Вирок № 42402350, 22.01.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

Провадження № 11-кп/792/18/15

Справа № 686/93/14-к Головуючий в 1-й інстанції Дручкова Світлана Петрівна

Категорія: Доповідач Задворний О. Л.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2015 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді Задворного О.Л.,

суддів: Барчука В.М., Матущака М.С.,

з участю:

секретарів с/з Нікітіної О.А., Слюсар О.А., Лукянчук О.М.,

прокурорів Мушинського В.В., Львовського О.М.,

виправданого ОСОБА_4,

захисника-адвоката ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою начальника відділу прокуратури Хмельницької області на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 травня 2014 року,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Хмельницький, проживає там же по АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше не судимого,-

виправдано за ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК України у зв'язку з недоведенням його вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід скасовано.

Заставу в розмірі 20000 грн. після вступу вироку в законну силу постановлено повернути ОСОБА_6

Накладені арешти на квартиру АДРЕСА_1 та на квартиру АДРЕСА_2 скасувати.

Судові витрати в розмірі 2206 грн. 80 коп. за проведення експертизи віднесено на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що займаючи відповідно до наказу начальника Управління МВС України в Хмельницькій області №137 від 01.04.2008 року посаду начальника сектору техніко-криміналістичного забезпечення роботи органів внутрішніх справ обласного центру відділу організації роботи техніко-криміналістичного забезпечення органів внутрішніх справ НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області вчинив зловживання службовим становищем, підбурювання до давання хабара службовій особі правоохоронного органу та шахрайство за наступних обставин.

19.06.2012 року під час зустрічі у Хмельницькому МВ УМВС України в Хмельницькій області із ОСОБА_7 ОСОБА_4 дізнався про те, що в провадженні слідчого міськвідділу міліції перебуває кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а його знайома ОСОБА_7, матір обвинуваченої, наполягає на закритті даної кримінальної справи. ОСОБА_4, діючи умисно, вирішив використати своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою особистого збагачення, шляхом обману, під приводом допомоги у закритті вказаної кримінальної справи за винагороду, заволодіти грошовими коштами ОСОБА_7 Реалізуючи свій злочинний намір, з метою переконати ОСОБА_7 у тому, що завдяки займаній посаді він має вплив на осіб, які уповноважені приймати процесуальне рішення у кримінальних справах, у тому числі рішення про їх закриття, в другій половині дня 20.06.2012 року в своєму службовому кабінеті в приміщенні Xмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області по вул. Пушкіна, 15 м. Хмельницького організував зустріч ОСОБА_7 з начальником слідчого відділу Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_9 Під час зустрічі з останнім ОСОБА_4 мав розмову на предмет можливості закриття кримінальної справи щодо дочки ОСОБА_8 Близько 19 год. 20.06.2012 року ОСОБА_4 із власної ініціативи зустрівся з ОСОБА_7 поблизу приміщення кафе «Сонечко» біля парку ім. Чекмана м. Хмельницького та під час розмови, яка відбувалась в салоні автомобіля марки «Тойота RAV-4», держзнак НОМЕР_1, повідомив ОСОБА_7 інформацію про те, що він домовився із ОСОБА_9 про закриття кримінальної справи №28/9343 за грошову винагороду в сумі 2000 доларів США. Зазначені грошові кошти вона повинна передати ОСОБА_9 через нього. ОСОБА_7 будучи впевненою, що притягнення до кримінальної відповідальності її дочки незаконне, піддавшись переконанню ОСОБА_4, що єдиний спосіб закрити кримінальну справу це передача винагороди особі, яка уповноважена прийняти таке рішення, погодилась на пропозицію ОСОБА_4 Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_4 домовився із ОСОБА_9 про закриття кримінальної справи стосовно її дочки за винагороду в сумі 2000 доларів США і передачу коштів на 10 год. 27.06.2012 року. 26.06.2012 року ОСОБА_4 знову зустрівся з ОСОБА_7 поблизу приміщення апеляційного суду Хмельницької області, де підтвердив раніше обумовлену дату та час передачі коштів, а також запевнив, що переговорить з ОСОБА_9 з приводу пропозиції ОСОБА_7 про поділ суми хабара на дві частини та передачу першої частини в сумі 1500 доларів США 27.06.2012 року, а другої частини в сумі 500 доларів США після отримання ОСОБА_7 постанови про закриття кримінальної справи стосовно її дочки ОСОБА_8

