів на підтвердження придбання піску, довіреностей на отримання товару, документів, які б свідчили необхідність його перевезення, наявність приміщень для його зберігання, а тому з наданих документів не можливо встановити хто приймав та передавав товар, з якою метою товар перевозився, як використовувався, де зберігався, тощо.

Також, КП «Теплопостачання міста Одеси» отримано автотранспортні послуги від ТОВ «Вояжавтотранс», протягом вересня-листопада 2010 року, з перевезення солі та вугілля, про що складено акти приймання робіт, виписано податкові накладні та позивачем надано до суду виписки по рахунку щодо оплати цих послуг (Том 2, а.с. 200-212).

На підтвердження переміщення товару позивачем надано до суду прибуткові ордери, видаткові накладні, товарно-транспортні накладні, залізничні накладні, тощо (Том 9, а.с. 201-250, Том 10, а.с. 1-93).

Разом з тим позивачем не надано до суду документів на підтвердження придбання перевезених товарів, рахунків за якими здійснювалась оплата, довіреностей на отримання товару, їх використання, зберігання, тощо.

Підприємством до валових витрат включено суми коштів сплачених ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група - Юг» за надання консалтингових послуг по розробці, впровадженню та сертифікації системи менеджменту якості по міжнародним стандартам.

Для підтвердження надання консалтингових послуг позивачем надано до суду акти здачі-прийняття робіт (наданих послуг), виписані контрагентом податкові накладні та виписку з банку про сплату коштів на рахунок ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група - Юг» (Том 2, а.с. 213-229), Положення про уповноважених по якості КП «Теплопостачання міста Одеси» по міжнародному стандарту ISO 9001-2008 та сертифікати проведення навчань з працівниками підприємства (Том 7, а.с.165-179).

Колегією суддів досліджено вищевказані документи та зроблено висновок з наданих позивачем документів не вбачається участь ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група - Юг» у виготовленні цих документів або у здійсненні навчання працівників позивача. Крім того апелянтом не обґрунтовано, яким чином ці витрати пов'язані з діяльністю КП «Теплопостачання міста Одеси» для отримання прибутку.

Щодо підтвердження товарності операцій з ТОВ «ВАККО» позивачем надано податкову накладну №880, яку виписану контрагентом 01.03.2010 року, виписку про оплату послуг з проведення інвентаризації системи обліку розрахунків із споживачами теплової енергії, акт виконаних робіт (надання послуг) та результати отриманих послуг з переліком об'єктів (Том 2 а.с.232-233, Том 10 а.с.98-100), проте до суду не надано договір на здійснення операцій з ТОВ «ВАККО».

Крім того колегія суддів зазначає, що надані документи не дають змоги встановити перелік робіт, які здійснено контрагентом позивача, яким чином вказану інформацію можливо використати позивачем для отримання прибутку та не можливо встановити економічну ефективність наданих результатів інвентаризації, за яку позивачем сплачено кошти, в сумі 2 400 000 грн.

На підтвердження товарності проведених операцій з ПП «Сігма-Сервіс» щодо виготовлення рекламної продукції, позивачем надано податкову накладну №76431 від 16.03.2010 року та виписка про оплату за ці послуги коштів, в сумі 120000 грн. (Том 2, а.с. 234-235), проте підприємством не надано до суду жодного доказу на підтвердження фактичного виконання зазначених робіт, а саме: акту приймання-передачі робіт, результати виконаних робіт, що не дає можливості встановити, яку продукці. виготовлено, яким чином передано позивачу, де розміщено рекламну продукцію, як узгоджено ескізи рекламної продукції, тощо.

Для підтвердження товарності господарських операцій з ТОВ «Аудит», які проведено у 2010 році, щодо надання аудиторських послуг, зокрема консультаційних послуг з питань бухгалтерського обліку, судом зібрано наступні документи: договір від 07.04.2010 року, акти прийняття виконаних робіт та податкові накладні (Том 2, а.с. 236-239, 240, 241-246, 248-250, Том 3, а.с. 1-7).

Судовою колегією досліджено вищевказані документи та встановлено, що з наданої первинної документації неможливо встановити які саме послуги надано позивачу, як вони пов'язані з господарською діяльністю позивача, що було результатом надання таких послуг, тощо.

