Постанова № 42630067, 02.02.2015, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2015 р.Справа № 916/3565/14Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Воронюка О.Л., Сидоренка М.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

За участю представників учасників процесу:

від прокуратури - Коломійчук І.О.

від відповідача - Машков К.Є. за довіреністю;

від третьої особи - Польщіна Т.Л. за довіреністю.

Представник Одеської міської ради у судове засідання не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області

на рішення господарського суду Одеської області від 06.10.2014 р.

у справі №916/3565/14

за позовом заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "Грімальді"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Департамент комунальної власності Одеської міської ради

про стягнення 1 147 892,00 грн.

ВСТАНОВИВ

У вересні 2014 р. заступник прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради, звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Грімальді" (далі - ТОВ "Грімальді")1 147 892,00 грн. збитків на користь Одеської міської ради.

Рішенням господарського суду Одеської області від 06.10.2014 р. (суддя Цісельський О.В.) у позові заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради відмовлено повністю, стягнуто з Одеської міської ради до Державного бюджету України 22 957 грн. 84 коп. - судового збору.

Судове рішення мотивовано тим, що судом встановлено відсутність в діях відповідача протиправної поведінки, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини, а тому, суд дійшов висновку щодо відмови заступнику прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради у задоволені позову в повному обсязі.

До того ж, у оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив про те, що при прийнятті Комісією акту про визначення розміру збитків, спричинених ТОВ "Грімальді", який в подальшому було затверджено Рішенням Виконкомом ОМР №109 було невірно визначено правову природу спірних правовідносин, у результаті чого були застосовані невірно застосовані норми чинного законодавства України.

Також, посилаючись на норми Земельного кодексу України, місцевий господарський суд зазначив про те, що матеріалами справи встановлено, що не своєчасне оформлення документів для укладання договору оренди земельної ділянки, сталось не з вини відповідача, а з підстав того, що служби та управління позивача,які відповідальні за оформлення та погодження проектної документації із землеустрою тривалий час не погоджували відповідачу технічну документацію із землеустрою, що унеможливлювало оформлення документів на землекористування із боку відповідача, та на підставі даних фактів, судом першої інстанції наголошено про встановлено відсутність вини із боку відповідача у діях щодо оформлення документів на землекористування.

Окрім того, господарський суд Одеської області у своєму рішенні зазначив про те, що прокурором заявлено до стягнення збитки в розмірі 1 147 892,00 грн., що розраховані виходячи з розміру земельної ділянки площею 0,33 га, проте відповідно до наявного в матеріалах справи висновку УАМ ОМР від 21.03.2014 р. №01-11/637-51пз відповідачу, після визначення на місцевості розміру земельної ділянки, погоджено до відведення земельну ділянку, площею 0,2684 га.

Не погоджуючись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся заступника прокурора Одеської області з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 06.10.2014 р. у справі №916/3565/14 скасувати, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема ст.ст. 152, 156, 157 Земельного кодексу України, Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 № 284, ст. ст. 22, 1166 Цивільного кодексу України, ст.ст. 32, 33, 43, 84 Господарського процесуального кодексу України, постанови Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 № 7 «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ».

Так, апелянт зазначає, що відмовляючи у задоволенні позову прокурора господарський суд Одеської області дійшов висновку, що в діях ТОВ «Грімальді» відсутні усі елементи складу цивільного правопорушення, оскільки відповідач вживав заходів щодо оформлення права землекористування, що виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків. Крім того, судом зазначено, що при прийнятті Комісією акту від 30.05.2014 про визначення розміру спричинення збитків невірно визначено правову природу спірних правовідносин, тому відповідно до ч. 2 ст. 4 ГІІК України він не підлягає застосуванню. Проте, з таким висновком скаржник не погоджується, оскільки з 2006 року ТОВ «Грімальді» є власником нежитлових будівель загальною площею 561,6 кв.м., що розташовані у м. Одесі на пляжі «Ланжерон». Дозвіл на розробку проекту землеустрою товариству надано у 2008 році. Однак, договір щодо виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду укладено лише 18.07.2013 р., тобто майже через 7 років з моменту набуття права власності на нерухомість. Тож, на думку скаржника, суд першої інстанції, у порушення ст.ст. 32, 43 Господарського процесуального кодексу України, дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідачем вжито всіх заходів направлених на укладення договору оренди земельної ділянки, адже товариство лише 18.07.2013 (через 7 років) укладено з ПП «Лідер» договір № 07-18- 1/13ю щодо виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду.