В цей же день, приблизно о 20 год. 06 хв., ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що її пропозиція про поділ суми хабара ОСОБА_9 відхилена і всі кошти вона повинна передати о 10 год. 27.06.2012 року йому.

27.06.2012 ОСОБА_4 в обумовлений час для отримання коштів не з'явився, а в телефонній розмові, що відбулась між ним та ОСОБА_7 приблизно о 12 год. 09 хв., переніс час передачі коштів на 12 год. 30 хв. біля будинку АДРЕСА_4 в якому проживає ОСОБА_7

Цього ж дня, приблизно о 13 год. 17 хв. ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що перебуває на місці передачі коштів і вона повинна підійти до нього та передати гроші. ОСОБА_7, виконуючи вказану незаконну вимогу, зустрілась із ОСОБА_4, який, перебуваючи на водійському сидінні автомобіля марки «Тойота RАV-4» держномер НОМЕР_1 з кишені куртки ОСОБА_7, яка знаходилась поряд з автомобілем, з її згоди, забрав кошти в сумі 2000 доларів США, що згідно курсу НБУ в еквіваленті становить 15985 грн., які останній перед цим передали співробітники УСБУ в Хмельницькій області в ході здійснення оперативно-розшукових заходів за повідомленням ОСОБА_7 про вимагання грошових коштів ОСОБА_4 Одразу після залишення місця зустрічі ОСОБА_4 був затриманий працівниками УСБУ у Хмельницькій області.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_4 визнати винуватим та засудити за: ч. 1 ст. 364 КК України на 6 місяців арешту з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 3 роки та зі штрафом в розмірі 12750 грн.; ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна та відповідно до ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання підполковника міліції; за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 3 роки та зі штрафом у розмірі 12750 грн. з конфіскацією майна і відповідно до ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання підполковника міліції.

На думку прокурора вина ОСОБА_4 в скоєнні зазначених злочинів підтверджується заявою ОСОБА_7 від 26.06.2012 року про злочин, показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, матеріалами здійснення оперативно-розшукових заходів по ОРС № 1510, з яких вбачається, що ОСОБА_7 зустрічалася з ОСОБА_4, домовлялась про кошти в сумі 2000 доларів США, , які ОСОБА_7 мала передати ОСОБА_4 для подальшої передачі ОСОБА_9 за закриття кримінальної справи стосовно її доньки та 27.06.2012 року ОСОБА_4, зі згоди ОСОБА_7, забрав з кишені її куртки 2000 доларів США.

Зазначає, що суд безпідставно та неправомірно визнав недопустимими та недостатніми такі докази, як показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_10, а також протокол усної заяви ОСОБА_7, дані протоколів: огляду і помітки грошових коштів; огляду місця події і речових доказів - 2000 доларів США; огляду компакт-диску, прослуховування, перегляду аудіо- та відео- записів на ньому; розшифровки текстів розмов за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів ОРС № 1510 від 10 серпня 2012 року; огляду цифрового диктофону з прослуховуванням записів на ньому.

За таких обставин, як вважає прокурор, місцевий суд мав всі підстави для визнання ОСОБА_4 винним за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 190 КК України.

Тому, виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_4 підлягає скасуванню відповідно до п.п. 2,4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора про необхідність скасування виправдувального вироку і постановлення нового обвинувального вироку з підстав, зазначених в його апеляційній скарзі; пояснення виправданого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_5 про залишення виправдувального вироку без зміни, провівши з'ясування обставин справи та перевірку їх доказами, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності її дочки ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України потерпіла ОСОБА_7 на протязі тривалого часу підшуковувала будь-кого з працівників Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, які за винагороду допомогли б її дочці уникнути кримінальної відповідальності.

