Ухвала суду № 42572698, 22.01.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/40/15

Номер справи місцевого суду: 522/12408/14-к

Головуючий у першій інстанції Коваленко В. М.

Доповідач Топал О. К.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

судді-доповідача: Топал О.К.,

суддів Потаніна О.О., Тітієвської В.Д.,

при секретарі Джинчарадзе Н.С.,

за участю прокурора: Кужко С.С.,

адвоката ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3, діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець Р. Молдови, українець, громадянин України, що має вищу освіту, працював головним державним фінансовим інспектором Державної фінансової інспекції в Одеській області, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, мешкає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,

засуджений за ч.4 ст. 368 КК України до 5-ти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій стоком на 3 роки без конфіскації майна та зі спеціальною конфіскацією автомобіля "Нісан Максима".

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

На підставі ст.76 КК України на нього покладено обов'язки.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави в особі НДЕКЦ ГУМВС України в Одеській області процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 1968,4.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_4 засуджений за те, що 27.01.2014 до Одеського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств, директором якого є ОСОБА_5, надійшло направлення № 76 Державної фінансової інспекції в Одеській області про уповноваження головного державного фінансового інспектора відділу інспектування в агропромисловому комплексі та сфері виконання природних ресурсів Державної фінансової інспекції в Одеській області ОСОБА_4 на проведення у період часу з 28.01.2014р. по 01.03.2014р. на підставі п.2.25 Плану Держфінінспекції України на 1 квартал 2014 року, п. 1.1.5.1 Плану контрольно-ревізійної роботи Державної фінансової інспекції в Одеській області на 1 квартал 2014 року перевірки дотримання законодавства за період з 01.01.2009р. по 31.01.2014р.

Під час проведення перевірки ОСОБА_4 24.03.2014р. звернувся до ОСОБА_5 з листом про надання пояснень на питання, що виникли при проведенні вказаної ревізії, а саме: випадків використання коштів поворотної допомоги, не відповідності до мети бюджетної програми та напрямків використання бюджетних коштів, затверджених паспортами бюджетних програм.

При особистій зустрічі, що відбулася між ОСОБА_5 та ОСОБА_4, останній заявив, що виявив під час перевірки фінансові порушення в діяльності Одеського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств, які спричинили збитки на суму приблизно 1,5 млн. гривен та пояснив, що може не вносити їх у довідку про результати перевірки за умови передачі йому неправомірної вигоди у сумі 8000 доларів США.

ОСОБА_5, усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_4 неправомірної вигоди у визначеній останнім сумі, в довідці про проведення ревізії будуть вказані надумані порушення на загальну суму приблизно 1,5 млн. гривень, а тому був змушений погодитися із незаконною вимогою ОСОБА_4

Отримавши згоду ОСОБА_5, ОСОБА_4 визначив, що неправомірну вигоду в сумі 8000 доларів США необхідно передати двома частками: на початок підготовки довідки необхідно передати 5000 доларів США та в подальшому 3000 доларів США, коли довідку про результати проведеної ревізії буде підготовлено та затверджено його підписом.

07.04.2014 р. у денний час ОСОБА_4, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за адресою: АДРЕСА_3 знаходячись у салоні належного йому автомобіля "Нісан Максима", д\н НОМЕР_1, отримав від ОСОБА_5 5000 доларів США (згідно курсу НБУ на день вчинення злочину по відношенню до гривні склало 58 255 гривень) за не відображення у довідці про результати проведеної ревізії усіх виявлених порушень, після чого почав готувати проект вказаної довідки.

У довідці про результати ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств за період з 01.10.2009р. по 31.12.2013р., яку ОСОБА_4 датовано 17.04.2014р., останнім відображено, що в діяльності відділення виявлено порушення, які призвели до втрат фінансових та матеріальних ресурсів (збитків) на загальну суму 205413,83 гривень, вжитими в ході ревізії заходами забезпечено усунення порушень, що призвели до матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 2 824,02 гривень.

Підготовлену довідку ОСОБА_4 приблизно об 11 год. 20 хв. 16.04.2014р. роздрукував у службовому кабінеті директора Одеського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств ОСОБА_5 у двох примірниках, які затвердив своїм підписом, а також ознайомив з нею під розпис ОСОБА_5 та в.о. головного бухгалтера відділення ОСОБА_6

В цей же час, ОСОБА_4, знаходячись у кабінеті ОСОБА_5, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83, діючи з корисливих мотивів, отримав другу частину неправомірної вигоди у сумі 3000 доларів США (згідно курсу НБУ на день вчинення злочину по відношенню до гривні склало 34 188 гривень) взамін надавши ОСОБА_5 один екземпляр довідки б\н від 17.04.2014 р. ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Одеського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств за період з 01.10.2009р. по 31.12.2013р.