Позивачем, у 2010 році, до валових витрат включено суми коштів сплачені ТОВ «Юридичний Дім» за надання послуг направлених на отримання простроченої заборгованості за договором №ТГО-126/10, які передані позивачу за актами здачі-прийняття робіт та податковими накладними (Том 3, а.с.8-24, Том 10, а.с.101-110).

На підтвердження виконання наданих послуг підприємством надано до суду перелік адрес та здійснені оплати послуг теплопостачання (Том 10, а.с.111-199), проте судова колегія вважає з наданих доказів не вбачається, що сплати послуг абонентами пов'язані з виконання умов договору з ТОВ «Юридичний Дім», оскільки неможливо встановити, які сами дії вчинено контрагентом для виконання умов укладеного договору, а саме до суду не надано жодного позову чи іншого документу, який би свідчив про виконання юридичних послуг та здійснення дії з метою отримання простроченої заборгованості з абонентів. Крім того, слід зазначити, що абоненти зобов'язані сплачувати кошти за отримані комунальні послуги, а невиконання таких обов'язків є підставою для стягнення коштів в судовому порядку, проте доказів участі ТОВ «Юридичний Дім» в таких діях позивачем не надано.

В першому кварталі 2010 року позивачем до складу валових витрат включено вартість підрядних робіт згідно із технічним завданням, отриманих від ПП «Теплосила» за договором №22/12/ТГО-624/09 від 01.12.2009 року по здійсненню випробувань Одеських теплових мереж на теплові втрати (Том 3, а.с. 25-28).

На підтвердження товарності проведених операцій позивачем надано таблиці випробувань та технічний звіт, який перевірений територіальним управлінням державної інспекції з енергозбереження по Одеській області та відповідає вимогам законодавства з енергозбереження (Том 10, а.с. 205-211). Після виконання зазначених послуг позивачу виписано податкові накладні та згідно виписки по рахунку послуги оплачені позивачем (Том 3, а.с.35-43).

Судова колегія вважає, що з наданих документів неможливо встановити хто здійснював випробування теплових мереж, яким чином здійснювались випробування, хто відповідальний за здійснення випробувань по кожному об'єкту, як виконані послуги використані в господарській діяльності позивача, а самі таблиці, які надано до суду, не підписані жодною посадовою особою виконавця випробувань або позивача.

Підприємством до складу валових витрат також включено витрати на послуги інформаційного обслуговування та розміщення спец репортажів, участі в програмах на телевізійних каналах керівництва КП «Теплопостачання міста Одеси».

Для підтвердження правомірності включення до валових витрат сум коштів сплачених ТОВ ТРК «Круг», ТОВ ТРК «Нова Одеса», ТОВ «Ріак-інформ» та розміщення інформаційних матеріалів в газеті «Деловая Одесса», «Одесский вестник», видавництві «Ярмарок», тощо, надано акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) по розміщенню рекламних відеоматеріалів, інформаційних матеріалів, податкові накладні, виписані контрагентами за результатами виконання цих послуг, надано копії сторінок газетних видань із розміщеними інформаційними повідомленнями та ефірні довідки (Том 3, а.с.64-110, Том 5, а.с. 211-250, Том 6, а.с.1-81, Том 11, а.с. 1-83).

Дослідивши зміст вказаних документів судова колегія вважає, що зазначені послуги не відносяться до передпродажних та рекламних заходів, оскільки участь в телепрограмах, повідомлення про необхідність сплатити за теплопостачання, привітання зі святами в ефірі телеканалів та повідомлення в виданнях про діяльність позивача - не є розповсюдженням інформації про товар та послуги для обізнаності та інтересу до таких товарів чи послуг. Також, слід зазначити, що витрати на спонукання до сплати комунальних послуг не пов'язані з господарською діяльністю позивача, оскільки у користувачів послуг є обов'язок щодо сплати використаних послуг та за несплату послуг передбачені певні види відповідальності.

З огляду на вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що сплата вказаних коштів не повина включатись до складу валових витрат підприємства.

Протягом 2010 року позивачем отримано будівельно-монтажні, ремонтні роботи від ПП «Зеніт Плюс», ТОВ «Стройгруппа МКМ», ТОВ «Південьбудсервіс», вартість яких включена до валових витрат позивача в цьому періоді.

