Ухвала суду № 42090341, 25.12.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1897/14 Справа № 202/20634/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Бєсєда Г.В. Доповідач - Сербін В.В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ

Апеляційного суду Дніпропетровської області

складі головуючого- судді Сербіна В.В.

суддів: Піскун О.П., Семопядного В.О.

при секретарі- Звягіної Е.В.

за участю обвинуваченої- Пашніної Ю.М.

захисника- адвоката ОСОБА_2

прокурорів- Кузьменка А.С., Магрупова Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську за матеріалами кримінального провадження № 32012040040000013 апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_4 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 серпня 2013 року, ухваленого відносно:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1,-

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляції та доповненні до неї /а.с.169-174; 173-174 т.7/ обвинувачена ОСОБА_4, стосовно якої винесено обвинувальний вирок просить вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 серпня 2013 року скасувати у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження стосовно неї у зв'язку з наявністю обставин, передбачених ст.284 КК України. Свої вимоги обвинувачена обґрунтовує тим, що при винесенні вироку суд допустив істотні та грубі порушення норм матеріального (податкового) права та кримінально-процесуального закону, а саме за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито. Так постановою Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 28.08.2012 року по кримінальній справі № 0418/5669/2012, провадженню № 4/0418/803/2012 /а.с.7 т.2/, яка набрала чинності 13.09.2012 року було скасовано постанову заступника начальника СВ ПМ СДШ по роботі з ВПП в м.Дніпропетровську від 14 травня 2012 року про порушення кримінальної справи № 99126408 відносно ФОП ОСОБА_4 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, оскільки, в тому числі, по даному факту слідчим податкової міліції було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи від 03 травня 2012 року /а.с.5-6 т.2/ по цим же обставинам, яке ніким не скасоване, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.09.2012 року по справі № 10-1/490/1016/12 /а.с.8-10 т.2/ вищевказану постанову залишено без змін. Крім того постановою Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 08.10.2012 року по кримінальній справі № 0418/6617/2012, провадженню № 4/0418/886/2012, яка набрала чинності 15.10.2012 року було скасовано постанову слідчого СВ ПМ СДШ по роботі з ВПП в м.Дніпропетровську від 09 серпня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно ФОП ОСОБА_4 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.ч.1,2,4 ст.358 КК України /зв.а.с.66/. В підготовчому провадженні та наступних судових засіданнях обвинувачена та її адвокат неодноразово звертали увагу суду на існування беззаперечних підстав для закриття кримінального провадження на підставі п.6) ч.1 ст.284 КПК України в численних письмових клопотаннях про таке закриття, але судом першої інстанції їм у задоволенні клопотання було відмовлено. Звертає увагу суду, що були порушені вимоги ст.ст.58,124 Конституції України щодо того, що закони не мають зворотної дії у часі, вимоги п.6) ч.1 ст.284 КПК України щодо закриття провадження та п.3) розділу ХІ Перехідних положень нового КПК України про початок досудового розслідування в порядку, передбаченому новим КПК України тільки тих заяв та повідомлень про злочини, по яким не прийнято рішення про порушення кримінальної справи або про відмову в порушенні кримінальної справи. Також апелянт вказує, що першою інстанцією було здійснено неповний судовий розгляд, а саме: судом були відхилені клопотання обвинуваченої про допит в якості свідків- слідчих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 /а.с.80 зв.а.с.т.5/ свідка ОСОБА_7, згідно чого на думку апелянта виключно при наявності відповідей яких можна зробити висновок про законність та обґрунтованість підстав для виїмки документів, які містять банківську таємницю та на аналізі даних з яких базується обвинувачення в ухиленні від сплати податків. Також обвинувачена вказує, що висновки суду викладені в обвинувальному вироку не підтверджуються доказами, бо судом не були витребувані і досліджені документи, з'ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Акцентує увагу на тому, що висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, тобто твердження суду про те, що вона є податковим агентом, що зняття коштів з поточного карткового рахунку НОМЕР_2 нею відбувалося в ролі підзвітної особи, що внаслідок чого на її думку нічим не підтверджується. Також вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній вирок суду, який має законну силу щодо доведеності факту скоєння ФОП ОСОБА_4 в 2011-2012 роках злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КПК України, що є порушенням приписів ст.62 Конституції України. Стосовно того, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, остання вказує, що суд посилається на акт №357/17-2/НОМЕР_1 «Про результати документальної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_4, який не може бути на її думку предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні. Також не може залишити без уваги той момент, що твердження суду, що сума податку на доходи осіб, підлягає нарахуванню та сплаті ФОП ОСОБА_4 у розмірі 3504390 гривень 84 копійки суперечить приписам Податкового Кодексу України та не може бути предметом розгляду у кримінальному провадженню. Акцентує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, у вироку дане неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначене більш суворе покарання, ніж передбачене відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність. Просить звернути увагу, що судом першої інстанції порушені наступні положення Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини: порушена безперервність судового розгляду, що привело до порушення розумних строків розгляду; судом не були витребувані та досліджені документи, які мали істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення; в порушення позиції Верховного Суду України було внесене повідомлення про злочин при наявності постанови суду про скасування постанови про порушення кримінальної справи; в порушення ч.3 ст.6 Конвенції суд безпідставно відмовив їй у допиті свідків; порушення ч.1 ст.7 Конвенції висновки проведеної судової економічної експертизи дають правову оцінку діяльності приватного підприємця, що згідно зі ст.242 КПК України не повинно бути; обвинувачена не була податковим агентом, а кошти на картковому рахунку на ім'я обвинуваченої не підлягали оподаткуванню; щодо звинувачення в підробці податкової декларації, то тут відсутня сама подія кримінального правопорушення, так як декларацію обвинувачена не складала і не підписувала; за відсутністю в матеріалах кримінального провадження податкової вимоги з існуючим у неї податковим боргом в діянні обвинуваченої відсутній склад злочину.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_4 та її захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої у повному обсязі.