До того ж, скаржник вказує на те, що суд першої інстанції у порушення ст. 43 ГПК України безпідставно прийняв до уваги лист Одеського міського управління земельних ресурсів від 23.01.2010 р., яким нібито підтверджується розроблення відповідачем проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, разом з тим, суд залишив поза увагою, що договір на виготовлення проекту землеустрою відповідачем укладено лише у 2013 році, і суперечності між цими обставинами не усунув.

Судом першої інстанції, на думку апелянта, залишено поза увагою той факт, що вжиття відповідачем окремих дій не свідчить про вжиття ним достатніх і вичерпних заходів на оформлення документів щодо землекористування. Наведені судом у якості доказів листи контролюючих органів, тощо, не заслуговують на увагу, оскільки не свідчать про повноту та своєчасність дій відповідача щодо оформлення та отримання документів на землекористування, не кажучи вже про своєчасність їх вжиття, проміжок часу між окремими діями та в цілому витраченого часу на отримання документів з землекористування.

Таким чином, апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано, що все вищевикладене в цілому свідчить про наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення в результаті якого інша особа зазнала збитків. Тобто, судове рішення винесено у порушення ст.ст. 152, 156 Земельного кодексу України, згідно з якими власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, зокрема і заподіяні внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористаним земельної ділянки. Власники землі та землекористувачі мають право на захист своїх прав шляхом стягнення збитків з особи, яка вчинила неправомірні дії (бездіяльність) щодо відповідних земельних ділянок за процедурою, визначеною Порядком визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 р. №284.

Проте, скаржник зазначає, що у ТОВ «Грімальді» відсутній державний акт на землю чи договір оренди землі, а тому відповідач зобов'язаний відшкодувати землевласнику збитки у вигляді неодержаних доходів за термін тимчасового невикористання земельної ділянки, завдані неотриманням за цей період орендної плати.

Також, в своїй апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області зазначає про те, що господарським судом у порушення ст. 43 ГПК України безпідставно не прийнято до уваги акт Комісії від 30.05.2014 р. про визначення розміру збитків, затверджений рішенням виконкому Одеської міської ради №109. Сам факт неприйняття судом вказаного акту жодним чином не обґрунтовано, оскільки судом не зроблено посилань на будь-яку норму права, якій би рішення виконкому суперечило чи не відповідали дії Комісії при складенні акту. Отже, з рішення суду не зрозуміло яким статтям та якого Закону воно суперечить. При цьому, рішення виконкому Одеської міської ради та акт в судовому порядку ніким не оскаржено та вони є чинними.

Отже, апелянт вважає, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги, що використання земельної ділянки відповідачем без правових підстав, позбавило міську раду, як власника землі, права отримувати від цієї земельної ділянки доход в розмірі орендної плати, що і стало підставою для подання даного позову.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.10.2014 р. апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Сидоренка М.В., Таран С.В.

17.11.2014 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Грімальді» в якому він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області у повному обсязі.

Розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду №803 від 18.11.2014 р. у зв'язку із перебуванням судді Таран С.В. у відпустці, для розгляду даної справи сформовано новий склад суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Воронюка О.Л., Сидоренка М.В.

У судових засіданнях від 19.11.2014 р. та 14.01.2015 р. оголошувалась перерва.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 10.12.2014 р. та 24.12.2014 р. розгляд справи відкладався на підставі п.1 ч.1 ст.77 ГПК України.

