Ухвала суду № 42420165, 23.01.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження 11-кп/792/84/15

Справа № 686/3251/13-к Головуючий в 1-й інстанції Вітушинська О.О.

Категорія: ч.2 ст. 194 КК України Доповідач БолотінС.Є.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді Болотіна С.М.,

суддів Вітюк І.В., Цугеля І.М.,

з участю секретаря Купельської Н.П.,

прокурора Козіцького О.С.,

потерпілого ОСОБА_1,

представника потерпілих ОСОБА_2,

представника цивільного

відповідача ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження № 12012240010000540 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_1 і ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_5 та ТОВ «Приватна справа» на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року, -

В с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Київ, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, генерального директора ТОВ „Приватна справа", одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.

Цивільні позови ОСОБА_6 та ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ТОВ „Приватна справа" на користь ОСОБА_6 400 265 грн. 60 коп. матеріальної шкоди та 40 000 грн. компенсації моральної шкоди, а всього 440 121 грн. 60 коп.

Стягнуто з ТОВ „Приватна справа" на корить ОСОБА_1 15 000 грн. компенсації моральної шкоди.

В решті позовних вимог відмовлено.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на корить держави 2 934,4 грн. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_5, виконуючи обов'язки генерального директора ТОВ „Приватна справа", що по проспекту Миру, 69 у м. Хмельницькому, будучи при виконанні своїх трудових обов'язків, дав вказівку (розпорядження) невстановленим слідством особам демонтувати належний ОСОБА_6 торговельний магазин-павільон „ІНФОРМАЦІЯ_2", вартістю 205 650 грн., що розташований на розі проспекту Миру - вул. П. Мирного в м. Хмельницький. При демонтуванні останніми 19.06.2009 р. близько 04 год. вказаного магазину-павільйону, такий було розламано на частини. При цьому частина майна, яке знаходилось в середині споруди, а саме: холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,3 GL, вартістю 6758,4 грн., холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,5 GL, вартістю 6969,6 грн., холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,0 GL, вартістю 7761,6 грн., кавоварка "Solis S512" Master 5000, вартістю 4000 грн., піч для жарки шаурми, вартістю 1700 грн., п'ять дерев'яних столів, вартістю по 200 грн. за кожен, на загальну суму 1000 грн., один стілець в металевому корпусі, вартістю 120 грн., обігрівач "Zilan", вартістю 144 грн., а всього майна на 28 453,6 грн. було пошкоджено.

В подальшому, 25.06.2009 року за вказівкою ОСОБА_5 невстановлені слідством особи перерізали магазин-павільйон „ІНФОРМАЦІЯ_2" на частини.

Своїми діями, які виразились в умисному пошкодженні та знищенні належного ОСОБА_6 майна, ОСОБА_5 спричинив останній матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 234 103 грн. 60 коп.

В поданих апеляційних скаргах та доповненнях до неї прокурор, потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_1, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його дій, просять: прокурор вирок суду скасувати, а потерпілі - змінити, у зв'язку з невідповідністю призначення покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді реального позбавлення волі.

Вказують, що законні підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні. Судом в достатній мірі не враховано особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, наслідки, що настали, те, що спричинені злочином збитки не відшкодовані.

При цьому потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_1 вважають, що висновки суду, викладені у вироку щодо вирішення цивільних позовів в частині стягнення шкоди не відповідають вимогам закону. На їх думку, суд проігнорував вимоги матеріального закону, який регулює спірні правовідносини, не дав їм правової оцінки, невірно оцінив досліджені докази, що призвело до неправомірного заниження сум, які підлягають до стягнення з обвинуваченого та ТОВ «Приватна справа».

