Ухвала суду № 42142375, 16.12.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження №11-кп/790/1489/14 Головуючий 1-ої інстанції - Посохов І.С.

Справа №428/956/13-к Доповідач: Савенко М.Є.

Категорія: ч.2 ст.307 КК України

УХВАЛА

Іменем України

16 грудня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - Савенка М.Є.,

суддів - Алексєєва О.О., Очеретного С.С.,

при секретарі - Сінегіній К.О.,

за участю прокурора - Мазепіної М.В.,

захисника - ОСОБА_1,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами, зі зміненими доводами, прокурора, обвинуваченого та захисника на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 23.12.2013р. стосовно ОСОБА_2,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4.н., уродженець м. Сєвєродонецьк Луганської області, громадянин України, холостий, з неповною вищою освітою, непрацюючий, раніше не судимий, проживає: АДРЕСА_1

засуджений: - за ч.2 ст.307 КК України до 7(семи) років 6(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_2, при невстановлених у ході досудового розслідування обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій з метою зберігання та подальшого незаконного збуту.

Так, 30.10.2012р. о 10г. 15хв., перебуваючи біля першого під'їзду будинку №17«А» по вул. Маяковського м. Сєвєродонецька, ОСОБА_2, передав гр.-ну ОСОБА_3 за 1500грн. флакон об'ємом 50мл. з ацетильованим опієм, масою в перерахунку на суху речовину 1,82гр.

Він же, 14.11.2012р. в проміжок часу між 09г. 15хв. та 09г. 40хв., перебуваючи біля останнього під'їзду будинку №54 по вул. Гагаріна м. Сєверодонецька, передав гр-ну ОСОБА_3 за 1500грн. флакон об'ємом 50мл. з ацетильованим опієм, масою в перерахунку на суху речовину 1,25гр.

У той же день, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, співробітниками міліції було виявлено і вилучено у ванній кімнаті скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,455гр. яку обвинувачений зберігав з метою збуту.

В своїй апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, у зв'язку з неповнотою судового розгляду та м'якістю призначеного покарання і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник обвинуваченого просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину. Як вважає цей апелянт, суд, спираючись на суперечливі докази по справі неправильно встановив фактичні обставини справи, при цьому безпідставно не взяв до уваги докази, які виправдовують ОСОБА_2

Обвинувачений в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, у зв'язку з суттєвими порушеннями КПК, оскільки вважає, що стосовно нього мале місце провокація з боку правоохоронних органів, у зв'язку з чим він просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження.

Заслухавши суддю доповідача, з'ясувавши позицію прокурора, який підтримав апеляцію подану прокурором, вислухавши пояснення іншої сторони кримінального процесу, які підтримали апеляцію захисника, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково виходячи з наступного.

Апеляційний суд перевіряє даний вирок суду першої інстанції, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, тобто, виходячи за межі апеляційних вимог, оскільки цим, за переконанням колегії суддів, не погіршується становище обвинуваченого.

Так, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Всупереч вищенаведеній нормі суд першої інстанції, згідно вироку, встановив проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т.2 а.с.144-146, 148) без затримання, проведеної 30.10.2012р. та проведення такої ж дії 14.11.2012р. з затриманням, проведених на підставі відповідних постанов від 27.08.2012р. та погоджених з заступником прокурора Луганської області (т.1 а.с.5-4; 29-30).

Таким чином, на думку колегії суддів, у цьому вироку відсутнє обвинувачення, яке визнане судом доведеним.

Поряд з цим, як свідчать матеріали кримінального провадження та вирок суду першої інстанції, обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу повторно, ґрунтується на результатах проведення оперативної закупки.

Однак, згідно практики Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», в якій йдеться проте, що суд повинен вживати заходів з перевірки чи не було у таких випадках факту підбурювання оскільки це, як випливає зі ст.6 Конвенції, є недопустимим.

У цьому ж рішенні визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини - питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов'язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

При цьому у справі «Худобін проти Росії» той же суд констатував, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.