04.12.2014 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано письмові пояснення ТОВ «Грімальді» в доповнення до відзиву.

24.12.2014 р. представником третьої особи надано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в якому він зазначає про незаконність та необґрунтованість рішення господарського суду Одеської області від 06.10.2014 р. по справі №916/3565/14 та наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області у даній справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.01.2015 р. за клопотанням представника Одеської міської ради продовжено строк розгляду справи на підставі ст. 69 ГПК України.

02.02.2015 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано додаткові пояснення представника Департаменту комунальної власності Одеської міської ради.

У судовому засіданні від 02.02.2015 р. прокуратура підтримала вимоги апеляційної скарги та наполягала на їх задоволенні.

Представник третьої особи підтримав вимоги за апеляційною скаргою.

Представник відповідача надав пояснення згідно з якими не погоджується з апеляційною скаргою, вважає що її слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник Одеської міської ради у судове засідання не з'явився.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представників учасників процесу, перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 11 серпня 2006 р. між ТОВ "Надія" (Продавець) та ТОВ "Грімальді" (Покупець) було укладено договір купівлі-продажу, згідно п.1. якого, ТОВ "Надія" продало, а ТОВ "Грімальді" купило нежитлову будівлю кафе "Хуторок", що знаходиться в місті Одеса, парк ім. Т.Г. Шевченка, пляж "Ланжерон" будинок під номером "Один", та в цілому складається з 37 приміщень, основною площею 502,9 кв.м., загальною площею 561,6 кв.м. (надалі нерухомість). Вказана нерухомість належить Продавцю ТОВ "Надія" на підставі свідоцтва про право власності на будівлю кафе "Хуторок", виданого Жовтневою районною адміністрацією м. Одеси 24.10.2001 року, №013498, зареєстрованого в Одеському міському бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості у книзі 15 неж. на стор. 51, номер запису №349; реєстраційний №9916556.

Даний правочин посвідчено приватним нотаріусом Іллічовою Н.А. та зареєстровано 11.08.2006 р. під номером 1500400.

Рішенням Одеської міської ради №2315-V від 22.01.2008 р. було надано ТОВ "Грімальді" згоду на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, орієнтованою площею 0,33 га в Приморському районі за адресою: м. Одеса, пляж "Ланжерон", 1-А, для експлуатації будівлі кафе, літнього та дитячого майданчиків і благоустрою території.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції заступник прокурора Приморського району м. Одеси зазначив про те, що прокуратурою Приморського району м. Одеси за завданням прокуратури міста Одеси міста Одеси проведено перевірку щодо відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам та в ході перевірки встановлено, що відповідно до акту комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам від 30.05.2014 о. затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 12.06.2014 р. №109, станом на 30.05.2014 р. ТОВ "Грімальді" не виконано вимоги щодо оформлення документів на земельну ділянку, що розташована за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон», 1а. Таким чином, позивач вважає, що ТОВ «Грімальді» є незаконним користувачем земельної ділянки площею 0,33 га, розташованої за вказаною адресою.

Проте, судом першої інстанції відхилено доводи позивача та зазначено, що у діях відповідача відсутня протиправна поведінка, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками, вина, а тому, суд дійшов висновку щодо відмови заступнику прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради у задоволені позову в повному обсязі.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Як вже було зазначено вище, ТОВ «Грімальді» є власником будівлі кафе "Хуторок", що знаходиться в місті Одеса, парк ім. Т.Г. Шевченка, пляж "Ланжерон" будинок під номером "Один", та в цілому складається з 37 приміщень, основною площею 502,9 кв.м., загальною площею 561,6 кв.м.

Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства ТОВ «Грімальді» №67 від 23.05.2014 р., складеним посадовими особами відділу самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням земельного законодавства Управління земельних ресурсів Департаменту комунальної власності Одеської міської ради при обстеженні земельної ділянки за адресою м. Одеса, пляж "Ланжерон", 1-А, встановлено, що земельна ділянка площею 3288 кв.м. використовується ТОВ «Грімальді» для експлуатації та обслуговування ресторану «Хутарок», документи, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою у товариства відсутні, що є порушенням вимог ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України.