16.04.2013р. під час проведення додаткового огляду місця події, а саме: приміщення гаражу, що розташоване на земельній ділянці, яка примикає до житлового будинку АДРЕСА_2, виявлені та вилучені раніше отримані ОСОБА_4 в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 5000 доларів США.

Адвокат ОСОБА_3, діюча в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, подала апеляційну скаргу на вирок суду, в якій, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить внести зміни до вироку суду, а саме: додаткове покарання у вигляді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій стоком на 3 роки, змінити на додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням контролюючих функцій на державній службі, а також скасувати спеціальну конфіскацію автомобіля "Нісан Максима", який належить ОСОБА_4, так як, на думку адвоката, зазначене не відповідає вимогам Закону.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_3, яка наполягає на задоволені апеляції; прокурора, який вважає вирок суду законним і обґрунтованим, та не бачить підстав для задоволення апеляції; перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог КПК України.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи та ніким не оскаржуються. Учасники судового провадження визнали недоцільним досліджувати докази по справі, які ніким не оспорювались, а тому справа розглянута з дотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Врахувавши обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання, суд першої інстанції обрав обвинуваченому ОСОБА_4 основну міру покарання з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого.

Однак, призначаючи ОСОБА_4 додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій стоком на 3 роки, суд не врахував, що відповідно до ст. 55 КК України це додаткове покарання виражається в позбавлені засудженого його суб'єктивного права на ті посади, які він обіймав, або на ту діяльність, якою він займався на момент вчинення злочину. При цьому покарання повинне бути сформульоване судом таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатись забороненою в ньому діяльністю, що за своїм характером аналогічні тим, які були використані для вчинення злочину.

ОСОБА_4 працював головним державним фінансовим інспектором Державної фінансової інспекції, що згідно посадової інструкції - є посадою на державній службі з контролюючими функціями.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_4 необхідно позбавити права займати ті посади, які притаманні посаді, яку він займав раніше, а саме: посади, пов'язаної з виконанням контролюючих функцій на державній службі.

Окрім того, суд застосував спеціальну конфіскацію та, як знаряддя вчинення злочину, конфіскував автомобіля "Нісан Максима", д/н НОМЕР_1, який належить ОСОБА_4

Спеціальна конфіскація є мірою процесуального примусу, а не додатковий вид покарання, що передбачено в ст.59 КК України. Спеціальна конфіскація передбачена ст.96-2 КК України і в ряді санкцій статей Особливої частини КК України та розповсюджується на предмети, що визнані речовим доказами по справі.

Колегія суддів не вважає законним застосування судом першої інстанції спеціальної конфіскації, як знаряддя вчинення злочину, автомобіля "Нісан Максима", який належить ОСОБА_4 на підставі ч.4 ст.96-2 КК України ( вказівка в резолютивній частині вироку ч.4 ст.96-2 КПК України, а не ч.4 ст.96-2 КК України, як в мотивувальній частині, колегія вважає опискою, яка може бути виправлена судом згідно ст.379 КПК України).

Як викладено в ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберігали на ньому його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

На підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від 02.10.2008 р. автомобіль "Нісан Максима" належить ОСОБА_4, набутий задовго до вчинення злочину, та може вважатись майном набутим кримінально протиправним шляхом.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь які процесуальні документи на підставі яких автомобіля "Нісан Максима", д/н НОМЕР_1, який належить ОСОБА_4 визнаний речовим доказом по справі, який був підшуканий, виготовлений, пристосований або використаний як засоби чи знаряддя вчинення злочину.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає необхідним внести зміни до вироку суду, задовольнивши апеляційну скаргу адвоката.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3, діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 серпня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_4 - змінити.

Викласти резолютивну частину вироку про застосування додаткової міри покарання в такій редакції: позбавити ОСОБА_4 права обіймати посади, які пов'язані з виконанням контролюючих функцій на державній службі строком на 3 роки.

Виключити з резолютивної частини вироку спеціальну конфіскацію як знаряддя вчинення злочину автомобіля "Нісан Максима", д/н НОМЕР_1, який належить ОСОБА_4

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Колегія суддів апеляційного

суду Одеської області

Топал О.К. Потанін О.О. Тітієвська В.Д.