Ухвала суду № 42307456, 12.01.2015, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 315/929/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/60/15

Єдиний унікальний № 315/929/14-к Головуючий в 1-й інстанції - Каракай Н.Д.

Категорія - ст. 289 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції - Фомін В.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Бойкова Ю.В.,

суддів Фоміна В.А., Гріпаса Ю.О.,

при секретарі Воронько С.Г.,

за участю прокурора Шелудько З.Л.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12014080220000482, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 22 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, судимого 22.02.2013 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України і призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 22.02.2013 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання - 07.07.2014 року.

На підставі ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 11.06.2014 року близько 00.30 годин в м. Гуляйполе Запорізької області, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, через хвіртку проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3, звідки викрав мотоцикл НОМЕР_1, 1971 року випуску вартістю 838, 61 грн., який належить ОСОБА_4, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 зазначає, що при винесенні вироку суд не врахував, що він не викрадав мотоцикл, а забрав його внаслідок того, що за домовленістю із сином потерпілої, обміняв свій транспортний засіб - автомобіль "Москвіч 412" на мотоцикл "ІЖ-Планета 3", про що не зміг повідомити потерпілій, оскільки її не було вдома. Крім того, вказує, що потерпілій ОСОБА_4 матеріальна шкода відшкодована, внаслідок чого остання до нього претензій не має та навіть відмовлялася від обвинувачення в суді, а також що на його утриманні знаходиться вагітна цивільна дружина та бабуся похилого віку, остання потребує у проведенні негайної операції, що у нього є домашнє господарство, за яким необхідно доглядати. Внаслідок цього просить застосувати до нього ст. 69 КК України та/або звільнити від відбування покарання з іспитовим строком.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений змінив свою апеляційну скаргу і просив вирок районного суду скасувати, а провадження по кримінальному провадженню закрити, з підстав зазначених у скарзі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, який зокрема в останньому слові підтримав свою змінену апеляційну скаргу, його захисника; прокурора, який вважав, що вирок необхідно залишити без змін, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_2, у скоєнні умисного кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав в основу вироку, є законним та обґрунтованим.

Зокрема, зазначені висновки суду ґрунтуються на наявній сукупності прямих доказів, а саме:

на показаннях даних під час судового розгляду:

- самим обвинуваченим про те, що зі двору домоволодіння ОСОБА_4 по АДРЕСА_3, викотив мотоцикл, а дозволу на це ОСОБА_5 того вечора йому не давав;

- потерпілої ОСОБА_4, яка пояснила, що вранці 11.06.2014 року виявила зникнення з подвір'я мотоциклу "ІЖ - Планета 3", з коляскою, який стояв під вікнами впритул до самого будинку та знаходився у неї на зберіганні;

- свідка ОСОБА_6, яка пояснила, що до неї приходила потерпіла, говорила, що її син ОСОБА_2 вкрав мотоцикл;

- свідка ОСОБА_5, який пояснив, що обвинувачений, у нього просив продати мотоцикл, який стояв на зберіганні у дворі його матері ОСОБА_4, але він йому відмовив, оскільки в обвинуваченого не було грошей. При цьому обвинувачений питав, чи є в мотоциклі бензин, чи заряджений акумулятор. Мотоцикл був придбаний у батька обвинуваченого у 2013 році. Інколи він дозволяв обвинуваченому кататися на ньому, але того разу дозволу на керування не давав. Документів на мотоцикл не було. Коли обвинувачений приходив до нього, то ніякого обміну не пропонував;

- свідка ОСОБА_7, який пояснив, що був присутній в якості понятого при огляді мотоцикла "Планета" синього кольору з червоною коляскою по АДРЕСА_4;

- свідка ОСОБА_8, який пояснив, що був присутній в якості понятого, коли здійснювалось вилучення мотоциклу з двору біля стадіону в м. Гуляйполе, при чому був присутній і обвинувачений;

- на матеріалах кримінального провадження, а саме:

- на витязі з кримінального провадження № 12014080220000482, згідно якого в період часу з 22.00 години 10.06.2014 року до 04.30 години 11.06.2014 року, невідома особа проникла на територію домоволодіння ОСОБА_4, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, де з подвір'я, шляхом викрадення, незаконно заволоділа транспортним засобом, а саме мотоциклом марки "ІЖ-Планета 3", державний номер НОМЕР_1, чим спричинила ОСОБА_4 матеріальний збиток на суму 3 000 грн. (а.п. 21);

- на протоколі прийняття у ОСОБА_4 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.06.2014 року, згідно якого в період часу з 22.00 години 10.06.2014 року до 04.30 години 11.06.2014 року, в АДРЕСА_3, з домоволодіння ОСОБА_4 невідома особа шляхом вільного доступу викрала мотоцикл з коляскою марки "ІЖ-Планета 3", державний номер невідомий, техпаспорт відсутній, чим заподіяла матеріального збитку на суму 3 000 грн. (а.п. 22);