Комісією з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам 30.05.2014 складено акт, відповідно до якого розмір збитків, нанесених територіальній громаді м. Одеси, в особі Одеської міської ради, у вигляді неодержаного доходу, якій міг би одержати власник земельної ділянки, але не одержав внаслідок її тимчасового зайняття ТОВ «Грімальді» та використання без правовстановлюючих документів становить 1 147 892 гривень. та розрахований у відповідності до періоду з 20.09.2011 р. по 30.05.2014 р. з врахуванням площі земельної ділянки, що складає 3288 кв.м., нормативної грошової оцінки у розмірі 3194,66 грн. кв.м. та із урахуванням сплаченого податку за землю у розмірі 268 694,67 грн.

Даний акт затверджено рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №109 від 12.06.2014 р. «Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок незаконного використання земельних ділянок», вказане рішення не скасовано та є чинним на теперішній час. Відповідно до цього рішення сума збитків становить 1 147 892 гривень.

Листом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 26.06.2014 р. №01-13/4706 повідомлено ТОВ «Грімальді» про затвердження акту та необхідність сплатити нараховані збитки.

Однак, відповідач відповіді на вказаний лист не надав, збитки у розмірі 1 147 892 грн. в добровільному порядку позивачу не відшкодував, що і стало підставою для звернення заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради з позовом у даній справі.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно з ст.152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом, зокрема, відшкодування заподіяних збитків.

Загальні підстави позадоговірної відповідальності за завдану майнову шкоду передбачені статтею 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність повного складу правопорушення: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкідливого результату такої поведінки - шкоди (збитків); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності, хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Відповідно до п. 3.8. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" № 6 від 17.05.2011 у розгляді таких справ господарські суди мають докладно з'ясовувати причини неоформлення чи несвоєчасного оформлення відповідного землекористування та обставини, пов'язані із вжиттям господарюючими суб'єктами усіх залежних від них заходів щодо одержання документів, які посвідчують право землекористування. Якщо у розгляді справи буде з'ясовано обставини, зазначені в абзаці третьому підпункту 3.4 пункту 3 цієї постанови, і що суб'єкт господарювання вживав необхідних заходів до оформлення свого права землекористування, то відсутність у нього переоформлених на його ім'я правовстановлюваних документів на земельну ділянку не може розцінюватися як правопорушення.

За твердженням прокурора та позивача у даній справі протиправність поведінки відповідача полягає у використанні ним в порушення ст.ст. 126, 126 Земельного кодексу України земельної ділянки за адресою м. Одеса, Приморський район, пляж "Ланжерон", 1-А, без правовстановлюючих документів.

Згідно з ч. 5 ст. 120 Земельного кодексу України у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду фізичними або юридичними особами, які не можуть мати у власності земельних ділянок, до них переходить право користування земельною ділянкою, на якій розташований жилий будинок, будівля або споруда, на умовах оренди.

Частинами 1, 2 ст. 93, ст. 125 Земельного кодексу України встановлено, що право оренди земельної ділянки це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Право оренди земельної ділянки виникає з моменту реєстрації цього права.

Відповідно до п. 5 ст. 126 Земельного кодексу України право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

Частиною першою статті 124 Земельного кодексу України передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування передбачено статтею 123 Земельного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 Земельного кодексу України в редакції чинній на момент набуття відповідачем права власності на будівлю, що розташована на спірній земельній ділянці, надання земельних ділянок юридичним особам у постійне користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування за проектами відведення цих ділянок.

Як встановлено ч. 3, 4, 5 ст. 123 Земельного кодексу України юридична особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у постійне користування із земель державної або комунальної власності, звертається з відповідним клопотанням до районної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій або сільської, селищної, міської ради. До клопотання про відведення земельної ділянки додаються матеріали, документи, що обґрунтовують її розмір, призначення та місце розташування. Відповідна районна державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада розглядає клопотання у місячний строк і дає згоду на розроблення проекту відведення земельної ділянки.