Так, позивачем укладено договір підряду №ТГО-217/10 з ПП «Зеніт Плюс» на виконання ремонту теплотраси по вул. Кримській в м. Одесі (Том 3, а.с. 49-51).

На підтвердження товарності проведених операцій позивачем надано податкову накладну №500 від 30.03.2010 року, докази сплати коштів за виконані роботи, розрахунок витрат, який не підписаний сторонами, довідку про вартість виконаних робіт та акт приймання-передачі робіт, які не містять дати їх складання (Том 3, а.с.47, 48, 52-63), проте кошторисів та проектної документації, які є невід'ємною частиною договору, до суду не надано.

Крім того, між позивачем та ТОВ «Стройгруппа МКМ» укладено договір №ТГО 390/09 від 21.05.2009 року на здійснення робіт по ремонту фасадів об'єктів КП «Теплопостачання міста Одеси» (Том 3, а.с.223-224) та договір №ТГО 415/09 від 15.06.2009 року на здійснення комплексу будівельних робіт (Том 4, а.с. 111-113).

На підтвердження виконання ТОВ «Стройгруппа МКМ» будівельних робіт за договором №ТГО 390/09 від 21.05.2009 року позивачем надано до суду податкові накладні (Том 3, а.с. 212-232), довідки про вартість виконаних підрядних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт (Том 3, а.с.225-250, Том 4, а.с.1-110), за договором № ТГО 415/09 від 15.06.2009 року також надано довідки про вартість виконаних підрядних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт (Том 4, а.с.116-250, Том 5, а.с.1-62).

З наданих документів вбачається, що у майже всій первинній документації відсутні дати їх складання, з наданих документів не можливо встановити кількість використаних матеріалів, локальні кошториси до суду не надані, не надані відомості щодо використаних ресурсів, не надано документів, які б підтверджували що роботи виконані на об'єктах позивача, проектна документація, тощо.

Судова колегія також звертає увагу на наявність в справі доказів, які підтверджують, що директором ТОВ «Стройгруппа МКМ» вчинено злочини, передбачені ст.191 ч.2, ст.366 ч.1 КК України, що підтверджено постановою Малиновського районного суду м. Одеси, яка набрала законної сили 06.10.2012 року, за якою винну особу звільнено від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію» (Том 7, а.с.198-200).

Вказану кримінальну справу відносно директора ТОВ «Стройгруппа МКМ» порушено у зв'язку із завищення вартості робіт та фактичного невиконання робіт по договору №ТГО 390/09 від 21.05.2009 року, укладеному з КП «Теплопостачання міста Одеси», що виявлено відповідною будівельно-технічною експертизою.

Оскільки судовим рішенням в кримінальній справі підтверджено фактичне невиконання робіт за вищезазначеною угодою, то судова колегія вважає, що позивачем неправомірно включено до валових витрат суми коштів сплачених ТОВ «Стройгруппа МКМ».

Позивачем також укладено договір підряду №ТГО 452/09 від 30.06.2009 року з ТОВ «Південьбудсервіс» на виконання ремонтно-будівельних, монтажних, дорожніх робіт на об'єктах КП «Теплопостачання міста Одеси», за яким роботи здійснюються на підставі договірних цін, локальних кошторисів, приймаються за актами приймання будівельних робіт за наявності довідок про вартість робіт (Том 5, а.с.63-65).

На підтвердження виконання робіт позивачем надано податкові накладні (Том 5, а.с.66-85), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт, які не містять дат їх складання (Том 5, а.с.86-210), проте позивачем не надано локальні кошториси, договірні ціни, проектна документація, документів на підтвердження виконання робіт саме на об'єктах позивача, тощо.

Враховуючи, що наявні у справі докази не підтверджують фактичне виконання робіт та надання послуг, а також дефектність певних документів, яка унеможливлює їх врахування при встановленні товарності операцій - судова колегія вважає, що підприємством не доведено товарність проведених операцій, а отже податкове повідомлення-рішення №0000451630 від 22.06.2011 року є правомірним та скасуванню не підлягає.