Зустрівши 19.06.2012 року в приміщенні Хмельницького МВ УМВС України у Хмельницькій області по вул. Пушкіна 15 м. Хмельницького свого давнього знайомого ОСОБА_4, який на той час працював на посаді начальника сектора техніко-криміналістичного забезпечення роботи ОВС обласного центру відділу організації роботи техніко-криміналістичного забезпечення ОВС НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області, ОСОБА_7 розповіла йому про проблеми з дочкою та готовність заплатити певну суму грошей тому, хто допоможе їй.

ОСОБА_4, з метою особистого збагачення, шляхом обману, вирішив заволодіти грошовими коштами ОСОБА_7, обіцяючи посприяти останній у вирішенні питання про закриття кримінальної справи стосовно дочки. Хоча ніякої можливості це зробити він не мав і не збирався допомагати ОСОБА_7 у вирішенні зазначеного питання.

Реалізуючи свій злочинний намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом шахрайства, ОСОБА_4 в другій половині дня 20.06.2012 року в своєму службовому кабінеті в приміщенні Хмельницького МВВС по вул. Пушкіна, 15 організував зустріч ОСОБА_7 з начальником слідчого відділу Хмельницького МВВС ОСОБА_9, під час якої вів з останнім загальну розмову з приводу наявності в провадженні слідчого відділу кримінальної справи стосовно ОСОБА_8

В той же день, близько 19 год., ОСОБА_4 із власної ініціативи зустрівся з ОСОБА_7 поблизу приміщення кафе «Сонечко» біля парку ім. Чекмана в м. Хмельницькому і повідомив їй неправдиву інформацію про те, що він нібито домовився з ОСОБА_9 про закриття кримінальної справи стосовно її дочки за грошову винагороду в сумі 2000 доларів США, які вона повинна віддати йому нібито для передачі ОСОБА_9 ОСОБА_7, будучи впевненою, що притягнення до кримінальної відповідальності її дочки незаконне, піддавшись переконанню ОСОБА_4, що єдиний спосіб закрити кримінальну справу - передати винагороду ОСОБА_9, погодилась на пропозицію ОСОБА_4

26.06.2012 року ОСОБА_4, достовірно знаючи, що ніякої домовленості між ним та ОСОБА_9 про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_8 немає, знову зустрівся з ОСОБА_7 поблизу приміщення апеляційного суду Хмельницької області, де в розмові з нею підтвердив раніше обумовлену дату та час передачі коштів, а також запевнив, що переговорить з ОСОБА_9 з приводу пропозиції ОСОБА_7 про поділ 2000 доларів США на дві частини та передачу першої частини - 1500 доларів США 27.06.2012 року, а другої частини - 500 доларів США після отримання ОСОБА_7 постанови про закриття кримінальної справи стосовно її дочки.

В цей же день, приблизно о 20 год. 06 хв. ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив їй неправдиву інформацію, що пропозиція про поділ 2000 доларів США ОСОБА_9 відхилена, а кошти вона повинна передати йому одразу всі о 10 год. 27.06.2012 року.

27.06.2012 року ОСОБА_4 в обумовлений час для отримання коштів не з'явився, а в телефонній розмові по мобільному телефону з ОСОБА_7 переніс час передачі коштів біля будинку АДРЕСА_4 в якому проживала ОСОБА_7

Приблизно о 13 год. 17 хв. цього ж дня ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що знаходиться біля її будинку і вона повинна підійти до нього та передати гроші. Під час зустрічі ОСОБА_4, перебуваючи на водійському сидінні автомобіля «Тойота-RAV-4», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 синього кольору, з кишені куртки ОСОБА_7, яка стояла поряд з автомобілем, з її дозволу, забрав 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу на 27.06.2012 року становило 15985 грн. та покинув місце зустрічі.