Так, Одеська міська рада рішенням від 22.01.2008 р. №2315-V надала згоду ТОВ «Грімальді» на розробку проекту відведення земельної ділянки в оренду, орієнтовною площею 0, 33 га, за адресою м. Одеса, пляж «Ланжерон», 1-А, для експлуатації будівлі кафе, літнього та дитячого майданчиків і благоустрою території.

Згідно із ч. 2 ст. 123 Земельного кодексу України умови і строки розроблення проектів відведення земельних ділянок визначаються договором, укладеним замовником з виконавцем цих робіт відповідно до типового договору. Форма типового договору, нормативи та строки розробки проектів відведення земельних ділянок визначаються Кабінетом Міністрів України.

Дорученням від 16.04.2008 р. Одеське міське управління земельних ресурсів Одеської міської ради надало доручення від 16.04.2008 р. №1185 ТОВ фірмі «Юрікс» на проведення підготовчих землевпорядних робіт на зазначеній вище земельній ділянці, а саме за адресою м. Одеса, пляж «Ланжерон», 1-А.

Відповідно до ч. 5 ст. ст. 123 Земельного кодексу України проект відведення земельної ділянки погоджується із землекористувачем, органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури та охорони культурної спадщини і після одержання висновку державної землевпорядної експертизи по об'єктах, які їй підлягають, подається до відповідної державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради, які розглядають його у місячний строк і, в межах своїх повноважень, визначених цим Кодексом, приймають рішення про надання земельної ділянки.

Проте, матеріали справи не містять жодних доказів розроблення ТОВ фірмою «Юрікс» або будь-якою іншою ліцензійною землевпорядною організацією проекту відведення спірної земельної ділянки, погодженого у встановленому Законом порядку та надання його на розгляд Одеської міської ради, Одеського міського управління земельних ресурсів ОМР або Департаменту комунальної власності.

З наявного в матеріалах справи листа Одеського міського управління земельних ресурсів ОМР від 23.01.2010 р. № 01-18/55-08 «За місцем вимоги» не вбачається, що розроблений проект землеустрою перебував на розгляді Управління чи Одеської міської ради. Зазначений лист лише містить посилання на узгодження в порядку ч. 6 ст. 123 Земельного кодексу України.

Згідно з ч. 6 ст. 123 Земельного кодексу України (в редакції, що діяла на той час) відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.

Однак, у порушення даної норми, матеріали справи не містять жодних проектів землеустрою, щодо відведення земельної ділянки в оренду, площею 0,33 га, за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон», 1-А, для експлуатації будівлі кафе, літнього та дитячого майданчиків і благоустрою території, узгодженого компетентними службами міста як на момент набуття відповідачем права власності на нежитлову будівлю кафе "Хуторок", що знаходиться в місті Одеса, парк ім. Т.Г. Шевченка, пляж "Ланжерон" будинок під номером "Один", та в цілому складається з 37 приміщень, основною площею 502,9 кв.м., загальною площею 561,6 кв.м. так й до теперішнього часу.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду зазначає, що із висновку управління архітектури та містобудування Одеської міської ради від 29.12.2012 р. № 01-15/3945-374 вбачається, що на розгляд управління надійшов лист ТОВ «Грімальді» щодо можливості надання в оренду земельної ділянки від 12.12.2012 р. №12/12-2012 р., а не проект відведення земельної ділянки, розроблений ТОВ фірмою «Юрікс» чи іншою ліцензійною землевпорядною організацією.

Також в матеріалах справи відсутні жодні докази, що свідчили б про узгодження саме проекту відведення земельної ділянки ТОВ фірмою «Юрікс» чи ТОВ «Грімальді».

