Ухвала суду № 42341655, 13.01.2015, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2015 р.Справа № 820/17057/14Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Чалого І.С.

Суддів: Зеленського В.В. , П'янової Я.В.

за участю секретаря судового засідання - Клочко Ю.О.,

за участю представників сторін:

позивача - Івтушок С.В.,

відповідача - Шалімова Л.Ш.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2014р. по справі № 820/17057/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вовчанський м'ясокомбінат" до Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про скасування рішень та вимоги, стягнення надмірно сплаченого податку,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Вовчанський м`ясокомбінат», звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Вовчанської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області, в якому просить суд скасувати податкове повідомлення - рішення від 28.03.2013 року № 0000331701, стягнути з Державного бюджету надмірно сплачений до бюджету податок на доходи фізичних осіб, що сплачується податковими агентами, із доходів платника у вигляді заробітної плати в сумі 699332,6 грн., яка була зарахована до Державного бюджету.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.10.2014 року об'єднано до спільного розгляду і вирішення адміністративні справи № 820/17057/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вовчанський м`ясокомбінат» до Вовчанської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про скасування податкового повідомлення - рішення та № 820/17056/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вовчанський м'ясокомбінат" до Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про скасування вимоги, в якій позивач просить скасувати вимогу Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про сплату боргу (недоїмки) від 01.09.2014 року за № Ю-0004551700, яким визначена заборгованість в розмірі 781436,25 грн., скасувати рішення Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про застосування штрафних санкцій за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску № 0004541700 від 01.09.2014 року в сумі 39071,84 грн., скасувати рішення Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області № 0005111700 від 13.10.2014 року про застосування штрафних санкцій за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску в сумі 351646,32 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2014р. адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Вовчанський м`ясокомбінат» до Вовчанської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про скасування рішень та вимоги, стягнення надмірно сплаченого податку було задоволено частково.

Скасовано податкове повідомлення - рішення Вовчанської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області від 28.03.2013 року № 0000331701.

Скасовано вимогу Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про сплату боргу (недоїмки) від 01.09.2014 року за № Ю-0004551700, яким визначена заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю «Вовчанський м`ясокомбінат» в розмірі 781436,25 грн.

Скасовано рішення Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про застосування штрафних санкцій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вовчанський м`ясокомбінат» за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску № 0004541700 від 01.09.2014 року в сумі 39071,84 грн.

Скасовано рішення Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області № 0005111700 від 13.10.2014 року про застосування штрафних санкцій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вовчанський м`ясокомбінат»за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску в сумі 351646,32 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вовчанський м`ясокомбінат» судовий збір в сумі 779 (сімсот сімдесят дев'ять) грн. 52 коп.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення в частині задоволення позовних вимог, просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2014р. в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Позивач надав заперечення на апеляційну скаргу, виклав свій погляд на обставини справи, зазначивши, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, в зв'язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2014р. без змін.

Судове рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог сторонами не оскаржується.

Відповідно до ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглядається в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач пройшов передбачену законодавством процедуру державної реєстрації, Товариство з обмеженою відповідальністю "Вовчанський м'ясокомбінат" взяте на податковий облік у Вовчанській МДПІ 29.09.2003 року № 772. (довідка про взяття на облік платника податків (форма №4-ОПП).

Вовчанською об`єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів у Харківській області проведена позапланова виїзна перевірка ТОВ "Вовчанський м'ясокомбінат" з питання повноти нарахування та своєчасності сплати податку на доходи фізичних осіб з найманих працівників за період з 01.03.2012 року по 31.12.2012 року.

Результати перевірки оформлені актом від 25.08.2013 року за № 128/17-32447/15 (а.с. 16-25, т.1).

У висновках вказаного акту перевірки контролюючим органом відображено порушеня позивачем приписів: п.167.1 ст.167, пп.168.1.1 п.168.1 ст.168, п.169.1 ст.169, пп.169.4.1 п.169.1 ст.169, Податкового кодексу України, в результаті чого донараховано податку на доходи фізичних осіб в сумі 538104,12 грн.