Обвинувачений ОСОБА_5, вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності. На його думку, суд не взяв до уваги показання інших свідків по справі, які стверджували алібі обвинуваченого, не дав їм правової оцінки, не звернув увагу, що магазин „ІНФОРМАЦІЯ_2" є металевим кіоском, а не об'єктом нерухомого майна та знаходився на площинній споруді належній очолюваному ним товариству. Акцентує увагу, що вартість знищеного павільйону ґрунтується виключно на припущеннях, що і підтвердив експерт ОСОБА_7 допитаний судом.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Приватна справа» в поданій апеляційній скарзі, просить вирок місцевого суду в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_1 скасувати та відмовити в задоволенні таких. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України не доведена належними та допустимими доказами, а розмір заявленої моральної шкоди та підстави для її стягнення судом належним чином не обґрунтовані. Крім того, зазначає, що вартість майна, яке знаходилось в павільйоні, та право власності цивільних позивачів на нього не підтверджується наявними в провадженні доказами, в тому числі правовстановлюючими документами.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, потерпілого ОСОБА_1, представника потерпілих - адвоката ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4, представника ТОВ «Приватна справа» - ОСОБА_3, які підтримали подані ними апеляційні скарги, з посиланням на зазначені в них доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_5 та ТОВ «Приватна справа» підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та ТОВ «Приватна справа» про те, що досудове розслідування, з'ясування обставин у справі та перевірка їх доказами в провадженні проведено упереджено, без з'ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, в судовому засіданні ОСОБА_5 не заперечував та ствердив обставини демонтажу належного потерпілій ОСОБА_6 торгівельного приміщення на розі проспекту Миру - вулиці П. Мирного в м. Хмельницькому 19 червня 2009 року, однак викладав свою версію подій.

Показаннями потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_1, які показали, що за безпосередньої участі обвинуваченого ОСОБА_5, шляхом демонтажу, 19 червня 2009 року було знищене належне їм торгівельне приміщення, а також знищене та пошкоджене майно, яке знаходилося в приміщенні, в тому числі побутова техніка.

Показаннями свідка ОСОБА_8, який показав, що особою, яка організувала демонтаж торгівельного приміщення ОСОБА_6 19.06.2009 року є обвинувачений ОСОБА_5 Ствердив, що в результаті демонтажу приміщення, останнє пошкоджене, а також пошкоджене та знищено інше майно, яке знаходилося в ньому, в тому числі побутова техніка.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_5 злочину об'єктивно стверджується даними протоколів огляду місця події з фототаблицями з яких вбачається, що магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2» розташований по проспекту Миру в м. Хмельницькому зірваний з основи, демонтований, має значні пошкодження, в тому числі пошкоджене майно та побутова техніка, які знаходилися в середині торгівельного приміщення (а.п. 22-24, 27, 92-104, т. 1).

Змістом акту про збереження майна стверджується, що дійсно відбувся демонтаж належного ОСОБА_6 кіоску-павільйону «ІНФОРМАЦІЯ_2», який разом з майном, яке перебувало в ньому переданий на зберігання ТОВ «Приватна справа», яке очолював обвинувачений ОСОБА_5 (а.п. 25, т. 1).

З інформації управління архітектури та містобудування Хмельницької міської ради № 1/12-909 від 13.05.09 року та викопіювання з генплану м. Хмельницького вбачається, що торгівельний павільйон ОСОБА_6 дійсно знаходився на розі пр. Миру - вул. П. Мирного (а.п. 28-31, 159-161, т. 1).

Правовстановлюючими документами на зайняття підприємницькою діяльністю, встановлення магазину та здійснення торгівельної діяльності стверджується, що ОСОБА_6, у встановленому законом порядку було виділено торгівельне місце та надані відповідні дозволи на здійснення торгівельної діяльності, в тому числі відведена земельна ділянка для цих цілей саме на розі пр. Миру - вул. П. Мирного, якою, на підставі рішень міської ради вона користувалась до 2003 року, коли оренда вказаної земельної ділянки органами місцевого самоврядування з нею продовжена не була (а.п. 32-53, 179-181, 232, 234, т. 1; 48-58, 120-131, т. 2).

Перебування земельної ділянки виділеної ТОВ «Приватна справа» для проведення будівельних робіт у володінні та користуванні товариства керівником якого є обвинувачений, стверджується правовстановлюючими документами на землю, в тому числі біржовою угодою купівлі-продажу нерухомого майна від 29.12.2000 року та чинними рішеннями судових інстанцій, якими 24.04.2007 року за товариством визнано право власності на спірний автовеломайданчик площею 2108 кв.м. по проспекту Миру, 69 в м. Хмельницькому (а.п. 70-72, 73, 75-84, т. 1; 140, 142-144, 145-147, 149-150, т . 2).

Із змісту висновку експерта № 595 від 21.08.2009 року вбачається, що належний потерпілій ОСОБА_6 торгівельний кіоск, який знаходиться на очолюваному обвинуваченим товаристві знищений шляхом розпилення на частини (а.п. 86-89, т. 1).