Прокурори, які приймали участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції прохали апеляційну скаргу обвинуваченої задовольнити частково, скасувати вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Стосовно ОСОБА_4 було винесено обвинувальний вирок за те, що вона, будучи згідно свідоцтва про державну реєстрацію серії НОМЕР_3 від 04 жовтня 3007 року фізичною особою-підприємцем, без створення юридичної особи, при здійсненні фінансово-господарської діяльності та подачі звітності, здійснюючи в ролі підзвітної особи зняття коштів з поточного рахунку № НОМЕР_1 відкритого в ПАТ «Універсал Банк» (МФО 322001), при відсутності відповідних документів, які підтверджують використання в господарській діяльності підприємства коштів, отриманих нею із зазначеного рахунку, у період часу з 01 квітня 2010 року по 31 грудня 2011 року, діючи умисно, в порушення вимог ст.ст.167,176,177 Податкового кодексу України, приховала об'єкт оподаткування шляхом не декларування податку з доходів фізичних осіб, у результаті чого умисно ухилилась від сплати податку з доходів фізичних осіб у сумі 3 504 390,84 грн., тобто у особливо великих розмірах

Також, з метою приховання факту умисного ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, фізична особа- підприємець ОСОБА_4, 14 березня 2012 року, перебуваючи за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1, склала декларацію про майновий стан і доходи, отримані з 01 січня по 31 грудня 2011 року, яка є офіційним документом, у яку внесла завідомо неправдиві відомості про суму нарахованого й утриманого податку, після чого її власноручно підписала та 23 березня 2012 року використала її шляхом подання в Лівобережну МДПІ у м.Дніпропетровську, яка розташована за адресою: м.Дніпропетровськ, пр.Газети «Правда», 95-а, що дозволило їй ухилитися від сплати податків у результаті чого спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченої підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Доводи в апеляції засудженої ОСОБА_4 про те, що під час судового розгляду справи суд неповно і однобічно дослідив обставини, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а справа розглянута з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є слушними.

Так, відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень п.1) та п.2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, а також мотив вчинення кримінального правопорушення.

Як витікає з положень ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити в тому числі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотиву скоєння кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотив неврахування окремих доказів. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ні органом досудового розслідування, ні судом не дотримані наведені вище вимоги кримінального процесуального закону щодо викладення обвинувачення.

Так, всупереч вимогам наведених вище статей кримінального процесуального закону як орган досудового розслідування у обвинувальному акті /а.с.1-8 т.5/, прокурор при зміні обвинувачення /а.с.82-102 т.5/ так і суд при викладенні у мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_4 /а.с.142-148 т.5/, визнаного доведеним, обмежився лише загальним формулюванням про вчинення засудженою ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах та в підробці, складанні й використанні підроблених офіційних документів, однак при цьому не зазначили обставин, за яких ці злочини вчинялися, не вказали, які дії об'єктивної сторони ухилення від сплати податків вчинила ОСОБА_4, не вказали мотив скоєння останнього, чим істотно порушили право обвинуваченої ОСОБА_4 на захист від пред'явленого їй обвинувачення всіма встановленими законом засобами, тим самим істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не зазначення мотиву вчинення ОСОБА_4 вказаного злочину призвело до нечіткості та неконкретності пред'явленого обвинувачення.

