Ухвала суду № 42004908, 29.09.2014, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-cc/796/1725/2014 Слідчий суддя в 1-й інстанції: Ільєва Т.Г.

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: Лашевич В.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2014 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - Лашевича В.М.,

суддів - Чернушенка А.В., Глиняного В.П.,

при секретарі судового засідання - Ковбі А.В.,

з участю:

представника власника майна - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу директора ТОВ «Акус» ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ ГУ СБ України у місті Києві та Київській області Алексенка Д.Г., яке погоджене із заступником прокурора міста Києва Призом А.А., та накладено арешт на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539), а в задоволенні іншої частини цього клопотання про зупинення видаткових операцій з грошовими коштами, що надходять і вже надійшли на адресу ТОВ «Акус» у ПАТ «Юнекс Банк», відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, директор ТОВ «Акус» ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення їй строку на оскарження ухвали слідчого судді та просить скасувати зазначену ухвалу і постановити нову ухвалу, якою скасувати арешт на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539). В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ОСОБА_2 зазначає, що пропустила встановлений законом строк у зв'язку з тим, що вона зверталася до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про скасування арешту грошових коштів в порядку ст. 174 КПК України, в задоволенні якого ухвалою слідчого судді від 05 вересня 2014 року було відмовлено. Тому ОСОБА_2 просить визнати причину пропуску строку на апеляційне оскарження поважною.

В обґрунтування незаконності та необґрунтованості оскаржуваного рішення апелянт вказує, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які дають підстави вважати, що посадові особи ТОВ «Акус» мають відношення до даного кримінального провадження, а розрахункові операції товариства пов'язані з фігурантами кримінального провадження чи з «конвертаційним центром». При цьому ОСОБА_2 зазначає, що службові особи товариства не є підозрюваними у даному кримінальному провадженні.

Далі в апеляційній скарзі директор ТОВ «Акус» звертає увагу, що, згідно списку контрагентів товариства за період з 01 січня 2012 року по 02 вересня 2014 року, серед контрагентів ТОВ «Акус» не було жодної юридичної чи фізичної особи, зазначеної в оскаржуваній ухвалі. Крім того, апелянт стверджує, що товариство ніколи не мало банківських рахунків у ПАТ «Артем-банк», ПАТ «Комерційний банк «ТК Кредит», ПАТ «Південкомбанк» та ПАТ «Акціонерний банк «Південний», які зазначені в ухвалі слідчого судді, як банки, через рахунки яких обготівковувалися кошти.

Також, на думку автора апеляції, під час розгляду клопотання слідчим суддею проігноровано ту обставину, що у клопотанні не наведено належного обґрунтування і фактичних обставин, які б дали можливість органу досудового розслідування дійти висновку про те, що на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий в ПАТ «Юнекс Банк», надходять грошові кошти, набуті в результаті кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України. Разом з тим, апелянт вказує, що на дату арешту на банківському рахунку обліковувались кошти в сумі 385,14 гривень, однак слідчим суддею не визначено правову підставу для арешту коштів у такій сумі, яка була б співрозмірною з втручанням в нормальну господарську діяльність ТОВ «Акус».

Повідомлення про час та місце розгляду апеляційної скарги директора ТОВ «Акус» ОСОБА_2 з проханням забезпечити участь прокурора в судовому засіданні тричі завчасно направлялися прокурору міста Києва, звіти про отримання цих повідомлень на факс абонента прокуратури містяться в матеріалах судового провадження, однак ні 15 вересня 2014 року, ні 22 вересня 2014 року, ні в сьогоднішнє судове засідання представник прокуратури не прибув, про причини неприбуття в судове засідання суд не повідомлено.

У відповідності до ч. 1 ст. 172 КПК України, неприбуття в судове засідання на розгляд клопотання про арешт майна в тому числі і прокурора не перешкоджає розгляду клопотання, а, згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження також не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану апеляційну скаргу без участі прокурора.о такі особи належним чином по

Заслухавши доповідь судді, поясненняпредставника власника майна, яка просила поновити апелянту строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, підтримала повністю зазначену апеляційну скаргу та просила її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді має бути поновленийдиректору ТОВ «Акус» ОСОБА_2, а її апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п'яти днів з дня її проголошення.

Разом з тим, згідно з п. 13 Інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-558/0/4-13 від 05 квітня 2013 року «Про деякі питання здійснення слідчим суддею першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження», з підстави необґрунтованості накладення арешту на майно особи, перелік яких визначено у ч. 1 ст. 174 КПК України, вправі звернутися до слідчого судді суду першої інстанції із клопотанням про скасування ним своєї ухвали, а потім, у разі незгоди з прийнятим рішенням, вправі оскаржити ухвалу про арешт майна в апеляційному порядку згідно зі ст. 309 КПК України.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання старшого слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 05 червня 2014 року без участі директора ТОВ «Акус», а після отримання копії рішення останній звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про скасування арешту, накладеного на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» в ПАТ «Юнекс Банк» в порядку ст. 174 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 вересня 2014 року в задоволенні даного клопотання було відмовлено, а 10 вересня 2014 рокуОСОБА_2 подала до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді від 05 червня 2014 року.