- на протоколі огляду місця події від 11.06.2014 року за участю ОСОБА_4 з фототаблицею (а.п. 24-28);

- на протоколі огляду предмету від 11.06.2014 року за участю ОСОБА_2 з фототаблицею, на якій зображено: вузлове фото мотоцикла, масштабні фото замка запалювання, номера на рамі мотоцикла, номера на двигуні мотоцикла, згідно якого виявлено та вилучено мотоцикл марки "ІЖ-Планета 3" державний номер НОМЕР_1 з території домоволодіння по АДРЕСА_4 (а.п. 30-33);

- на протоколі проведення слідчого експерименту від 03.07.2014 року з фототаблицею, за участю підозрюваного ОСОБА_2, де він вказав на домоволодіння АДРЕСА_3 в м. Гуляйполе, з території якого він 11.06.2014 року заволодів мотоциклом "ІЖ-Планета 3"; вказав на місце у дворі АДРЕСА_3, з якого він незаконно заволодів мотоциклом ІЖ-Планета 3, д.н. НОМЕР_1; вказав у напрямку воріт, через які він викочував викрадений мотоцикл; як рукою підняв за руль один бік мотоцикла та викотив його з двору; демонстрував напрямок, куди котив мотоцикл; вказав на місце на узбіччі дороги по вул. Набережній, де заводив викрадений мотоцикл (а.п. 38-42);

- на висновку експерта № 106/14 від 19.06.2014 року, згідно до якого середньо-ринкова (довідкова) вартість мотоциклу НОМЕР_1, 1971 року випуску, на момент скоєння злочину, тобто на 11 червня 2014 року, складала 838, 61 грн. (а.п. 46-49);

- на витягу з бази даних інформації Гуляйпільського РВ ГУМВС України в Запорізькій області № 2968 від 16.06.2014 року, згідно якого мотоцикл ІЖ-Планета 3 синього кольору № двигуна НОМЕР_2 державний номер НОМЕР_1, зареєстровано за ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_6, що проживає в АДРЕСА_5, серія та номер документа НОМЕР_3 (а.п. 81).

- на речових доказах (а.п. 34-37, 43-44);

Суд належним чином дослідив ці та інші докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, які до того ж не ставилися під сумнів і самим обвинуваченим, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у причетності ОСОБА_2, до умисного скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому суд правильно обґрунтував ними його обвинувачення.

Дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289 КК України, кваліфіковані судом, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у сховище.

Порушень ст. ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_2, у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, з проникненням у сховище, неправомірно визнав повторність кваліфікуючою ознакою.

Так, п. 7 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", передбачено у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Однак як свідчать матеріали кримінального провадження, даних про самостійну кримінально-правову оцінку попереднього злочину, який утворює повторність із злочином інкримінованим ОСОБА_2, немає.

Посилання ж у вироку на ухвалу районного суду про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою від 07.07.2014 року (а.п. 50,51), як на підставу для наявності такої кваліфікуючої ознаки як повторність, не можна вважати як самостійну кримінально-правову оцінку попереднього злочину, оскільки така оцінка не була і не могла бути предметом розгляду при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, а інших даних які б слугували підставою для висновку про наявність повторності матеріали провадження не містять, а тому посилання судом у мотивувальній частині вироку на кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину повторно" є безпідставним і підлягає виключенню.

Надуманим і таким, що не відповідає вимогам закону є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про відсутність у його діях складу злочину, оскільки встановлені судом обставини скоєння цього кримінального правопорушення та сукупність прямих доказів безперечно свідчать про протиправне заволодіння майном ОСОБА_4

При призначенні покарання у відповідності зі ст. ст. 65-67 КК України суд врахував ступінь тяжкості злочину, як обставини, що пом'якшують відповідальність обвинуваченого те, що він добровільно в повному обсязі відшкодував завдану шкоду, його молодий вік, наявність вагітної співмешканки, позицію потерпілої, що не наполягала на суворому покаранні для обвинуваченого, посередньо характеристику за місцем проживання, і призначив йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України, визнавши вище перелічені обставини такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи обвинуваченого.

Отже, у зв'язку зі зменшенням об'єму обвинувачення і виходячи із всіх встановлених обставин провадження, колегія суддів вважає за можливе знизити ОСОБА_2 призначене районним судом на підставі ч. 1 ст. 69 КК України покарання за ч. 2 ст. 289 КК України до 2 років позбавлення волі без конфіскації майна, і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України вважати його остаточно засудженим до 2 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, інших підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 22 вересня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_2 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину повторно".

Знизити ОСОБА_2 призначене районним судом на підставі ч. 1 ст. 69 КК України покарання за ч. 2 ст. 289 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі без конфіскації майна, і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України вважати його остаточно засудженим до 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення.

На вказану ухвалу Апеляційного суду Запорізької області учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

Бойков Ю.В. Фомін В.А. Гріпас Ю.О.