Щодо податкового повідомлення-рішення №0000461630 від 22.06.2011 року, яким збільшено позивачу суму грошового зобов'язання по податку на додану вартість за основним платежем, у розмірі 24 037 182 грн., та за штрафними (фінансовими) санкціями, у розмірі 18 027 886,50 грн., суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п.п.7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) - податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг) та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку протягом такого звітного періоду, в тому числі, у зв'язку з придбанням, виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту. Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

При цьому, датою виникнення права платника податку на податковий кредит є перша з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг); або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг) (п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 вищевказаного Закону).

Відповідно до п.п.7.2.1, 7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» - платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну. Податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем, в порушення вищевказаних норм закону, двічі включено до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість, в розмірі 2975,52 грн., на підставі податкової накладної №308 від 14.07.2010 року, отриманої в липні 2010 року від ПП «Просто Сервіс».

Зазначене порушення позивачем визнано у своїй позовній заяві, а тому ці обставини не підлягають доказуванню в силу статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України.

Щодо включення до складу податкового кредиту за травень 2010 року суми податку на додану вартість, у розмірі 10000 грн., на підставі податкової накладної №77 від 30.04.2010 року (Том 7, а.с.67-68), виписаної ВАТ «Украгроінжпроект», то судова колегія вважає, що підприємством неправомірно включено дану суму до складу свого податкового кредиту, оскільки у вказаній податковій накладній, в графі "номенклатура товарів", зазначено «авансовий платіж за виконання проектних робіт», одиниця виміру товару «грн.», кількість товару «послуга», тобто податкова накладна виписана з порушенням порядку заповнення та не може прийматись для формування податкового кредиту.

Крім того колегія суддів погоджується з висновками податкового органу про неправомірне включення підприємством до складу свого податкового кредиту податкових накладних виписаних в минулих періодах, виходячи з наступного.

Відповідно до п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» -податкова накладна видається платнику податку, якій поставляє товари (послуги) на вимогу їх отримувача та є підставою для нарахування податкового кредиту. У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні порядку її заповнення, отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту.

Згідно з п.1.5, 1.6, 1.7 ст.1 ст.7 цього ж Закону - звітний (податковий) період, це період за який платник податку зобов'язаний проводити розрахунки податку та сплачувати його до бюджету. Податкове зобов'язання - загальна сума податку, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоду, визначена згідно з цим Законом.

Податковий кредит - це сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Таким чином, відображення як податкових зобов'язань так і податкового кредиту в деклараціях повинно відбуватися саме за звітний період, в якому ці податкові зобов'язання та право на податковий кредит виникли. При цьому право платника податку зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, передбачає що саме в звітному періоді він може скористатися цим правом при отриманні податкової накладної, а в разі відмови контрагента надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення, платник податку все одно може скористатися своїм правом на податковий кредит та зазначити його в декларації за звітний період, але при умові надання скарги на такого постачальника товарів (послуг) з копією розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Отримання такої скарги є також підставою для проведення позапланової перевірки такого постачальника для з'ясування та повноти нарахування ним зобов'язань з цього податку за такою господарською операцією.

Щодо операцій позивача з ТОВ ТРК «Круг», ТОВ ТРК «Нова Одеса», ТОВ «Ріак-інформ», за якими від контрагентів отримані послуги інформаційного обслуговування та розміщення спец репортажів, участі в програмах на телевізійних каналах керівництва КП «Теплопостачання міста Одеси» та розміщення інформаційних матеріалів в газеті «Деловая Одесса», «Одесский вестник», видавництві «Ярмарок», то як зазначено вище судовою колегією - такі послуги не пов'язані з господарською діяльністю позивача, не відносяться до передпродажних та рекламних заходів, а тому не можуть включатись до складу податкового кредиту.

Оскільки судовою колегією вище встановлено безтоварність господарських операцій між позивачем та ПП «Автобаза-Сервіс», ТОВ «Вояжавтотранс», ТОВ «АФ Міжнародна аудиторська група - Юг», ТОВ «ВАККО», ПП «Сігма-Сервіс», ТОВ «АУДИТ», ТОВ «Юридичний Дім», ПП «Зеніт Плюс», ТОВ «Стройгруппа МКМ», ТОВ «Південьбудсервіс» - то відповідно суми за даними операціями не дають право підприємству формувати свій податковий кредит з ПДВ.