Таким чином, директор ТОВ «Акус» ОСОБА_2 пропустила строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді з поважних причин, а тому цей строк підлягає поновленню.

Що стосується безпосередньо апеляційної скаргидиректора ТОВ «Акус» ОСОБА_2, то слід звернути увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в провадженні СВ ГУ СБ України у місті Києві та Київській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22014101110000065 від 12 травня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

05 червня 2014 року старший слідчий СВ ГУ СБ України у місті Києві та Київській області Алексенко Д.Г., за погодженням із заступником прокурора міста Києва Призом А.А., звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539), та про зупинення видаткових операцій по даному рахунку.

Це клопотання того ж числа ухвалою слідчого судді було частково задоволено, а саме накладено арешт на зазначений банківський рахунок, а в іншій частині цього клопотання відмовлено.

Задовольняючи частково дане клопотання старшого слідчого, внесене в межах кримінального провадження № 22014101110000065, про накладення арешту на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539), слідчий суддя прийшов до висновку, що є достатні підстави вважати, що грошові кошти, які знаходяться на цьому банківському рахунку, набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення і тому відповідають критеріям п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України.

З цим рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та старший слідчий не дотрималися.

Як вбачається з ухвали слідчого судді, при розгляді клопотання про накладення арешту на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539), слідчий суддя зазначив, що в провадженні СВ ГУ СБ України у місті Києві та Київській області знаходяться матеріали досудового розслідування № 22014101110000065, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 травня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України. Розслідування ведеться за фактом того, що невстановленими особами протягом 2012 року з метою прикриття незаконної діяльності створено та зареєстровано на громадянина України ОСОБА_5 низку суб'єктів господарювання таких як ТОВ «ТСМ Трейд Лайн», ТОВ «Арт Лайн Україна», ТОВ «Аст Трейд Лайн» та інші, а на громадянина України ОСОБА_8 суб'єкт підприємницької діяльності ТОВ «Іссахар - Зевулон Імпорт-Експорт». Діяльність вищевказаних підприємств з ознаками фіктивності полягає в перерахуванні з рахунків підприємств реального сектору економіки Київського та інших регіонів України коштів на рахунки так званих «транзитних підприємств» (буферів) з метою мінімізації податкового навантаження, штучного формування податкового кредиту з ПДВ, протиправного перерахування валюти за межі України з використанням фіктивних комерційних структур та «технічних» («сміттєвих») цінних паперів (акції, облігації, інвестиційні сертифікати), а також для привласнення та заволодіння чужим майном, в тому числі державними коштами, нібито за виконання робіт, надання послуг та постачання товарів. Фактично це не здійснюється, цінні папери не перераховуються по усьому ланцюгу контрагентів, а кошти обготівковуються шляхом проведення подальших «транзитних» операцій з іншими буферами або «податковими ямами», які задіяні в схемі «конвертаційного центру» з подальшим їх обготівкуванням через рахунки юридичних та фізичних осіб - підприємців, переважно через ПАТ «Артем-банк», ПАТ «Комерційний банк «ТК Кредит», ПАТ «Південкомбанк», ПАТ «Акціонерний банк «Південний» тощо.

Крім того, як зазначено в ухвалі слідчого судді, розслідування ведеться і за фактом того, що іншою ланкою діяльності вказаного «конвертаційного центру» є схема так званого «зустрічного потоку», завдяки якій підприємства реального сектору економіки, які мають готівкові кошти, незаконно переводять їх в безготівкові для проведення подальшої підприємницької діяльності шляхом проведення безтоварних операцій з «транзитними» підприємствами зі схеми «конвертаційного центру», фальсифікуючи при цьому бухгалтерську документацію з метою ухилення від сплати податків та «тонізуючи» власні обороти господарської діяльності.

За оперативними даними, як вбачається із клопотання старшого слідчого, було встановлено комерційні структури, в тому числі підприємства-емітенти, компанії-нерезиденти та так звані «податкові ями», які використовуються в діяльності зазначеного «конвертаційного центру», до списку яких потрапило і ТОВ «Акус».

Маючи тільки ці дані, без приведення у клопотанні старшого слідчого жодного доказу на їх підтвердження, слідчий суддя зробив висновок, що грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку № 026007021482001, відкритому ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539), набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення і тому відповідають критеріям п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України. Такий висновок є необґрунтованим та безпідставним, а рішення слідчого судді незаконним, оскільки слідчим суддею грубо були проігноровані не тільки загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, визначені ст. 132 КПК України, а й порядок вирішення питання про арешт майна, встановлений ст. 173 КПК України.