Вина ОСОБА_4 у вчиненні шахрайства повністю доведена зібраними в кримінальному провадженні та дослідженими в процесі судового та апеляційного розгляду доказами.

Зокрема, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4 не заперечував, що ОСОБА_7, з якою він перебуває у дружніх стосунках, в його службовому кабінеті розповіла, що відносно її дочки порушено кримінальну справу, проте слідчий вимагає у неї хабар і вона змушена була звернутись з цього приводу до працівників СБУ.

Дійсно він організував у своєму кабінеті зустріч ОСОБА_7 з начальником слідчого відділу ОСОБА_9 і попросив останнього допомогти ОСОБА_7 вирішити проблему з її дочкою. Однак він не просив ОСОБА_9 про закриття кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 або про сприяння цьому. Більш того, потім він попросив ОСОБА_9 не брати до уваги його прохання про допомогу ОСОБА_7 та не спілкуватись з нею. Оскільки ОСОБА_7 повідомила йому, що 2000 доларів США вона хоче передати ОСОБА_9, він вирішив їх у неї забрати, щоб вона не передала їх ОСОБА_9 в якості хабара. На прохання ОСОБА_7 вдень 27.06.2012 року він зустрівся з нею біля її будинку і, не виходячи зі свого автомобіля, через відкрите вікно, забрав з кишені її куртки 2000 доларів США. Від'їхавши приблизно метрів 300 від місця зустрічі, був затриманий працівниками служби безпеки. Злякавшись, він повідомив працівників СБУ, що 2000 доларів знайшов.

З показань потерпілої ОСОБА_7 вбачається, що вона дійсно бажала виплатити певну суму винагороди будь-кому з працівників Хмельницького МВВС, які б допомогли вирішити питання про закриття кримінальної справи стосовно її дочки. Зі своїм давнім знайомим ОСОБА_4 вона випадково зустрілась в приміщенні Хмельницького МВВС і розповіла про проблеми з дочкою. Також про проблеми з дочкою вона розповіла ОСОБА_9, якого запросив до себе в кабінет ОСОБА_4 2000 доларів США вона отримала від працівника служби безпеки ОСОБА_10, які і передала ОСОБА_4 біля свого будинку.

Відповідно до п.п. 7,8 розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року оперативно-розшукові заходи, слідчі та процесуальні дії, розпочаті до дня набрання чинності цим Кодексом (20 листопада 2012 року), завершуються у порядку, який діяв до набрання ним чинності.

Допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Так, допитана на досудовому слідстві в якості свідка 28 червня, 06 липня, 17 серпня 2012 року та на очних ставках з ОСОБА_4 06, 20 серпня 2012 року (т. 1, а.к.п. 72-76, 83-84, 99-100, 103-104, 105) ОСОБА_7 послідовно стверджувала, що при її зустрічі з ОСОБА_9, яку організував в своєму службовому кабінеті ОСОБА_4, останній попросив ОСОБА_9 допомогти їй у вирішенні питання про закриття кримінальної справи стосовно доньки ОСОБА_8 На це ОСОБА_9 відповів, що перегляне матеріали справи та подивиться чим можна допомогти. Через деякий час, на прохання ОСОБА_4, вона зустрілась з ним в його автомобілі, де ОСОБА_4 повідомив їй, що розмовляв з ОСОБА_9, який запевнив його, що у випадку сплати нею 2000 доларів США справа стосовно її дочки буде закрита. Вона відповіла ОСОБА_4, що гроші вона передасть особисто ОСОБА_9 Через деякий час вона знову зустрілась з ОСОБА_4, який повідомив, що ОСОБА_9 відмовився з нею зустрічатись, а гроші вона повинна віддати йому для передачі ОСОБА_9 При цьому ОСОБА_4 запевнив її, що у випадку надання нею 2000 доларів США кримінальну справа буде закрита протягом тижня і сказав щоб вона передала йому 2000 доларів США о 10 год. 27.06.2012 року. Про це вона повідомила працівників УСБУ в Хмельницькій області. Після цього від працівника служби безпеки ОСОБА_10 вона отримала 2000 доларів США для передачі ОСОБА_4 Зустрівшись 26.06.2012 року з ОСОБА_4 біля апеляційного суду Хмельницької області, вона показала йому 2000 доларів США і сказала, що 1500 доларів США передає одразу, а решту 500 доларів США після отримання підтверджуючих документів про закриття кримінальної справи стосовно її дочки. Також попросила ОСОБА_4 організувати її зустріч з ОСОБА_9, на що той пообіцяв переговорити з останнім.