На підтвердження господарських операцій між позивачем та ТОВ «Укрбудпроект Сервіс Лтд» щодо надання послуг зі стягнення заборгованості (які не включено до складу валових витрат), підприємством надано податкові накладні, акт про надання послуг із стягнення заборгованості перед позивачем абонентів (Том 6, а.с.220-229), проте з наданих документів неможливо встановити які саме дії вчиняв контрагент, які послуги ним фактично виконано, як пов'язана оплата послуг з діями контрагента.

Крім того позивачем не надано до суду договір з ТОВ «Укрбудпроект Сервіс Лтд», докази виконання послуг, тощо.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що позивачем не доведено виконання послуг контрагентом, пов'язаність цих послуг з господарською діяльністю позивача, тощо, а тому позивачем неправомірно сформовано податковий кредит по цим операціям.

Щодо формування підприємством свого податкового кредиту з ПДВ за відсутності оригіналу податкової накладної №15120 від 31.12.2009 року виписаної ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» на поставку природного газу та податкової накладної №9000 від 30.04.2010 року виписаної ВАТ «Одеська ТЕЦ» на поставку теплової енергії - суд вважає його необґрунтованим, оскільки оригінали накладних до суду не надано, як не надано і доказів їх вилучення, тобто підприємством не підтверджено правомірність формування податкового кредиту належними податковими накладними.

З матеріалів справи також вбачається, що позивачем, у лютому 2010 року, отримано від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» податкову накладну №1012 від 31.01.2010 року, на загальну суму 16296788,10 грн. (в тому числі ПДВ - 2716131,35 грн.), по копії якої в лютому 2010 року включено частину ПДВ, в сумі 1807000 грн., а в березні 2010 року, на підставі оригіналу зазначеної накладної, включено до складу податкового кредиту залишок суми, у розмірі 909131,35 грн.

В березні 2010 року від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» отримано податкову накладну №4654 від 31.03.2010 року, на загальну суму 32037142,64 грн. (в тому числі ПДВ - 5339523,77 грн.), по копії якої в березні 2010 року включено частину ПДВ до податкового кредиту, в сумі 2296000 грн., а в квітні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми, у розмірі 3043523,77 грн.

В травні 2010 року від ВАТ «Одеська ТЕЦ» отримано податкову накладну №42 від 31.01.2010 року, на загальну суму 29115876,81 грн. (в тому числі ПДВ - 4852646,13 грн.), по копії якої в травні 2010 року включено частину податку на додану вартість до податкового кредиту, в сумі 3355372,68 грн., а в червні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми, у розмірі 1497273,45 грн.

В червні 2010 року від ВАТ «Одеська ТЕЦ» отримано податкову накладну №105 від 31.03.2010 року, на загальну суму 8183163,02 грн. (в тому числі ПДВ - 1363860,50 грн.), по копії якої в червні 2010 року включено частину податку на додану вартість до податкового кредиту, в сумі 610000 грн., а в липні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми, у розмірі 753860,50 грн.

В липні 2010 року від ВАТ «Одеська ТЕЦ» отримано податкову накладну №106 від 31.03.2010 року, на загальну суму 14447252,42 грн., по копії якої в липні 2010 року включено частину податку на додану вартість до податкового кредиту, в сумі 1680000 грн., а в серпні 2010 року на підставі оригіналу зазначеної накладної включено до складу податкового кредиту залишок суми, у розмірі 727875,41 грн. (Том 6, а.с.199-218).

Колегія суддів вважає, що вказані дії підприємства є порушенням вимог п.7.2.3 п.7.2, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», оскільки податковим законодавством не передбачено часткове включення сум податкового кредиту з податку на додану вартість по одній накладній в різних періодах.

Оригінал податкової накладної є підставою для формування податкового кредиту, однак двічі оригінал податкової накладної не може бути використаний в різних періодах, тобто позивачем порушено порядок формування свого податкового кредиту в звітному періоді отримання накладної, що вказує на правомірність оскаржуваного рішення податкового органу в цій частині.

Протягом 2010 року позивачем сформовано свій податковий кредит по податковим накладним, виписаним ТОВ «Міжнародна аудиторська група - Н» по операціям з розробки та впровадження нової автоматизованої системи управління підприємством, на загальну суму 4524842 грн.