Судовою колегією також не приймаються до уваги посилання відповідача на незадовільну роботу ТОВ фірми «Юрікс», що полягала у т.ч. й у відсутності кінцевого результату протягом тривалого часу та зазначення того, що відповідачем був укладений договір №07-18-1/13Ю від 18.07.2013 р. з МПП «Лідер» з приводу розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Грімальді» для експлуатації будівлі кафе, літнього та дитячого майданчиків і благоустрою території, за адресою: м. Одеса, Приморський район, пляж «Ланжерон», 1-А, оскільки як на момент розгляду справи у суді першої інстанції так й на даний час, тобто на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції відповідачем не надано жодних доказів на підтвердження подання до відповідних органів проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Грімальді».

Відповідно до положень ч.4 ст. 123 Земельного кодексу України (в редакції 08.07.2011 р., що діяла на момент нарахування збитків) розроблений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки подається Комісії з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою.

Комісія протягом трьох тижнів з дня одержання проекту надає відповідному органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування свій висновок щодо погодження проекту або відмови у його погодженні. У разі відмови у погодженні проекту він повертається заявнику у зазначений у цій частині.

В матеріалах даної справи відсутні докази надання на розгляд постійної комісії Одеської міської ради V скликання із землеустрою та земельним правовідносинам, погодженого у встановленому порядку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Грімальді» в період з 20.09.2011 р. по 07.12.2012 р. тобто на час дії відповідних вимог Земельного кодексу України.

П.1 ч. 1 Закону України від 05.11.2009 р. №1702-VI « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення порядку набуття прав на землю» було внесено зміни до ст. 123 Земельного кодексу України.

Так, згідно з ч. 4 ст. 123 Земельного кодексу України (в редакції 07.12.2012 р. яка є чинною на тепер) визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується у порядку, встановленому ст. 186-1 Земельного кодексу України.

Ч. 1 ст. 186-1 Земельного кодексу України визначено, що проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин.

Відповідно до ч. 4, 6 ст. 186-1 Земельного кодексу України визначено, що розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту. Підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.

В матеріалах справи №916/3565/14 відсутній висновок управління Держземагенства у м. Одесі Одеської області по проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Грімальді» в період з 07.12.2012 р. по 30.05.2014 р.

Наведене вище свідчить про проявлену відповідачем бездіяльність у вчиненні передбачених чинним законодавством заходів по своєчасному оформленню права користування земельною ділянкою, на якій знаходиться належна відповідачу на праві власності будівля, у зв'язку з чим відповідач право оренди землі у встановленому законодавством порядку не набув, а відтак протягом періоду з 20.09.2011 р. по 30.05.2014 р. використовував земельну ділянку, загальною площею 0,33 га у м. Одеса, пляж "Ланжерон", 1-А, неправомірно, без правовстановлюючих документів, що свідчить про наявність з боку відповідача протиправної винної поведінки в даному питанні.

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача та понесеними позивачем збитками полягає у тому, що саме неправомірне використання відповідачем земельної ділянки без правовстановлюючих документів призвело до неотримання позивачем доходу від орендної плати, який міська рада отримала б у разі оформлення відповідачем згідно вимог ст.ст. 125, 126 Земельного кодексу України правовстановлюючого документу на спірну земельну ділянку - договору оренди землі. При цьому, слід зазначити, що міська рада з моменту переходу до відповідача права власності на нежитлову будівлю кафе "Хуторок", що знаходиться в місті Одеса, парк ім. Т.Г. Шевченка, пляж "Ланжерон" будинок під номером "Один", та в цілому складається з 37 приміщень, основною площею 502,9 кв.м., загальною площею 561,6 кв.м. була позбавлена можливості передати земельну ділянку, розташовану під вказаною будівлею, будь-якій іншій особі, яка не є її власником, та отримувати за це відповідну плату.

Відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Аналогічне визначення міститься і в статті 22 ЦК України.

Статтею 225 ГК України встановлено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Звертаючись із позовом, позивач просив стягнути з відповідача суму збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1 147 892,00 грн. - неодержаний дохід від орендної плати від використання відповідачем земельної ділянки по у м. Одеса, пляж "Ланжерон", 1-А, протягом періоду з 20.09.2011 р. по 30.05.2014 р. загальною площею 0,33 га.