Використовуючи такі ж критерії при постановленні рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейського суду з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв'язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постанови про проведення оперативно-розшукового заходу - оперативна закупівля наркотичних засобів від 27.08.2012р. (т.1 а.с.5-6) та від 27.08.2012р. (т.1 а.с.29-30) відрізняються одна від іншої лише тим, що в одній вказано про проведення оперативної закупки без затримання (т.1 а.с.6), а в другій із затриманням (т.1 а.с.30), все інше однакове.

При цьому, привертає увагу колегії суддів, той факт, що не дивлячись на існування на час проведення першої закупки 30.10.2012р. постанови про проведення оперативно-розшукового заходу - оперативної закупівлі наркотичного засобу із затриманням від 27.08.2012р. (т.1 а.с.29-30) фактично реалізується інша постанова від 27.08.2012р. (т.1 а.с.5-6), проте суд у своєму вироку не мотивував своє рішення в цій частині.

Поряд з цим, у відповідності до ч.3 ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на особу, яка підозрюється в підготовці до вчинення злочину, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа, без заведення якої проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Матеріали ж кримінального провадження та ті докази які досліджувались судом першої інстанції не містять даних про заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_2, що свідчить проте, що ці обставини не досліджувались судом першої інстанції.

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про порушення процесуальних прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд справи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення як того вимагає положення ст.370 КПК України.

Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов'язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду як в частині встановлення фактичних обставин справи, у зв'язку з відсутністю формулювання обвинувачення, так і спростування факту підбурювання шляхом повторного дослідження вказаних обставин кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не з'ясовував їх.

Ці встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними в силу положення закріпленого ч.1 ст.412 КПК України.

Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу право на справедливий судовий розгляд справи, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим, колегія суддів вважає неможливим задовольнити клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу стосовно ОСОБА_2, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи 14.11.2012р. ОСОБА_2 був затриманий в порядку ст.115 КПК України (т.1 а.с.42-98). Згідно клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.1 а.с.56) ОСОБА_2 підозрюється у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст.307 КК України. З рішення суду вбачається, що станом на 16.11.2012р. (т.1 а.с.57) суд лише продовжив затримання до10-ти діб. Тільки 23.11.2012р. (т.1 а.с.94) відносно ОСОБА_2 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а однією з підстав для застосування такого запобіжного заходу стало те, що більш м'який захід не забезпечує належної процесуальної поведінки ОСОБА_2 З подальших процесуальних рішень, які містяться в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.с.153-156; т.2 а.с.22) випливає, що згадана раніше підстава для застосування обраного запобіжного заходу залишалась актуальною аж до ухвалення вироку суду.

Перевірити правомірність обрання та продовження судом першої інстанції запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд, в силу положень ст.404 КПК України позбавлений можливості, оскільки ці рішення у встановленому порядку не оскаржувались жодним з учасників процесу.

Виходячи з загальної засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченої п.15 ч.1 ст.7 та ст.22 КПК України, колегія суддів вважає, що оскільки на час розгляду заявленого клопотання про зміну запобіжного заходу, жодна з сторін процесу не надала ні яких доказів, на підтримку своєї позиції то у суду немає підстав для зміни обраного запобіжного заходу.

Стосовно доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_2 більш суворого покарання ніж це зробив суд першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як випливає з вироку (т.2 а.с.152), призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд взяв до уваги тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, рахується на обліку у лікаря-терапевта з діагнозом: хронічний гастрит, хронічний дуоденіт, дискенезія жовчовивідних шляхів, раніше не судимий і до адміністративної відповідальності не притягувався. При цьому суд не встановив, жодних обставин які б обтяжували чи пом'якшували покарання і за наведених умовах призначив покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 7(семі) років 6(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Санкція статті, за якою ОСОБА_2 призначене покарання передбачає покарання від шести до десяти років позбавленням волі з конфіскацією майна.

Відповідно до абз.2 п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини тощо.

На думку колегії суддів, суд у вироку недостатньо обґрунтував призначення ОСОБА_2 покарання більш суворого ніж це передбачено мінімальною санкцією ч.2 ст.307 КК України, що не відповідає наведеним вимогам законодавства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 23.12.2013р. стосовно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, стосовно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4.н. продовжити до 16 січня 2015р.

Головуючий

Судді