На підставі даного висновку Акту перевірки, Вовчанською МДПІ 28.03.2013 року прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000331701 про збільшення суми грошового зобов'язання з податку на доходи фізичних осіб в розмірі 538104,12 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції в розмірі 135036,03 грн. (а.с. 27, т. 1).

За несвоєчасне перерахування податку підприємству позивача донараховано пеню в сумі 26192,45 грн.

15 серпня 2014 року Вовчанською МДПІ проведено планову виїзну перевірку ТОВ "Вовчанський м'ясокомбінат" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2012 року по 31.12.2013 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2012 року по. 31.12.2013 року.

Результати перевірки оформлені актом від 15.08.2014 року за № 209/22-32447115 (а.с. 26-58, т.3).

У висновках вказаного акту перевірки контролюючим органом відображено порушення позивачем, в тому числі, приписів: п. 1, п. 5, 6 ст. 7, п. 5 ст. 8, абз. 1 п.7 ст. 8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування», в результаті чого підприємству донараховано єдиний соціальний внесок в сумі 781436,26 грн.

На підставі акту перевірки від 15.08.2014 року за № 209/22-32447115 відповідачем були прийняті рішення: № 0004541700 від 01.09.2014 року (а.с. 64, т.3) та № 0005111700 від 13.10.2014 року (а.с. 81, т.3) про застосування штрафних (фінансових) санкцій за донарахування територіальним органом доходів та зборів своєчасно не нарахованого єдиного внеску, вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 01.09.2014 року за № Ю-0004551700 в сумі 781436, 25 грн. (а.с. 64, т.3).

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що позовні вимоги ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» про скасування податкового повідомлення - рішення, рішень та вимоги визнаються судом правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновками суду першої інстанції та зазначає.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме акту перевірки від 15.08.2014 року за № 209/22-32447115 , підставами для висновку в частині встановлення порушень нарахування та сплати єдиного внеску ґрунтуються виключно на висновках, викладених у акті перевірки № 128/17-32447115 від 25.03.2013 року про порушення п.167.1 ст.167, пп.168.1.1 п.168.1 ст.168, п.169.1 ст.169, пп.169.4.1 п.169.1 ст.169, ПК України, в результаті чого позивачу донараховано податку на доходи фізичних осіб в сумі 538104,12 грн.

Таким чином, висновки акту перевірки від 15.08.2014 року за № 209/22-32447115 в частині встановлення порушень нарахування та сплати єдиного внеску ґрунтуються виключно на висновках, викладених у акті перевірки № 128/17-32447115 від 25.03.2013 року про порушення п.167.1 ст.167, пп.168.1.1 п.168.1 ст.168, п.169.1 ст.169, пп.169.4.1 п.169.1 ст.169, ПК України, в результаті чого позивачу донараховано податку на доходи фізичних осіб в сумі 538104,12 грн.

В свою чергу, з дослідженого акту перевірки № 128/17-32447115 від 25.03.2013 року слідує, що фактичною підставою для прийняття осопрюваних рішень стали висновки відповідача про не нарахування, неутримання та неперерахування ТОВ "Вовчанський м'ясокомбінат" податку на доходи фізичних осіб в момент виплати заробітної плати працівникам «в конвертах» та в зв'язку із цим заниження позивачем суми утриманого та нарахованого єдиного соціального внеску.

Відповідно до ст.20 Податкового кодексу України податковий орган має право проводити перевірки платників податків.

За правилами п.75.1. ст.75 Податкового кодексу України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Стаття 80 Податкового кодексу України містить вичерпний перелік підстав для проведення фактичної перевірки, однією з яких є отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Відповідно до п. 80.6 ст.80 Податкового кодексу України під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі тим, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з'ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника.

Для з'ясування факту належного оформлення трудових відносин з працівником, який здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, що посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо).

Згідно п. 18.2 ст. 18 Податкового кодексу України податкові агенти прирівнюються до платників податку і мають права та виконують обов'язки, встановлені цим Кодексом для платників податків.