Ввечері ОСОБА_4 зателефонував їй і повідомив, що погодив зазначене питання з начальником, з яким саме не уточняв, але гроші потрібно віддати всі одразу. Оскільки вранці 27.06.2012 року у домовлений час ОСОБА_4 не зателефонував та не приїхав на зустріч, вона сама зателефонувала ОСОБА_4 і той повідомив, що приїде протягом 30 хв. Приблизно о 13 год. 17 хв. ОСОБА_4 зателефонував їй і сказав, що чекає біля під'їзду її будинку по АДРЕСА_4

Вийшовши на вулицю, вона підійшла до автомобіля ОСОБА_4, який опустив скло з боку водійського сидіння і сказав передати йому гроші. Тоді вона підійшла правим боком до автомобіля і ОСОБА_4 витягнув з її кишені 2000 доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів, склав пополам та кинув їх між передніми сидіннями автомобіля на панель поряд з перемикачем передач. Після цього він поїхав з двору.

Допитаний в якості підозрюваного 02 липня 2012 року (т. 2, а.к.п. 12-16), обвинуваченого 06 липня, 21 серпня 2012 року (т. 2, а.к.п. 22, 28-30), в присутності захисника, ОСОБА_4 показав, що з ОСОБА_7 він випадково зустрівся в приміщенні Хмельницького МВВС та потім запросив її до свого службового кабінету, де вона розповіла йому, що пропонувала хабар слідчому, який розслідує кримінальну справу щодо її дочки. Однак слідчий відповів, що дане питання він вирішити не може та направив її до начальника слідчого відділу ОСОБА_9 Оскільки ОСОБА_7 бажала зустрітись з ОСОБА_9 та запропонувати останньому гроші за закриття кримінальної справи стосовно дочки, він відповів, що ніяких грошей поки що пропонувати не потрібно, а з ОСОБА_9 він переговорить сам. По телефону він попросив ОСОБА_9 зайти до нього в кабінет, де попросив останнього об'єктивно вирішити питання з дочкою ОСОБА_7 Оскільки остання почала дуже емоційно розповідати про проблеми з дочкою, ОСОБА_9 не став її слухати та вийшов з кабінету. Він почав заспокоювати ОСОБА_7 і, маючи намір сформувати у неї про себе позитивне враження з метою поновлення близьких стосунків, пообіцяв допомогти їй. Потім він пішов до ОСОБА_9 та вибачився за емоційну поведінку ОСОБА_7 та попросив не брати до уваги його прохання про допомогу їй. Через деякий час він знову зустрівся з ОСОБА_7 з метою подальшого зближення, проте остання його почала запитувати про суму коштів для вирішення питання про закриття кримінальної справи стосовно дочки. На що він відповів, що для цього потрібно 2000 доларів США. ОСОБА_7 сказала, що хоче сама зустрітись з ОСОБА_9 та отримати від останнього гарантії, що справа проти дочки буде закрита. Він пообіцяв, що переговорить з ОСОБА_9 і все буде добре. Потім він повідомив ОСОБА_7, що ОСОБА_9 зустрічатись з нею не буде. В цей же час, маючи на меті продовжувати створювати видимість допомоги, він запевнив ОСОБА_7, що нібито з ОСОБА_9 питання вирішено. Також повідомив, що обговорив зазначене питання і з керівництвом. Насправді він ні з ОСОБА_9, ні з іншими працівниками міліції ніякої розмови про закриття справи стосовно ОСОБА_8 не вів. Все це говорив ОСОБА_7 щоб створити видимість допомоги їй та для підтримання більш близьких стосунків. З метою обмеження ОСОБА_7 в часі для зібрання 2000 доларів США він встановив час передачі йому коштів на 10 год. 27.06.2012 року, розраховуючи, що за такий короткий термін вона ці кошти не знайде і їй не потрібно буде допомагати. Вдень 26.06.2012 року він знову зустрівся з ОСОБА_7 і остання показала йому долари США, пояснивши, що може передати одразу 1500 доларів, а решту-500 потім. Вранці 27.06.2012 року йому зателефонувала ОСОБА_7 і повідомила, що вся сума коштів у неї вже є. Через деякий час він на автомашині «Тойота RAV» синього кольору під'їхав до будинку АДРЕСА_4 де проживала ОСОБА_7 2000 доларів США він взяв у ОСОБА_7 щоб вона не хвилювалась і не вважала його брехуном. При цьому він пообіцяв, що кримінальну справу стосовно її дочки закриють на протязі тижня. Насправді він мав намір від'їхати на деяку відстань, зачекати хвилин 30, а потім повернути гроші ОСОБА_7, але не встиг, оскільки був затриманий працівниками СБУ. Під час огляду автомобіля працівники служби безпеки виявили 2000 доларів США і він, з метою самозахисту, сказав, що долари знайшов.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 27 червня 2012 року при огляді салону автомобіля «Тойота RAV-4», д.н.з. НОМЕР_1 синього кольору, який знаходився по вул. Проскурівського Підпілля, 139 м. Хмельницького і в якому на місці водія сидів ОСОБА_4, були виявлені 2000 доларів США - 20 купюр номіналом по 100 доларів. При цьому ОСОБА_4 заявив, що ці долари він виявив в машині коли виїжджав із двору. Він їх підняв та поклав біля підлокітника, так як не зрозумів звідки вони взялися. (т. 1, а.к.п. 54-59).