Як стверджується даними наказу ТОВ «Приватна справа» № 4 від 16.06.2009 року, протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Приватна справа» № 16 від 16.06.2009 року, статуту ТОВ «Приватна справа», обвинувачений ОСОБА_5 виконував обов'язки генерального директора даного товариства, мав в підпорядкуванні підлеглих осіб, тобто являвся службовою особою (а.п. 90, 91, 107-116, т. 1; 108, 109-118, т. 2).

З інформації управління житлово-комунального господарства Хмельницької міської ради № 1508-721 від 16.06.09 року та № 12-2815-02-08 від 06.07.2009 року вбачається, що потерпілій ОСОБА_6 відмовлено в продовжені договору найму під розміщення павільйону на розі вул. П. Мирного - проспекту Миру, який закінчився в 2003 році, оскільки вказана територія є власністю ТзОВ «Приватна справа» і зобов'язано демонтувати належний їй павільйон до 01.07.2009 року (а.п. 189, 190, т. 1).

Вартість знесеної споруди та пошкодженого майна стверджується показами потерпілих, даними висновку про експертну оцінку, висновку експерта № 837 від 22.03.2012 року, висновку експерта № 135т від 07.07.2014 року, звітом про експертну оцінку вартості магазину з обладнанням ОСОБА_6 та висновком експертного дослідження № 56/14 від 27.10.2014 року, довідками про вартість, які ні обвинуваченим, ні його захисником, ні цивільним відповідачем не спростовані (а.п. 113-121, 128-133, т. 1; 206-210, 232-252, т. 2; 8-35, 49-51, т. 3).

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та ТОВ «Приватна справа» про необґрунтованість заведення кримінального провадження та засудження ОСОБА_5

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об'єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником, ні представником ТОВ «Приватна справа» не надано.

Більше того, дані твердження ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4, представника ТОВ «Приватна справа» - ОСОБА_3 були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочину ОСОБА_5, які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Не змінює факту вчинення злочину, не впливає на кваліфікацію дій та не звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності твердження останнього, його захисника та представника ТОВ «Приватна справа», що оскільки ОСОБА_5, невстановленим досудовим розслідуванням особам дав вказівку перемістити торгівельне приміщення потерпілих, а не розбирати та демонтувати таке і при цьому присутнім не був, ініціатором конфлікту є родина ОСОБА_6, це виключає в його діях склад кримінального правопорушення.

Оскільки, ОСОБА_5, фактично діючи як виконавець, давши вказівку найманим працівникам, не поставивши їх до відома з приводу протиправності таких діянь, своїми неправомірними діями, самовільно, реалізуючи своє уявне право, всупереч установленому законом порядку, демонтувавши торгівельне приміщення потерпілих, заподіяв значну шкоду інтересам родини ОСОБА_6, яка в тому числі виразилася в перешкоджанні їм займатися підприємницькою діяльністю, оскільки були пошкоджені засоби торгівлі, незаконному позбавленні останніх права власності, як на саме приміщення так і інші товарно-матеріальні цінності, які знаходилися там, в тому числі побутову техніку та інше рухоме майно.

Сукупність всіх встановлених судом першої інстанції обставин вчинення злочину, спосіб і характер його вчинення, наслідки, які настали, причини припинення злочинних дій, поведінка обвинуваченого і потерпілих, що передувала події, їх стосунки безпосередньо вказують про цілеспрямовані, обдумані і умисні дії обвинуваченого по демонтажу торгівельного приміщення всупереч встановленому порядку, без законних на те повноважень.

З аналогічних підстав, враховуючи тривалі стосунки між обвинуваченим та потерпілими, в тому числі їх тривалі договірні відносини з приводу орендної плати, упорядкування прилеглої території, подальше вивезення та передання майна родини ОСОБА_6 очолюваному ним товариству ТОВ «Приватна справа» на зберігання, перебування в комісії та підписання акту про збереження майна потерпілих на території товариства, безпосередньо вказують, що ОСОБА_5 був обізнаний та знав, що в торгівельному приміщенні знаходяться товарно-матеріальні цінності та побутова техніка (а.п. 25, т. 1).