Зокрема, з викладених в ухвалі слідчого судді, як і у клопотанні старшого слідчого фактичних обставин кримінального провадження, в рамках якого ставиться питання про накладення арешту на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539), взагалі неможливо віднайти логічного і правового взаємозв'язку між об'єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, та зазначеним банківським рахунком.

Зокрема, ні в ухвалі слідчого судді, ні в клопотанні старшого слідчого при викладенні обставин кримінального провадження взагалі не згадується, коли і при яких обставинах ТОВ «Акус використовувало вказаний банківський рахунок іяке відношення кошти на цьому рахунку мають до матеріалів кримінального провадження, як і нічого не зазначається про обготівкування коштів через ПАТ «Юнекс Банк».

Вимоги закону стосовно перевірки достатності доказів, які вказують на вчинення злочину, слідчим суддею, всупереч ст. ст. 132, 173 КПК України, теж залишені поза увагою, а в ухвалі не наведено посилань на жоден доказ вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, та не проаналізовано докази в контексті тих обставин кримінального провадження, які мають відношення до діяльності і грошових коштів ТОВ «Акус».

В результаті такого підходу до вирішення клопотання залишилося не з'ясованим слідчим суддею і питання про можливий розмір шкоди, завданої злочином, та наявність причинного зв'язку між вчиненим діянням і шкодою, що настала, як того вимагає ч. 2 ст. 173 КПК України.

Що стосується доводів клопотання та даних ЄРДР з приводу обставин кримінального провадження і місця ТОВ «Акус» у ньому, то слід зазначити, що в клопотанні старшого слідчого не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатності доказів, що вказують на вчинення злочину, а здебільшого містяться лише посилання на оперативні дані, які не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України. В свою чергу, до ЄРДР взагалі не внесено даних про вчинення ТОВ «Акус» чи його посадовими особами будь-яких протиправних дій чи про їх сприяння у вчиненні таких дій, а тому старший слідчий взагалі не мав права вносити клопотання про арешт банківського рахунку № 026007021482001, відкритого ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539).

Більш того, зміст даних ЄРДР містить настільки абстрактний, неконкретизований опис обставин кримінального провадження, який взагалі не дозволяє дійти висновку про вчинення будь-якого злочину. Зокрема, до ЄРДР внесені дані, щоневстановлені особи протягом 2012 року з метою прикриття незаконної діяльності створили та зареєстровали на громадянина України ОСОБА_5 низку суб'єктів господарювання таких як ТОВ «ТСМ Трейд Лайн», ТОВ «Арт Лайн Україна», ТОВ «Аст Трейд Лайн» та інші, а на громадянина України ОСОБА_8 суб'єкт підприємницької діяльності ТОВ «Іссахар - Зевулон Імпорт-Експорт». З метою прикриття якої саме незаконної діяльності невстановлені особи створили та зареєстрували зазначені товариства даних в ЄРДР не має, як відсутній в ЄРДР і той опис обставин кримінального правопорушення, який викладений в клопотанні старшого слідчого.

Отже, клопотання старшого слідчого суттєво відрізняється за описом обставин кримінального правопорушення від даних, внесених в ЄРДР, про що свідчить, насамперед, той факт, що в клопотанні старший слідчий посилається і на інші злочини, а саме на привласнення та заволодіння чужим майном, службові підроблення у вигляді фальсифікації бухгалтерської документації, ухилення від сплати податків тощо.

Крім того, та обставина, що у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, також підтверджує те, що орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

Враховуючи вищевикладене і мотивування клопотання старшого слідчого, колегія суддів вважає, що в розумінні вимог ст. 132 КПК України старший слідчий не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення. В свою чергу, колегія суддів наявності таких доказів не вбачає.

На підставі зазначених обставин, які свідчать про однобічність і необ'єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга власника майна задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Поновити директору ТОВ «Акус» ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05 червня 2014 року про накладення арешту на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539).

Ухвалу слідчого суддіПечерського районного суду міста Києва від 05 червня 2014 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ ГУ СБ України у місті Києві та Київській області Алексенка Д.Г., погоджене із заступником прокурора міста Києва Призом А.А., та накладено арешт на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539),- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ГУ СБ України у місті Києві та Київській області Алексенка Д.Г., погодженого із заступником прокурора міста Києва Призом А.А., про накладення арешту на банківський рахунок № 026007021482001, відкритий ТОВ «Акус» (код ЄДРПОУ 37700936) в ПАТ «Юнекс Банк» (МФО 322539), та про зупинення видаткових операцій по даному рахунку, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

______ ________ _____

Лашевич В.М. ЧернушенкоА.В. Глиняний В.П.