Згідно зі ст.157 Земельного кодексу України відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою КМ України №284 від 19.04.1993 (надалі - Положення), передбачено, що власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні зокрема неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Згідно з п.п. 2, 5 Положення, розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад. Результати роботи комісій оформляються відповідними актами, що затверджуються органами, які створили ці комісії. Збитки відшкодовуються власникам землі та землекористувачам не пізніше одного місяці після затвердження актів комісії.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, акт про визначення збитків складений комісією з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам 30.05.2014 р. та затверджено рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради №109 від 12.06.2014 р. «Про затвердження актів комісії з визначення розміру та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, заподіяних внаслідок незаконного використання земельних ділянок». Згідно акту неодержаний міською радою дохід за використання ТОВ «Грімальді» протягом періоду з 20.09.2011 р. по 30.05.2014 р. земельної ділянки за адресою м. Одеса, пляж "Ланжерон", 1-А, склав 1 147 892,00 грн. Вказаний акт та рішення у встановленому порядку не оскаржені та не визнанні незаконними. При цьому, позивачем при проведенні розрахунку розміру збитків було обґрунтовано вирахувано з суми збитків сплачену відповідачем за вказаний період суму земельного податку у розмірі 268 694, 67 грн., факт сплати якого не може бути підставою для звільнення відповідача від відшкодування збитків.

Листом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 26.06.2014 р. №01-13/4706 повідомлено ТОВ «Грімальді» про затвердження акту та необхідність сплатити нараховані збитки у добровільному порядку. Проте, відповідач не виконав викладені у листі вимоги, спір у досудовому порядку не врегулював, у зв'язку з чим на виконання вимог чинного законодавства повинен бути притягнутий до відповідальності за вчинене ним правопорушення, тобто має відшкодувати завдані його протиправними діями збитки в розмірі 1 147 892,00 грн., оскільки використання відповідачем земельної ділянки без належного правового оформлення, в даному випадку - без оформлення права на оренду, позбавило власника такої земельної ділянки права отримувати від цієї земельної ділянки дохід в розмірі орендної плати.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції вказав про відсутність підстав для стягнення збитків свідчить і сплата відповідачем протягом часу користування земельною ділянкою земельного податку, однак судова колегія Одеського апеляційного господарського суду відхиляє дані твердження суду першої інстанції, з наступних підстав.

Так, згідно зі статтею 14 Податкового кодексу України плата за землю - це загальнодержавний податок, який справляється у формі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності. Орендна плата за земельні ділянки державної і комунальної власності - це обов'язковий платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою. Земельний податок - це обов'язковий платіж, що справляється з власників земельних ділянок та земельних часток, паїв, а також постійних землекористувачів, що визначено підпунктом 14.1.72 статті 14.

Отже, відповідно до визначення поняття земельного податку він є платежем, що сплачується власниками земельних ділянок та земельних часток, паїв, а також постійними землекористувачам, до яких відповідач не відноситься. Окрім того, позов подано не про сплату заборгованості у розмірі несплаченої орендної плати, а про сплату збитків, завданих користуванням земельною ділянкою без оформлення права на цю ділянку, і без сплати за її користування.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, в порушення вказаних норм помилково надав відповідачеві право на безоплатне користування вказаною земельною ділянкою, та позбавив орган місцевого самоврядування права на відшкодування йому збитків, пов'язаних з незаконним використанням відповідачем земельною ділянкою.

Так, відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. №6 «Про судове рішення», рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що згідно зі статтею 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 4 2 ГПК щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Згідно п. 5 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Статтею 189 Земельного кодексу України встановлено, що самоврядний контроль за використанням та охороною земель в місті Одесі здійснюється Одеською міською радою.

