Постанова № 41888467, 12.12.2014, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" грудня 2014 р. Справа № 922/3892/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Шепітько І.І., суддя Ільїн О.В., суддя Черленяк М.І.

при секретарі Деппа-Крівіч А.О.

за участю представників:

позивача - Слоневський М.М. за дорученням № 10-308/14 від 11.11.2014 року

відповідача - Чалкова Г.Л. за дорученням № 80 від 02.10.2014 року

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 3865Х/1-32) на рішення господарського суду Харківської області від 04 листопада 2014 року у справі

за позовом Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт", м.Львів

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" звернулось до господарського суду з позовною заявою про визнання недійсним п. 1 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14 в частині визнання вчинення Приватним підприємством "ОККО-Нафтопродукт" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах міста Харкова та, з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. Позивач також просить визнати недійсним п. 8 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 року № 157-р/к у справі № 2/01-104-14. Судові витрати позивач просить покласти на відповідача (а.с.4-17).

Рішенням господарського суду Харківської області від 04 листопада 2014 року (суддя Кухар Н.М.) в позові відмовлено (а.с.206-213).

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 04 листопада 2014 року скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити. Вказує на те, що відповідачем не надано доказів, які б свідчили про узгодження ринкової поведінки суб'єктів господарювання, в тому числі позивача досліджуваному ринку, не зазначено які фактичні обставини свідчать про наявність у діях суб'єктів господарювання антиконкурентного характеру і який безпосередній негативний вплив таких дій на стан конкуренції на відповідному ринку. Позивач зазначає, що конкуренти можуть встановлювати однакові ціни навіть за відсутності будь-яких домовленостей (у т.ч. усних домовленостей) між ними, в Рішенні адмінколегії не встановлено та не доведено основної кваліфікуючої ознаки порушення, передбаченого ч. З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - погодженості (узгодженості) таких схожих дій між суб'єктами господарювання. Також судом першої інстанції не з'ясовано, чи зазначено в Рішенні адмінколегії докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що скарга не підлягає задоволенню з тих підстав, що оскаржене рішення прийняте при повному та всебічному з'ясуванні обставин справи, воно є обґрунтованим і відповідає як фактичним обставинам, так і вимогам чинного законодавства, просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 04 листопада 2014 року залишити без змін. Вказує на те, що у рішенні господарського суду встановлена та доведена антиконкурентна узгоджена поведінка (схожі дії) суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах м. Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги. Відповідач зазначає, що аналізом цінової поведінки Позивача в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 27.02.2014 здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. Також зазначає, що позивач станом на 27.02.2014 мав достатній ресурс пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації високооктанового бензину суб'єктами господарювання в лютому-березні 2014 року, вистачило б на різний період часу (від 6 до 35 днів).

Розглянувши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин та докази на їх підтвердження, юридичну оцінку, правильність застосування господарським судом Харківської області норм матеріального та процесуального права та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне.

Приймаючи оскаржуване рішення господарський суд першої інстанції зазначив, що Аналіз інформації, наявної у матеріалах справи, свідчить про те, що протягом періоду з 25.02.2014р. по 07.03.2014р. ТОВ "Ал'янс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна" та суб'єкт господарювання в особі ПП "Окко-Бізнес" і ПП "Окко-Нафтопродукт" у визначених територіальних межах м.Харкова одночасно підвищували роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини до однакового рівня. Факт погодженості таких схожих дій доведений прийнятим спірним рішенням, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено насамперед факт погодженості (узгодженості) таких схожих дій (бездіяльності) між суб'єктами господарювання. Така узгодженість має місце навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між суб'єктами господарювання. Однією з причин зростання роздрібних цін на високооктанові моторні бензини учасниками ринку зазначаються зростання світових цін на нафту, що в свою чергу призводить до зростання оптових цін на світлі нафтопродукти. Втім, аналізом цінової поведінки відповідачів по справі № 2/01-104-14 у відповідних територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін на високооктанові моторні бензини розпочалось з 26.02.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки зміни розміру торговельних надбавок зазначених суб'єктів господарювання за період з 15.02.2014р. до 15.04.2014р. вбачається, що вони зазнали значного збільшення саме з 25-27.02.2014р. Зокрема, суб'єктом господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО - Нафтопродукт" у період з 25.02.2014р. до 07.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину (А95) на 0,89 грн. або 7,4 % (з 10,01 грн./літр до 12,99 грн./літр). При цьому, облікова ціна бензину, який реалізувався, до 05.03.2014р. залишалась на одному рівні, а саме близько 10,20 грн./літр. Тобто, торговельна надбавка в зазначений період зросла на 34 % (з 1,94 грн./літр до 2,60 грн./літр). При цьому, ресурс пального, виходячи із середніх обсягів роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів, в лютому-березні 2014 року, вистачило б суб'єкту господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" на 5 днів. В період порушення не відбулось значного збільшення попиту споживачів на високооктанові моторні бензини. Пояснення Позивача щодо збільшення цін на високооктанові моторні бензини іншими операторами ринку підтверджує антиконкурентну узгоджену поведінку (схожі дії) відповідачами по справі № 2/01-104-14 на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів, що мало на меті отримання ними додаткового прибутку. Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що при прийнятті спірного рішення відповідачем було дотримано вимоги ст.ст. 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку. На підставі наведеного, господарський суд зазначив, що при розгляді даної справи не виявлено підстав для визнання спірного рішення недійсним, у зв'язку з чим позов не підлягає задоволенню.

На думку колегії суддів, викладені у рішенні висновки місцевого суду не відповідають матеріалам справи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 03.07.2014 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 2/01-104-14 прийнято Рішення № 157-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (а.с.22-36).