Обвинувачений ОСОБА_5 використовує політику подвійних стандартів, бачучи та декларуючи виключно свої права, при цьому повністю ігноруючи свої обов'язки, хоча закон покладає на осіб обов'язок неухильно дотримуватися вимог чинного законодавства, а не давати їм оцінку.

Не може погодитися колегія суддів і з твердженнями обвинуваченого, його захисника та представника ТОВ «Приватна справа», що обвинувачення ОСОБА_5 ґрунтується виключно на суперечливих показаннях потерпілих та даних криміналістичних досліджень. Оскільки його вина у вчиненні злочину доведена на підставі вищенаведених, здобутих органами досудового розслідування, досліджених та перевірених судом доказах у їх сукупності, в тому числі даних протоколів слідчих дій, висновках експертів, які підтверджують показання потерпілих, свідків та спростовують твердження обвинуваченого і його захисника.

Суд ухвалив обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду, а ті розбіжності, на які посилаються апелянти є не суттєвими та такими, що не впливають на встановлення істини у провадженні, ґрунтуються на вільному тлумаченні показів потерпілих, фактичних обставин провадження та його письмових матеріалів.

Доводи сторони захисту та цивільного відповідача, про те, що потерпілі не є власниками майна, яке було об'єктом посягання, саме торгівельне приміщення було встановлене з порушенням передбаченого порядку і що між його діями та спричиненням потерпілим шкоди немає прямого причинного зв'язку, були перевірені місцевим судом та обґрунтовано визнані такими, що не спростовують в діях ОСОБА_5 складу злочину.

Зокрема, правовстановлюючими документами на зайняття підприємницькою діяльністю, встановлення магазину та здійснення торгівельної діяльності, технічною документацією на магазин повністю стверджується, що ОСОБА_6, у встановленому законом порядку було виділено торгівельне місце та надані відповідні дозволи на здійснення торгівельної діяльності, в тому числі відведена земельна ділянка для цих цілей та встановлене торгівельне приміщення на умовах встановлених законом (а.п. 32-53, 179-181, 232, 234, т. 1; 48-58, 120-131, т. 2).

Більше того, сам обвинувачений та цивільний відповідач на протязі років, мали численні судові спори з приводу розташування торгівельного закладу - магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», саме з родиною ОСОБА_6, а не іншими особами, що безпосередньо вказує, що саме потерпілі є законними власниками вказаного майна.

Як вбачається з матеріалів провадження, магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2», має торговельне призначення для здійснення підприємницької діяльності, являвся одноповерховою спорудою, що виготовлена з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, був встановлений тимчасово, тобто фактично являвся тимчасовою спорудою.

Доказів, які б стверджували протилежне ні стороною захисту, ні представником ТОВ «Приватна справа» суду не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

За таких обставин в силу п. 1.6 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, яке було чинне на момент виникнення спірних правовідносин, вказане торгівельне приміщення не підлягало державній реєстрації, в чому намагається переконати колегію суддів сторона захисту.

Чинним законодавством встановлений певний порядок захисту своїх порушених прав, який широкому тлумаченню не підлягає. За таких обставин, навіть якщо припустити, що торгівельна споруда родини ОСОБА_6 встановлена з порушенням закону, в чому намагається переконати колегію суддів сторона захисту, це не виключає склад злочину в діях ОСОБА_5, оскільки самовільний, всупереч встановленому законом порядку її демонтаж, що потягнуло за собою спричинення шкоди потерпілим є кримінально-карним діянням.

З аналогічних підстав не скасовує наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину посилання сторони захисту на наявність в ТОВ «Приватна справа» дозволу на виконання будівельних робіт від 02.06.2009 року та дані висновку спеціаліста № 2-09 на земельну ділянку, оскільки вказані документи не наділяють ні обвинуваченого, ні ТОВ «Приватна справа» правом демонтажу торгівельного приміщення потерпілих та не надають останнім права вирішувати вказані питання на власний розсуд, поза встановленою законом процедурою (а.п. 182-188, т. 1).

Як органами досудового розслідування, так і судом у встановленому законом порядку були вжиті та проведені всі належні заходи щодо визначення вартості спричинених протиправними діями обвинуваченого збитків.