Відповідно до ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Відповідно до статті 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Згідно з частиною 2 статті 327 Цивільного кодексу України управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 2 статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Виходячи з аналізу наведених вище норм та положення пункту 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування" міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідні територіальні громади та здійснює від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження органу місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Як представницький орган територіальної громади рада у земельних відносинах за законом набуває повноважень суб'єкта права комунальної власності на землю, виконуючи надані їй територіальною громадою повноваження і, відповідно, набуває статусу виконавчого органу влади у системі органів самоврядування на території населеного пункту, як це визначено у мотивувальній частині та пункті 2 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 року №3-рп/99.

Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування» рішення відповідних рад є обов'язковими для виконання усіма суб'єктами на території відповідного адміністративно-територіального утворення.

Так рішенням Одеської від 19.02.2013 р. №2752-VI « Положення про Департамент комунальної власності Одеської міської ради» визначені повноваження та функції управління, в тому числі в сфері здійснення контролю за використанням і охороною земель міста та контролю за додержанням земельного законодавства в рамках ст. 189 Земельного кодексу України.

Зокрема п. 2.2.2.19 Положення на Департамент покладена функція щодо організації і здійснення контролю за використанням та охороною земель та контролю за додержанням земельного законодавства у місті.

З урахуванням п. 2.2.2.19 Положення, спеціалістами відділу самоврядного контролю за використанням та охороною земель та дотриманням земельного законодавства управління в межах повноважень було складено Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства №67 від 23.05.2014 р.

Акт обстеження земельної ділянки є належним доказом у справі, який підтверджує факт протиправної поведінки ТОВ «Грімальді» оскільки він складений посадовими особами відділу самоврядного контролю за використанням та охороною земель Департаменту - органу, створеного міською радою відповідно до статей 12, 189 Земельного кодексу України та статті 12 Закону України "Про охорону земель" в тому числі для здійснення самоврядного контролю за використанням та охороною земель комунальної власності і посадові особи цього управління при обстеженні земельної ділянки та складанні акту обстеження діяли у відповідності з Положенням.

Проте, у оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на Акт перевірки Одеської міської ради №145 від 24.01.2014 р., який взагалі відсутній в матеріалах справи.

Так, як вбачається з пояснень представника третьої особи, наданих до суду апеляційної інстанції даний акт стосується іншої юридичної особи.

Стосовно ж ТОВ «Грімальді», посадовими особами відділу самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням земельного законодавства Управління земельних ресурсів Департаменту комунальної власності Одеської міської ради складено Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства №67 від 23.05.2014 р.

До того ж, не містять посилання на огляд або дослідження даних доказів й протоколи судових засідань місцевого господарського суду у даній справи або ухвали, якими суд витребував би дані докази.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що господарським судом Одеської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню, апеляційна скарга задоволенню та позов заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснити на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 06.10.2014 р. скасувати.

Позов заступника прокурора Приморського району м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради задовольнити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Грімальді» (01054, м. Київ, вул. О. Гончара, 41, код ЄДРПОУ 32829507) збитки у сумі 1 147 892 (один мільйон сто сорок сім тисяч вісімсот дев'яносто дві) гривні на користь Одеської міської ради (65004, м. Одеса, пл. Думська, 1, код ЄДРПОУ 26597691), Банк ГУДКСУ в Одеській області, рахунок 31412544799002, МФО - 828011, код ЄДРПОУ - 38016923, одержувач - УДКСУ у м. Одесі Одеської області, КБК - 24060300 «інші надходження», призначення платежу: «відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам».

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Грімальді» (01054, м. Київ, вул. О. Гончара, 41, код ЄДРПОУ 32829507) до Державного бюджету України 22 957,84 грн. судового збору, що підлягав сплаті за подання позовної заяви до господарського суду першої інстанції.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Грімальді» (01054, м. Київ, вул. О. Гончара, 41, код ЄДРПОУ 32829507) до Державного бюджету України 11 478,92 грн. судового збору, що підлягав сплаті за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 09.02.2015 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Воронюк О.Л.

Суддя Сидоренко М.В.