Так, відповідно до п. 31.1 ст. 31 Податкового кодексу України, строком сплати податку та збору визнається період, що розпочинається з моменту виникнення податкового обов'язку платника податку із сплати конкретного виду податку і завершується останнім днем строку, протягом якого такий податок чи збір повинен бути сплачений у порядку, визначеному податковим законодавством. Податок чи збір, що не був сплачений у визначений строк, вважається не сплаченим своєчасно. Момент виникнення податкового обов'язку платника податків, у тому числі податкового агента, визначається календарною датою.

Підпунктом 168.1.5 п. 168.1 ст. 168 Податкового кодексу України передбачено, що якщо оподатковуваний дохід нараховується податковим агентом, але не виплачується (не надається) платнику податку, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає перерахуванню до бюджету податковим агентом у строки, встановлені цим Кодексом для місячного податкового періоду.

Відповідно до п.п.49.18.1 п. 49.18 ст. 49 Податкового кодексу України податкові декларації, крім випадків, передбачених цим Кодексом, подаються за базовий звітний (податковий) період, що дорівнює календарному місяцю (у тому числі в разі сплати місячних авансових внесків) - протягом 20 календарних днів, що настають за останнім календарним днем звітного (податкового) місяця.

Об'єктом оподаткування податком на доходи фізичних осіб є доходи у вигляді заробітної плати, інші виплати та винагороди, нараховані (виплачені) платнику податку його працедавцем відповідно до умов трудового або цивільно-правового договору.

Так, згідно п. 57.1 ст. 57 Податкового кодексу України, платник податків зобов'язаний самостійно сплатити суму податкового зобов'язання, зазначену у поданій ним податковій декларації, протягом 10 календарних днів, що настають за останнім днем відповідного граничного строку, передбаченого цим Кодексом для подання податкової декларації, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Податковий агент зобов'язаний сплатити суму податкового зобов'язання (суму нарахованого (утриманого) податку), самостійно визначеного ним з доходу, що виплачується на користь платника податку - фізичної особи та за рахунок такої виплати, у строки, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п. 54.2 ст. 54 Податкового кодексу України, грошове зобов'язання щодо суми податкових зобов'язань з податку, що підлягає утриманню та сплаті (перерахуванню) до бюджету в разі нарахування/виплати доходу на користь платника податку - фізичної особи, вважається узгодженим податковим агентом або платником податку, який отримує доходи не від податкового агента, в момент виникнення податкового зобов'язання, який визначається за календарною датою, встановленою розділом IV цього Кодексу для граничного строку сплати податку до відповідного бюджету.

В силу приписів статті 2 Кодексу законів про працю України, працівники реалізують своє право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Джерелом коштів на оплату праці працівників є частина доходу підприємства та інші кошти, одержані внаслідок їх господарської діяльності.

Обов'язковість ведення обліку доходів і витрат підприємства закріплена приписами Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Так, статтею 9 зазначеного Закону передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку (стаття 3 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.99 N 996-XIV).

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що відповідно до акту перевірки позапланової виїзної перевірки ТОВ "Вовчанський м'ясокомбінат" від 25.08.2013 року за № 128/17-32447/15, підставою для висновків про порушення позивачем вимог Податкового кодексу України в частині утримання та перерахування податку з доходів фізичних осіб до бюджету, а отже і висновків акту перевірки № 128/17-32447115 від 25.03.2013 про несплату єдиного соціального внеску відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» відносно працівників є пояснення працівників, які, як зазначає податковий орган, отримували заробітну плату «в конвертах».

Згідно п.п.54.3.2. ст. 54 ПКУ податковий орган вправі самостійно визначити податкове зобов'язання платнику податків, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, суми бюджетного відшкодування та/або від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Такі дані встановлюються на підставі наявних первинних документів, які є підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій і фіксують факти здійснення господарських операцій.

Колегія судів зазначає, що посилання відповідача про донарахування податку з найманих працівників лише на пояснення осіб щодо отримання ними заробітної плати у "конвертах" є необґрунтованими, оскільки зазначене спростовується матеріалами справи та дослідженими під час проведення перевірки відомостей про нарахування та виплати заробітної плати, які є документами первинного обліку.