За даними перегляду відеозапису та прослуховування аудіозаписів, які проводились за результатами здійснення оперативно-розшукових заходів по оперативно-розшуковій справі № 1510 вбачається, що ОСОБА_7 26 та 27 червня 2012 року зустрічалась з ОСОБА_4 з приводу передачі через нього 2000 доларів США ОСОБА_9 за закриття кримінальної справи стосовно її дочки. При цьому ОСОБА_4 обіцяв посприяти у вирішенні питання про закриття кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 за 2000 доларів США. Пояснював, що з цього приводу він мав розмову з ОСОБА_9 А 27.06.2012 року ОСОБА_4, перебуваючи на водійському сидінні автомобіля, з кишені куртки ОСОБА_7, яка знаходилась поруч з автомобілем, зі згоди останньої, взяв 2000 доларів США.

При цьому ОСОБА_4 не обіцяв ОСОБА_7, що 2000 доларів США він згодом поверне їй. В свою чергу ОСОБА_7 не повідомляла ОСОБА_4 про те, що діє під відео- та аудіо- контролем працівників служби безпеки і те, що вони змусили її передати йому 2000 доларів США.

(т. 1, а.к.п. 118-131)

Оперативно-технічні заходи в межах заведеної оперативно-розшукової справи проводились відповідно до вимог Законів України «Про оперативно-розшукову діяльність» та «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю».

Згідно відповіді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Хмельницької області від 10.12.2013 року вбачається, що 26.06.2012 року відділом БКОЗ УСБУ в Хмельницькій області була заведена оперативно-розшукова справа № 1510 стосовно ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України. Інші оперативно-розшукові справи щодо ОСОБА_4 не заводились. У межах цієї оперативно-розшукової справи начальник Управління СБУ в Хмельницькій області правомірно виніс постанову про дачу дозволу на проведення оперативно-технічних заходів 26-27.06.2012 року. І порушень вимог Законів України та відомчих нормативно-правових актів СБУ під час заведення справи та проведення оперативно-технічних заходів не встановлено.