Зокрема, призначено та проведено ряд судово-товарознавчих досліджень вказаних обставин, які доповнили та роз'яснили як потерпілі, так і експерт ОСОБА_7 в процесі судового розгляду та дали вичерпні відповіді на спірні питання, в тому числі сторони захисту.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об'єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником, ні представником цивільного відповідача не надано. Останні питання про проведення повторних чи додаткових досліджень з приводу їх однобічності чи неповноти не ставили.

При цьому, колегія суддів вважає, що ряд питань щодо встановлення вартості спричиненої шкоди потерпілим, на яких наголошує сторона захисту носять юридичний характер та знаходяться поза межами знань експертів та вирішені судом при ухваленні вироку.

Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б істотними, впливали на доведеність вини обвинуваченого, перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тягли за собою скасування вироку в частині доведеності вини ОСОБА_5, на що посилається сторона захисту у провадженні не допущено.

Ставлячи питання про скасування вироку, обвинувачений ОСОБА_5, його захисник та представник ТОВ «Приватна справа», конкретних фактів порушення прав та законних інтересів обвинуваченого та цивільного відповідача органами досудового розслідування та судом не навели, а виключно обмежилися перерахунком та декларуванням норм процесуального права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи і лише в межах висунутого обвинувачення.

Органами досудового розслідування та прокурором, ОСОБА_5 обвинувачувався у пошкодженні та знищенні майна потерпілих, викрадення їх майна, чи іншим способом незаконне заволодіння ним обвинуваченому не інкримінувалося.

Більше того, чинною постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 12.11.2012 року, відносно ОСОБА_5 відмовлено в порушенні кримінальної справи по обставинах викрадення майна потерпілих за відсутністю в його діях складу злочину (а.п. 101-102, т. 2).

За таких обставин, твердження потерпілих та їх представника про необхідність засудження ОСОБА_5 за незаконне заволодіння належним їм майном, в тому числі холодильником, в даній стадії процесу, знаходиться поза межами компетенції апеляційного суду, суперечить фактичним обставинам провадження і вимогам закону.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_5, органи досудового розслідування та прокурор, з якими погодився суд, виходили з того, що умисел обвинуваченого був спрямований на умисне пошкодження та знищення майна потерпілих.

Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим та спростовується матеріалами провадження.

Зокрема, як встановлено в процесі судового розгляду та стверджується матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_5, самовільно, реалізуючи своє уявне право, всупереч установленому законом порядку, що виразилося у демонтажу торгівельного приміщення - магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» спричинив родині ОСОБА_6 значну матеріальну шкоду, в тому числі у вигляді порушення їх гарантованих державою та Конституцією України конституційних прав.

Тобто дії ОСОБА_5 по обставинах демонтажу торгівельного приміщення потерпілих були спрямовані на встановлений законодавством порядок реалізації своїх прав, а не на майно та право власності потерпілих, як те визначено ст. 194 КК України.

Про відсутність у ОСОБА_5 умислу спрямованого саме на знищення та пошкодження майна потерпілих свідчать подальші дії обвинуваченого, який маючи реальну можливість знищити чи пошкодити належне родині ОСОБА_6 майно цього не зробив, а передав його на зберігання товариству, де вказане майно і зберігається до цього часу.

За таких обставин, з огляду на те, що умисел ОСОБА_5 був спрямований не на знищення та пошкодження майна потерпілих, а на встановлений законодавством порядок реалізації прав, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого по обставинах демонтажу торгівельного приміщення «ІНФОРМАЦІЯ_2» є самовільним, всупереч установленому законом порядком вчиненням дій, правомірність яких оспорюється, що спричинило значну шкоду потерпілим, - самоуправство, а тому його дії підлягають кваліфікації за ст. 356 КК України.

Отже, міськрайонний суд дав не вірну юридичну оцінку діям ОСОБА_5, та помилково кваліфікував його протиправні діяння за ч. 2 ст. 194 КК України.

Належних, об'єктивних та допустимих доказів, які б стверджували протилежне прокурором та потерпілими суду не надано, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, а ті, на які вони посилається, ґрунтуються на припущеннях та вільному тлумаченні кримінального закону.

При цьому, як стверджується матеріалами кримінального провадження, прокурор, в процесі судового розгляду, неодноразово змінюючи обвинувачення, за останнім обвинувальним актом від 07.11.2014 року, не інкримінував ОСОБА_5 такі ознаки злочину, як його вчинення під час виконання ним обов'язків генерального директора ТОВ «Приватна справа», при виконанні трудових обов'язків, тобто вчинення злочину службовою особою товариства (а.п. 41-45, т. 3).