Щодо пояснень, відібраних слідчим управління ДПС у Харківській області, у працівників підприємства, колегія судів зазначає.

У акті перевірки контролюючим органом не відображено, яким чином при проведенні перевірки досліджено та співставлено зміст цих протоколів з даними обліку підприємства.

Окрім того, в акті перевірки відсутні відомості, які саме особи допитані, чи є вони згідно наказів по підприємству позивача працівниками ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат», в який період вони отримували заробітну плату та в якому розмірі.

У суді першої інстанції так як і суді апеляційної інстанції, відповідачем не було надано доказів того, що існує розбіжність між даними відомостей по бухгалтерському обліку підприємства про нарахування заробітної плати та сумою виплачених коштів.

Таким чином, в акті перевірки не встановлено факти порушення платником податків вимог податкового законодавства з посиланням саме на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку.

Тобто, визначення податкового зобов'язання внаслідок встановлення факту заниження позивачем податку з доходів фізичних осіб лише на підставі пояснень осіб та без дослідження документів первинного бухгалтерського обліку суперечить приписам п.п.54.3.2. ст.54 ПКУ.

Єдиною підставою, на яку посилається податковий орган як на доказ виплати доходу є письмові пояснення осіб, які працювали на ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» і які у податкового органу відсутні.

Статтею 83 ПК України визначені матеріали, які є підставами для висновків під час проведення перевірок.

У відповідності до п. п. 83.1.6. ПК України підставами для висновків під час проведення перевірок є також інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на органи державної податкової служби.

Згідно з пп. 14.1.171 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України податкова інформація розуміється у значенні, визначеному Законом України «Про інформацію».

Відповідно до ст.16 Закону України «Про інформацію» податкова інформація - сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб'єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Правовий режим податкової інформації визначається Податковим кодексом України та іншими законами.

На підставі ст. 83 Податкового кодексу України затверджений перелік матеріалів, які є підставами для висновків під час проведення перевірок: податкова інформація, експертні висновки; судові рішення; інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на органи державної податкової служби.

Відповідно до статті 97 Конституції України кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.

Згідно з пунктом 44.1 статті 44 Кодексу для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. При цьому платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим пункту 44.1 статті 44 Кодексу.

Таким чином, колегія судів приходить до висновку, що висновки акту ґрунтуються лише на поясненнях осіб та самостійному тлумаченні інформації, що не стосується бухгалтерського обліку підприємства, тобто податковим органом використаний непрямий метод визначення податкового зобов'язання, який не передбачено законом.

Викладені в акті судження відповідача не ґрунтуються на жодному з визначених ст. 83 Податкового кодексу України джерел.

На підставі викладеного, пояснення громадян, не можна вважати належними і допустимими доказами податкового правопорушення, оскільки твердження вказаних осіб про нарахування та (чи) виплату їм не облікованого заробітку у ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» не підтверджуються жодними належними первинними бухгалтерськими чи іншими фінансово-господарськими документами.

З огляду на зазначене, правові підстави для оподаткування відповідачем таких коштів - відсутні, так само як відсутній і обов'язок щодо перерахування податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску до бюджету у розмірі, визначеному податковим органом.

Статтею 1 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Матеріали справи не містять жодних доказів (розписок, відомостей тощо) начебто отримання працівниками ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» за перевіряємий період від позивача грошових коштів у вигляді заробітної плати в сумі, більшій ніж задекларовано позивачем.

Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що працівники мали будь-які зауваження щодо невірного розміру заробітної плати під час її отримання, перевіркою не встановлено, відсутні докази того, що між ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» та працівниками були якісь інші умови оплати, або вони змінились за домовленістю сторін.

Відсутні докази того, що за рахунок коштів ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» посадовою особою виплачувалися працівникам інша заробітна плата, в розмірі більшому ніж суми відображені в штатному розкладі, або в платіжній відомості виплати заробітної платні.