Крім того, районним судом не наведено належних мотивів, з яких доводи ОСОБА_4 щодо своєї невинуватості було відкинуто, і чому суд надав перевагу іншим доказам у справі. При цьому суд обмежився загальною фразою про те, що показання обвинуваченої, зокрема її невизнання вини, спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так на обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій суд послався як на докази/а.с.148-149 т.5/ на протокол виїмки від 01 червня 2012 року /а.с.76-77 т.3/, висновки почеркознавчих експертиз № 62/04-246 від 31 липня 2012 року, № 62/04-228 від 17 липня 2012 року /а.с.112-120 т.3, а.с.95-110 т.3/ та судово-економічної експертизи № 35/-4-228 від 18 квітня 2012 року /а.с.149 т.5/, однак не звернув уваги на те, що протоколи слідчих дій та експертизи, якими він обґрунтував доведеність вини ОСОБА_4 в зазначених у вироку злочинах, було призначено під час розслідування кримінальної справи, яку було порушено 14 травня 2012 року (а.с.4 т.2), проте судовим рішенням від 28 серпня 2012 р. зазначену постанову слідчого щодо порушення цієї кримінальної справи було скасовано (а.с.7 т.2), судом же не була дана оцінка цим обставинам з точки зору належності і допустимості вказаних доказів, хоча на такі суперечності обвинувачена ОСОБА_4 звертала увагу суду.

Тобто суд в обґрунтування своїх висновків щодо доведеності винності засудженої не проаналізував докази у справі та фактично не дав їм належної оцінки. Отже, під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, які мають значення для правильного вирішення справи та застосування кримінального закону.

Крім того, відповідно до діючих на момент скоєння інкримінованого ОСОБА_4 злочину норм кримінально-процесуального закону, а саме п.11) ч.2 ст.6 КПК України (в редакції КПК України 1960 року) кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

Як витікає з п.3 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI заяви та повідомлення про злочини, які надійшли до органів дізнання, слідчого, прокурорів до набрання чинності цим Кодексом і лише по яких не прийнято рішення про порушення кримінальної справи або про відмову в порушенні кримінальної справи передаються органам досудового розслідування згідно з цим Кодексом для початку досудового розслідування в порядку, встановленому цим Кодексом.

Направляючи до суду обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження прокурор, який здійснював процесуальне керівництво та приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції не звернули увагу на наявність у матеріалах справи постанови Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 28 серпня 2012 року /а.с.7 т.2/, яку ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2012 року по справі /а.с.8-10 т.2/ була залишена без змін та якою було скасовано постанову заступника начальника СВ ПМ СДШ по роботі з ВПП в м.Дніпропетровську від 14 травня 2012 року про порушення кримінальної справи ФОП ОСОБА_4 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, оскільки, в тому числі, по даному факту слідчим податкової міліції було прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи від 03 травня 2012 року /а.с.5-6 т.2/ по цим же обставинам, яка не була скасована у встановленому законом порядку, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив таку невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі права на захист обвинуваченої ОСОБА_4, які в своїй сукупності завадили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення по справі, внаслідок чого обвинувальний вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 серпня 2013 року стосовно ОСОБА_4, на підставі вимог ст.410 КПК України-ч.1ст.412 КПК України підлягає скасуванню, а апеляція обвинуваченої ОСОБА_4, частковому задоволенню.

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження, жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставила питання про це у своїй апеляційній скарзі, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції- без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону передбачені ст.91 КПК України, ст.290 КПК України, ст.370 КПК України, ст.374 КПК України, які в даному випадку були допущені як органом досудового розслідування так і судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, по вказаному кримінальному провадженню № 32012040040000013 по обвинуваченню ОСОБА_4 у скоєнні злочинів, передбачених ст.212 ч.3 КК України та ст.366 ч.2 КК України, слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі, зі стадії підготовчого судового розгляду.

Інші доводи, які наведені в апеляційній та касаційній скаргах обвинуваченої, суду слід перевірити при новому розгляді справи, а також вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного і об'єктивного розгляду обставин справи, докази дослідити відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням його перехідних положень, дати доказам належну оцінку, ухваливши справедливе, законне та обґрунтоване рішення.

Виходячи з наведеного вище доводи обвинуваченої, викладені в апеляційній та касаційній скаргах в тій частині, де йдеться про закриття справи судом апеляційної інстанції підставі вимог ст.284 КПК України колегія вважає їх передчасними.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід детально перевірити доводи обвинуваченої, заявлені останньою під час розгляду справи, в тому числі в її апеляційній та касаційній скарзі, з урахуванням наведеного вище ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченій ОСОБА_4, то з урахуванням всіх обставин по справі та особи обвинуваченої, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченій запобіжний захід, обраний їй судом першої інстанції у виді особистого зобов'язання не відлучатися з населеного пункту, в якому вона проживає, а саме з АДРЕСА_1.

На підставі вище викладеного, керуючись ч.6 ст.9 КПК України, п.13) ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України-ч.1 ст.412 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 29 серпня 2013 року, ухвалений по результатам судового розгляду кримінального провадження № 32012040040000013 відносно ОСОБА_4 Миколаївни- скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі, зі стадії підготовчого судового засідання.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_4- задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

О.П.Піскун В.В.Сербін В.О.Семопядний