Разом з тим, формулюючи ОСОБА_5 обвинувачення визнане судом доведеним, місцевий суд на вказані обставини уваги не звернув та у мотивувальній частині вироку визнав обвинуваченого винним у тому, що він в процесі виконання ним обов'язків генерального директора ТОВ «Приватна справа», при виконанні трудових обов'язків знищив та пошкодив майно потерпілих, хоча прокурором вказані ознаки злочину обвинуваченому не інкримінувалися.

Таким чином, місцевий суд вийшов за межі обвинувачення інкримінованого ОСОБА_5, що прямо суперечить вимогам закону.

З огляду на те, що вчинення злочину під час виконання службових обов'язків прокурором ОСОБА_5 не інкримінувалося, із мотивувальної частини вироку суду підлягає виключенню висновок про вчинення обвинуваченим злочину «під час виконання обов'язків генерального директора ТОВ «Приватна справа», при виконанні трудових обов'язків».

Як вбачається з матеріалів провадження, злочин, передбачений ст. 356 КК України, обвинуваченим вчинено 19 червня 2009 року, на день розгляду справи апеляційним судом у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України сплили строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Оскільки на момент розгляду справи апеляційним судом сплили строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, ОСОБА_5 підлягає звільненню від покарання за ст. 356 КК України на підставі ст. ст. 49 п. 1 ч. 1, 74 ч. 5 КК України.

З урахуванням наведеного, внаслідок того, що сплинули строки давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, підстав для зміни чи скасування вироку у межах апеляційних скарг потерпілих та прокурора в частині м'якості призначеного покарання не вбачається.

Більше того, ставлячи питання про призначення більш суворого покарання на підставі його невідповідності тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості, потерпілі та їх представник залишили поза увагою, що апеляційний суд прийняти таке рішення може лише внаслідок скасування вироку, а не його зміни, на чому наголошують останні в поданій апеляційній скарзі.

На переконання колегії суддів не ґрунтуються на вимогах закону рішення місцевого суду відносно вирішення цивільних позовів потерпілих -ОСОБА_6 та ОСОБА_1

За вироком суду позови потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ТОВ „Приватна справа" на користь ОСОБА_6 400 265 грн. 60 коп. матеріальної шкоди та 40 000 грн. компенсації моральної шкоди, а всього 440 121 грн. 60 коп.

Стягнуто з ТОВ „Приватна справа" на корить ОСОБА_1 15 000 грн. компенсації моральної шкоди.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Приймаючи таке рішення, місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_5, вчиняючи протиправні дії, діяв як генеральний директор ТОВ «Приватна справа», при виконанні трудових обов'язків, тобто як службова особа юридичної особи.

Разом з тим, такі ознаки вчиненого злочину, прокурором ОСОБА_5 не інкримінувалися.

Наведене свідчить про поверхневе дослідження судом обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення цивільних позовів.

Жоден із учасників апеляційного провадження питання про повторне дослідження обставин кримінального провадження та доказів не ставить, а колегія суддів, переглядаючи судове рішення в межах апеляційних скарг, в силу ст. 404 КПК України позбавлена можливості з власної ініціативи вирішувати вказані питання, оскільки це є не притаманною суду функцією, що виключає можливість стягнення в апеляційному порядку вартості спричинених потерпілим збитків.

Тому, з метою недопущення порушення прав та законних інтересів потерпілих, в тому числі гарантованого державою та Конституцією України права на відшкодування спричинених злочином збитків, вирок суду в частині вирішення цивільних позовів підлягає скасуванню, а матеріали провадження - направленню на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_5 та ТОВ «Приватна справа» задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 194 КК України на ст. 356 КК України і за цим законом, на підставі ст. ст. 49 п. 1 ч. 1, 74 ч. 5 КК України звільнити його від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

В порядку ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 висновок суду про наявність в його діях ознаки вчиненого злочину - «в процесі виконання ним обов'язків генерального директора ТОВ «Приватна справа», при виконанні трудових обов'язків».

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 в частині розв'язання цивільних позовів потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_1 до ОСОБА_5 та ТОВ «Приватна справа» про відшкодування моральної та матеріальної шкоди скасувати, а провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області Болотін С.М.