Колегія судів зазначає, що саме в разі якщо, посадова особа ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» особисто із своїх особистих коштів сплачувала якісь кошти працівникам, без оподаткування у джерела виплати (так як він як фізична особа не є податковим агентом), то такі особи, повинні були по результатам календарного року подати в ДПІ за місцем знаходження податкову декларацію, у якій відобразити кошти отримані не за місцем роботи як дохід, але такі докази відсутні.

Разом з цим суд апеляційної інстанції зазначає, що суму штрафної санкції податковий орган спірним податковим повідомленням-рішенням від 28.03.2013 року № 0000331701 нарахував згідно із пунктом 127.1 ст. 127 ПК України, якою передбачено, що санкції застосовуються за ненарахування, неутримання та/або несплату (неперерахування) податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь іншого платника податків.

Тобто, визначальною умовою для застосування штрафних санкцій, передбачених п. 127.1 ст. 127 ПК України є ненарахування, неутримання та/або несплата (неперерахування) податку до бюджету.

Склад порушення передбаченого п. 127.1 ст. 127 ПК України передбачає, що нарахування чи сплата, утримання податку не відбулися до чи на момент виплати доходу.

Але доказів виплати ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» неоподаткованого доходу (заробітної плати) із чіткою сумою та періодом виплати податковим органом ані до суду першої інстанції ані до суду апеляційної інстанції не було надано.

Враховуючи відсутність на момент винесення спірних рішень фактів виплати доходу, відсутній склад порушення, за яке передбачено санкції по зазначеному п. 127.1 ст. 127 ПК України, отже, в даному разі податковим органом не доведено наявності об'єктивної сторони правопорушення як підстави для притягнення особи до юридичної відповідальності. Норми щодо застосування санкцій не підлягають розширеному тлумаченню.

Податковим органом не доведено факту порушення ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» як податковим агентом обов'язку зі своєчасного та повного нарахування, утримання та сплати до бюджету податку під час виплати доходів працівникам. Адже висновок ДПІ про додаткову виплату вказаним особам заробітної плати «у конверті» не підтверджується будь-якими документами бухгалтерського обліку, ґрунтується виключно на письмових поясненнях та не підтверджується документально, зроблений передчасно.

Відповідачем безпідставно не взято до уваги дані офіційних первинних бухгалтерських документів ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат», податкової звітності, відомостей про нарахування зарплати, які мали обов'язково бути прийняті до уваги та належним чином відображені в акті перевірки, а в подальшому слугувати належними доказами при складанні висновку, що призвело до необґрунтованих та передчасних висновків щодо виплати позивачем не облікованих доходів у вигляді заробітної плати лише на припущеннях.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що для визначення податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб, яке має сплатити податковий агент, необхідними елементами є: встановлення осіб, по відношенню до яких позивач є податковим агентом (в акті перевірки не вказано по яких особах проведено виплати), суми виплаченого доходу і період, в який цей дохід виплачувався, ставку податку по відношенні до кожного з фізичних осіб, на користь яких здійснювалась виплата доходу, наявність законних підстав для звільнення від оподаткування доходом з фізичних осіб (сплата ринкового збору, єдиного податку тощо), зменшення суми податку на суму збору на загальнообов'язкове державне пенсійне та соціальне страхування.

Колегія судів вказує на те, що податковий орган визначив позивачеві, як податковому агенту, податкове зобов'язання за податком з доходів фізичних осіб без жодного документального підтвердження та з'ясування точного розміру сум, які були отримані такими особами у позивача.

Отже, враховуючи наведені пояснення та відсутність у податкового органу протоколів допитів свідків, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що самі протоколи контролюючим органом не вивчались взагалі, а використано лише посилання на них у листі слідчого.

Таким чином, за наявними матеріалами, які були на час проведення перевірки, неможливо достовірно зробити висновок про те, що позивач виплачував дохід на користь фізичних осіб, по відношенню до яких він є податковим агентом, та чітко підтверджується сума виплаченого доходу.