Вказані господарські операції проведено на підставі генеральних договорів про надання послуг з розробки та впровадження нової автоматизованої системи управління підприємством (Том 3, а.с.111-120).

На підтвердження товарності проведених операцій позивачем надано акти прийому-передачі виконаних робіт, податкові накладні, звіт про результати роботи комісії по вивченню процесу впровадження АСУП, відповідь на запит щодо впровадження зазначеної системи (Том 3, а.с.121-211, Том 6, а.с.165-175, Том 10, а.с.216-217).

Судовою колегією досліджено вищевказані документи та встановлено, що з наданих документів неможливо встановити які саме результати роботи контрагента передані позивачу, невідомо повну вартість проекту, завершення роботи та отримання кожної частини проекту повинно підтверджуватись підписаними актами введення до експлуатації, ліцензійну картку на використання АСУП позивачу не передано, всі роботи з розробки цієї системи припинено, а тому колегія суддів вважає недоведеним здійснення зазначеної господарської операції.

Позивачем, 13.10.2009 року, укладено договір №ТГО-536/09 з ТОВ «Альянс інноваційних технологій» по будівельно-ремонтним роботам на об'єктах Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси», за яким вартість робіт встановлюється договірною ціною на підставі локальних кошторисів, роботи приймають за актами прийняття виконаних робіт та після виконання робіт підрядник надає виконавчу документацію, додатком до договору є договірна ціна, локальний кошторис, графік виконання робіт, графік фінансування (Том 6, а.с. 99-101).

Для підтвердження товарності даних операцій позивачем надано до суду довідки про вартість робіт, акти прийняття виконаних будівельних робіт, виписку по рахунку щодо оплати виконаних робіт, інвентаризаційні карти (Том 6, а.с.98-156, Том 9, а.с.84-87) та виписані контрагентом податкові накладні (Том 6, а.с.157-164), суми по яким включені до податкового кредиту.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що зазначені котли до експлуатації не введено, наданими документами не доведено виконання робіт за цим договором, оскільки позивачем не надано договірні ціни, локальні кошториси, не надано виконавчої документації, що передбачено договором, графіки виконання робіт, графіки фінансування, тощо, тобто підприємством не доведено товарність проведеної операції, а отже вказані суми не повинні відноситись до складу податковогоо кредиту.

Відповідно до ст.123 Податкового кодексу України - у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суми податкового зобов'язання протягом 1095 днів втретє та більше, це тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 75 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання.

Підприємством також оскаржено податкове повідомленням-рішенням №0000471630 від 22.06.2011 року, в частині визначення штрафних санкцій, у розмірі 32311,47 грн., тобто в розмірі 75% від загальної суми.

З матеріалів справи вбачається, що актом минулої перевірки (за період з 01.01.2009 року по 31.12.2009 року) позивачу вже визначено податкові зобов'язання, зокрема, по податку на прибуток, податку на додану вартість та іншим податкам і зборам, а тому податковим органом правомірно застосовано штрафні (фінансові) санкції, у розмірі 75%, а тому оскаржуване рішення є правомірним та скасуванню не підлягає.

Враховуючи вищевикладене судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, що є підставою для залишення її без задоволення.

Керуючись ст.ст.185, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» - залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2013 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі, відповідно до ст.160 КАСУ.

Повний текст судового рішення складено 16 лютого 2015 року.

Головуючий: О.В. Яковлєв

Судді: А.В. Бойко

Т.М. Танасогло

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(Вступна та резолютивна частини)

10 лютого 2015 року м.Одеса Справа №2а- 1570/5304/2011

Категорія: 9.2.1 Головуючий І інстанції: Свида Л.І.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду, у складі:

головуючого - Яковлєва О.В.,

суддів - Бойка А.В., Танасогло Т.М.,

за участю секретаря - Іленка В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2013 року, у справі за позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Спеціалізованої Державної податкової інспекції з обслуговування великих платників податків у м. Одесі Міжрегіонального головного управління Міндоходів про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» - залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 березня 2013 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі, відповідно до ст.160 КАСУ.

Головуючий: О.В. Яковлєв

Судді: А.В. Бойко

Т.М. Танасогло