(т. 4, а.к.п. 45)

Зазначені докази спростовують твердження ОСОБА_4 в судовому засіданні апеляційної інстанції про те, що він не мав наміру привласнювати 2000 доларів США, а взяв їх від ОСОБА_7 для того щоб вона не передала їх ОСОБА_9 як хабар і з метою викрити нібито протиправну діяльність працівників служби безпеки, зокрема, ст. оперуповноваженого відділу БКОЗ Управління СБУ в Хмельницькій області ОСОБА_10, який підбурював ОСОБА_7 дати йому хабар.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження про нібито незаконну діяльність працівників служби безпеки ОСОБА_4 ні своєму керівництву, ні в підрозділ внутрішньої безпеки не повідомляв. А відповідно до посадових повноважень в його обов'язки проведення оперативно-розшукових заходів і розслідування кримінальних правопорушень не входить (т. 1, а.к.п. 67-71).

Колегія суддів критично відноситься і до показань ОСОБА_7 в частині того, що 2000 доларів США її змусив дати ОСОБА_4 як хабар працівник служби безпеки ОСОБА_10 і не приймає їх до уваги, оскільки спочатку досудового слідства подібного ОСОБА_7 не заявляла. Крім цього, постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Хмельницької області від 04 вересня 2013 року кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 364, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 370, ч. 2 ст. 387 КК України було закрито на підставі п.1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю події кримінального правопорушення (т. 3, а.к.п. 221-239).

І ця постанова ніким скасована не була.

Під час апеляційного розгляду кримінального правопорушення також не було виявлено достатніх доказів, які б переконливо свідчили про те, що працівники служби безпеки заставили ОСОБА_7 дати 2000 доларів США саме ОСОБА_4

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні, або відсутність такої з достовірністю випливають з матеріалів справи. Для цього у вироку повинні були бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілої та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як видно із оскаржуваного вироку місцевий суд всупереч вимог кримінального процесуального закону, належної оцінки зібраним в провадженні доказам в їх сукупності не дав.

Так, дійшовши висновку, що твердження органів досудового розслідування та прокурора в частині доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та зумовлені їхньою хибною позицією, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами по справі та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці докази та прийняв інші.

Таким чином суд належним чином не перевірив доводи органів досудового розслідування та прокурора про наявність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, в якому він обвинувачується. Суд першої інстанції не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки фактичним даним, які містяться в письмових доказах та в показаннях свідків, потерпілої, а також виправданого ОСОБА_4

Суд виходив з того, що органами досудового розслідування та прокурором докази вини ОСОБА_4 у скоєному шахрайстві зібрані з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, суперечать фактичним обставинам справи, оскільки вина ОСОБА_4 в заволодінні чужим майном - 2000 доларами США шляхом обману не доведена.

Однак з таким висновком колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, оскільки він є помилковим.

Так, ОСОБА_4 не заперечував, що отримуючи від ОСОБА_7 2000 доларів США, він не збирався передавати їх ОСОБА_9 як винагороду за закриття кримінальної справи щодо дочки ОСОБА_7 і нікого не просив про це. Своїми розмовами та поведінкою він тільки створював враження у ОСОБА_7 про те, що він зможе через ОСОБА_9 вирішити питання про закриття справи. Проте фактично він такої можливості не мав, а начальник слідчого відділу ОСОБА_9 одночасно займав посаду і першого заступника начальника Хмельницького МВ УМВСУ в Хмельницькій області, тобто займав вищу посаду, ніж ОСОБА_4

Сама потерпіла ОСОБА_7 не заперечувала, що мала намір дати хабар ОСОБА_9 через ОСОБА_4, оскільки останній обіцяв їй допомогти.

З показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що дійсно ОСОБА_4 запросив його в свій кабінет і в присутності ОСОБА_7 повідомив, що в провадженні слідчого відділу є кримінальна справа стосовно її дочки. Він відповів, що в провадженні відділу багато справ і всіх їх він не пам'ятає та вийшов з кабінету. Проте, ОСОБА_4 наздогнав його та попросив його слова не брати до уваги. Про те, що необхідно закрити кримінальну справу стосовно ОСОБА_8 ОСОБА_4 його не просив і ніякої винагороди не обіцяв.

Безпідставно та необґрунтовано місцевий суд не взяв до уваги дані аудіо- та відео- записів проведених під час оперативно-розшукових заходів по оперативно-розшуковій справі № 1510 (т. 1, а.к.п. 118-131), оскільки вони є належним та допустимим доказом.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, які покладені в основу обвинувального акту, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Аналізуючи всі досліджені в процесі апеляційного розгляду докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_4 заволодів чужим майном - 2000 доларами США шляхом обману, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність виправдання ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 1 ст. 364 КК України, то вони є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і це було підтверджено в судових засіданнях, як суду першої, так і апеляційної інстанцій, ОСОБА_4 не підбурював ОСОБА_7 до давання хабара особі, яка займає відповідальне становище. Сама ОСОБА_7 просила ОСОБА_4 звести її з ОСОБА_9 щоб дати останньому хабара. ОСОБА_4 ні умовляннями, ні погрозами, ні примусом, ні іншим чином не схиляв ОСОБА_7 до дачі хабара. У нього з самого початку була мета лише заволодіти чужими грошовими коштами шляхом шахрайства. І при цьому він своїм службовим становищем не зловживав, а лише використав свій службовий кабінет як місце для переговорів з ОСОБА_7 І 2000 доларами США він заволодів як приватна особа.

Крім цього, в обвинуваченні і в апеляційній скарзі прокурора не зазначено в чому саме полягає заподіяна діями ОСОБА_4 істотна шкода державним інтересам у вигляді підриву авторитета правоохоронних органів в особі Управління МВС України в Хмельницькій області. Визначення істотності спричиненої шкоди покладено на правозастосовні органи, зокрема, органи прокуратури. За таких вимог матеріального та процесуального законів рішення в цій частині повинні бути мотивовані. Тому відсутність достатньої аргументації в обвинувальному акті факту заподіяння ОСОБА_4 своїми діями істотної шкоди державним інтересам тягне за собою, як наслідок, відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. (Правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України в справі № 5-38кс13 від 24 жовтня 2013 року).

За таких обставин колегія суддів погоджується з рішенням місцевого суду про виправдання ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд приходить до переконання про необхідність зміни підстави виправдання ОСОБА_4 за зазначеними статтями кримінального закону і вважає за необхідне зазначити про виправдання його за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

При призначенні ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України колегія суддів враховує суспільну небезпеку вчиненого злочину, особу ОСОБА_4, відсутність обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.

При цьому колегія суддів враховує суму коштів, якими заволодів шляхом шахрайства ОСОБА_4, те, що він раніше не судимий і за попереднім місцем роботи характеризується позитивно.

За таких обставин колегія суддів вважає за справедливе призначити ОСОБА_4 покарання у виді обмеження волі і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. І підстав для застосування ст. 75 КК України не вбачається.

Відповідно до ч. 3 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 368, 374, 404, 407, 420, 426, 532 ч. 4 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу начальника відділу прокуратури Хмельницької області задовільнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 08 травня 2014 року стосовно ОСОБА_4 в частині виправдання за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати.

Визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_4 виправданим за ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України за відсутності в діянні складу зазначених кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави 2206 грн. 80 коп. судових витрат за проведення криміналістичної експертизи.

В решті вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційною інстанцією.

З оригіналом згідно:/підписи/

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області О.Л.Задворний