Про встановлення порушень податкового законодавства при нарахуванні та виплати заробітної плати можуть свідчити лише первинні бухгалтерські документи щодо нарахування та виплати цієї заробітної плати.

Будь-які інші гроші "в конвертах", природа (власність) яких не встановлена, якщо вони і були надані працівникам, не відповідають визначенню заробітної плати, можуть не враховуватися при обчисленні об'єкта оподаткування, не включатися до складу прямих витрат та не є об'єктом оподаткування податку з доходів фізичних осіб розумінні п. 164.6 ст. 164 ПК України.

Враховуючи, що будь-яких посилань на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність фактів порушення податкового законодавства в акті перевірки податковим органом не зазначено, заяви будь-яких осіб про працевлаштування на підприємстві без підтвердження фактичної виплати заробітної плати може бути належним та допустимим доказом в підтвердження виключно наявності трудових відносин, факт якого встановлюється при розгляді цивільних спорів, але не може бути доказом виплати конкретної суми доходів.

Слід також зазначити, що положеннями пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України встановлено, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи-підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Матеріали такої перевірки разом з висновками контролюючого органу передаються органу, що призначив перевірку.

Згідно пункту 58.4 статті 58 Податкового кодексу України у разі коли судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, або винесено рішення про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами, відповідний контролюючий орган зобов'язаний визначити податкові зобов'язання платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена судовим рішенням, та прийняти податкове повідомлення-рішення про нарахування платнику таких податкових зобов'язань і застосування стосовно нього штрафних (фінансових) санкцій у розмірах, визначених цим Кодексом.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з проведенням адміністративної реформи» від 4 липня 2013 року N 406-VII, на відповідача покладено контроль за сплатою єдиного внеску.

Отже, відповідно до вимог зазначених норм при визначенні контролюючим органом платнику податків грошового зобов'язання за результатами перевірки, проведеної на підставі підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України за постановою про призначення документальної позапланової перевірки, відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки не приймається до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Складання та надсилання платнику податків податкового повідомлення-рішення за податковими зобов'язаннями платника податків за податками та зборами, несплата податкових зобов'язань за якими встановлена рішенням суду, забороняється до набрання законної сили рішенням суду у справі або винесення постанови про закриття такої кримінальної справи за нереабілітуючими підставами.

При цьому, диспозиція підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 та пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України не здійснює розмежування проведення документальних позапланових перевірок на підставі постанови органу дізнання, слідчого, прокурора чи виключно на підставі постанов про порушення кримінальних справ, пов'язаних зі сплатою податків, зборів за об'єктивним та суб'єктивним складом, в зв'язку з чим у органів ДПС відсутні, до дня набрання законної сили відповідним рішенням суду, законодавчі підстави для винесення податкових повідомлень-рішень за результатами таких перевірок.

Закон не встановлює розмежування, щодо конкретних статей КК України, щодо яких порушено справу.

Закон лише визначає, що предметом справи є податки та/або збори.

При цьому, предмет доказування визначається слідчим чи іншим компетентним органом.

Як вбачається з листа слідчого, досудове слідство та порушена справа за предметом пов'язана зі сплатою податків та зборів. І саме з питань сплати податків і зборів призначена перевірка.

В даному випадку, з матеріалів справи слідує, що податкове повідомлення-рішення прийнято контролюючим органом 28.03.2013 року.

Ухвалою Вовчанського районного суду Харківської області від 29.04.2013 року провадження у кримінальній справі відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 закрито на підставі ч. 4 ст. 212 КК України, тобто з нереабілітуючих підстав (а.с. 2-4, т.2).

Таким чином, оскаржуване податкове повідомлення - рішення прийнято контролюючм органом до прийняття судового рішення по кримінальній справі.

Таким чином, відповідач в порушення вимог пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України винесення відповідачем спірного податкового повідомлення-рішення є передчасним та вчиненим за наявності порушень прямих норм закону.

Крім того, наявність судового рішення у даній кримінальній справі не може бути беззаперечним доказом наявності вини у діях саме посадової особи ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат», виходячи з наступного.

Як слідує з матеріалів справи, а саме з листа-запиту слідчого, який і слугував підставою для призначення перевірки (а.с. а.с. 66, т. 1), в рамках кримінальної справи (досудового слідства) встановлено наявність ознак ухилення з боку посадових осіб ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» від сплати податку з доходів фізичних осіб при виплаті заробітної плати за період 2011-2012 років.

Перевірка проведена за відображено у акті порушення за період 01.03.2012 року по 13.12.2012 року.

В ухвалі Вовчанського районного суду Харківської області від 29.04.2013 року про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності також встановлено судом, що порушення, вчинені у період з березня по грудень 2012 року.

При цьому, ОСОБА_3 займав посаду директора ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» у період з 01.07.2012 року по 08.02.2013 року, тобто не весь період, що охоплений перевіркою, а також на момент прийняття судового рішення у кримінальній справі не обіймав посаду директора ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат».

Таким чином, вказані суперечності не дають підстав прийняти встановлений факт наявності вини посадової особи з підстав, передбачених ст. 72 КАС України до даних правовідносин.

На підставі викладеного колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції було вірно визначено, що під час перевірки податковий орган дійшов передчасного висновку про порушення ТОВ «Вовчанський м'ясокомбінат» вимог податкового законодавства щодо нарахування та сплати суми податку з доходів фізичних осіб, сума, яка визначено контролюючим органом спірним податковим повідомленням-рішенням належним чином не підтверджена та не обґрунтована, відповідач не давав суду докази того, коли саме було виплачено дохід, на яку суму, яким саме працівникам, жодні докази відсутні.

Щодо позовних вимог про скасування рішень Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про застосування штрафних санкцій за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску № 0004541700 від 01.09.2014 року в сумі 39071,84 грн. та № 0005111700 від 13.10.2014 року про застосування штрафних санкцій в сумі 351646,32 грн. і скасування вимоги Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області про сплату боргу (недоїмки) від 01.09.2014 року за № Ю-0004551700, яким визначена заборгованість в розмірі 781436,25 грн., колегія судів зазначає.

Пунктом 176.1. ст. 176 Податкового кодексу України визначено, що платники податку на доходи фізичних осіб зобов'язані вести облік доходів та витрат, а також подавати податкову декларацію за встановленою формою у визначені строки та своєчасно сплачувати узгоджену суму податкових зобов'язань, а також суму штрафних санкцій.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону країни "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" платниками єдиного внеску є роботодавці - підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 7 цього Закону єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), 2, 3, 6, 7 і 8 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 9 Закону країни "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування" обчислення єдиного внеску здійснюється на підставі бухгалтерських та інших документів, відповідно до яких провадиться нарахування (обчислення) або які підтверджують нарахування (обчислення) виплат (доходу), на які відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок.

Обчислення єдиного внеску органами доходів і зборів у випадках, передбачених цим Законом, здійснюється на підставі актів перевірки правильності нарахування та сплати єдиного внеску, звітності, що подається платниками до органів доходів і зборів, бухгалтерських та інших документів, що підтверджують суми виплат (доходу), на суми яких (якого) відповідно до цього Закону нараховується єдиний внесок.

Оскільки було встановлено протиправність висновків контролюючого органу, викладених у акті перевірки від 25.03.2013 року про заниження підприємством доходів фізичних осіб, з яких сплачується податок, то і рішення про застосування штрафних санкцій за донарахування територіальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску № 0004541700 від 01.09.2014 року в сумі 39071,84 грн. та № 0005111700 від 13.10.2014 року про застосування штрафних санкцій в сумі 351646,32 грн., а також вимога, складені з урахуванням наведених висновків (нараховано єдиний внесок на суму заробітної плати, що за висновками Вовчанської МДПІ виплачена «в конвертах»), є протиправними і підлягають скасуванню.

Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Таким чином, колегія суддів переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, ретельно дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Вовчанської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.11.2014р. по справі № 820/17057/14 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Чалий І.С.Судді Зеленський В.В. Пянова Я.В.

Повний текст ухвали виготовлений 19.01.2015 р.