У Рішенні також зазначено, що ТОВ "Ал'янс Холдинг" (код ЄДРПОУ: 34430873), ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" (код ЄДРПОУ: 38194448), ПАТ "Укрнафта" (код ЄДРПОУ: 00135390), ТОВ "Престиж 10" (код ЄДРПОУ: 37093991), ТОВ "Авангард 10" (код ЄДРПОУ: 37093902), ПІІ "Лукойл-Україна" (код ЄДРПОУ: 30603572) та суб'єкт господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" (код ЄДРПОУ: 37278249) і ПП "ОККО-Нафтопродукт" (код ЄДРПОУ: 36670361), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної набавки, вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. Пунктом 8 резолютивної частини даного рішення, згідно зі ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною 3 ст. 6, пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, на Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

У Рішенні зазначено, що відділенням Антимонопольного комітету встановлено, що: 1. Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" в Територіальних межах користується 23 АЗС, через які здійснює роздрібну реалізацію нафтопродуктів, отриманих від ПП "ОККО-Бізнес", згідно Договору комісії. При цьому, ПП "ОККО-Нафтопродукт" самостійно визначає роздрібну ціну реалізації нафтопродуктів та зобов'язаний діяти в інтересах ПП "ОККО-Бізнес". Крім того, встановлено, що розмір комісійної винагороди ПП "ОККО-Нафтопродукт" напряму залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів. ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів (А-92, А-95) в Територіальних межах. 2. ТОВ "Ал'янс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна" та суб'єкт господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" і ПП "ОККО-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги, та не пов'язані між собою відносинами контролю; 3. Починаючи з 25.02.2014 року роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини на АЗС в територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом відділення відповідача за період з 25.02.2014р. до 07.03.2014р. у всіх суб'єктів господарювання (відповідачів за спірним рішенням) роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини в місті Харкові зросли на 0,89-1,00 грн. за літр. З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації високооктанових бензинів, що встановлені у період, який досліджується. Розраховані коефіцієнти кореляції (від 0,82 до 0,98) свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну. Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 27.02.2014 р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014р. до 15.04.2014р. видно, що вони зазнали значного збільшення саме з 27.02.2014р. Схожість цих дій полягає у тому, що згадані суб'єкти господарювання у відповідний період 25.02.2014р. по 07.03.2014р. вчиняли однакові дії, по-перше, по підвищенню роздрібних цін на дизельне паливо, по-друге, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення. З рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також вбачається, що ПП "ОККО-Нафтопродукт", разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання (за виключенням ПП "Маршал" та ТОВ "ВОГ Рітейл") здійснюють діяльність з реалізації високооктанових моторних бензинів через 78 АЗС, що складає 47% від загальної кількості АЗС в територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції. Схоже підвищення цін на реалізацію високооктанових моторних бензинів з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації високооктанових моторних бензинів. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів. Антиконкурентний характер узгоджених дій підтверджується синхронними змінами та підтриманням їх на однаковому рівні протягом періоду 25.02.2014р. - 07.03.2014р., в той час коли придбання високооктанових моторних бензинів відбулося у різних постачальників та за різною ціною. В процесі розгляду адміністративної справи № 2/01-104-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що підприємство не визнає факту порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50 тс ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки не вчиняло антиконкурентних узгоджених дій, які б свідчили про узгодження ринкової поведінки суб'єктів господарювання та не здійснювало дій щодо обмеження конкуренції на відповідному ринку.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Відповідно до приписів пункту 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Згідно ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом вчинення саме антиконкурентних узгоджених дій. Тому факт погодженості таких схожих дій мав і доведений органом Антимонопольного комітету України у Рішенні адмінколегії.

Правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що кваліфікація відповідачем дій (бездіяльності) позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребувала від відповідача в результаті комплексного дослідження відповідного товарного ринку встановити та зазначити у Рішенні Антимонопольного комітету фактичні обставини, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих дій (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності).

Водночас ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України у тому числі й у випадку відсутності єдиного документа з цього приводу (угоди, рішення тощо) між учасниками змови. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента).

Висновок Відділення щодо відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливають на поведінку суб'єкта господарювання з встановлення роздрібних цін на нафтопродукти, а не бути наслідком дослідження обмеженого кола факторів (ціна придбання, наявність залишків тощо). При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання зацікавленої особи на будь-які інші чинники (специфіка відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання; час та вартість доставки; договірне оформлення правовідносин; витрати на реалізацію товару тощо).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідачем при прийнятті Рішення антиконкурентними узгодженими діями вказано схожість в діях суб'єктів господарювання.

При цьому відповідачем не надано ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції доказів, які б свідчили про узгодження ринкової поведінки суб'єктів господарювання, в тому числі позивача досліджуваному ринку, не зазначено які фактичні обставини свідчать про наявність у діях суб'єкта господарювання антиконкурентного характеру і який безпосередній негативний вплив таких дій на с конкуренції на відповідному ринку.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в матеріалах справи, а саме позовній заяві та в запереченні на відзив на позовну заяву позивачем надані детальні пояснення щодо причин схожості цінової поведінки суб'єктів господарювання, що викликана характерною структурою ринку, зокрема присутністю імпортної складової на ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів та, як наслідок, залежністю від курсу іноземних валют до гривні. Відтак, можливі ситуації, коли дії суб'єктів господарювання є схожими (наприклад, однакова ціна певного товару), однак така «схожість» зумовлена специфікою товарного ринку і не є результатом домовленостей між суб'єктами.

Судом першої інстанції не враховано специфіки ринку роздрібної реалізації нафтопродуктів, яка полягає у тому, що ціни на АЗС публічні (доступні для всіх), а відтак, цей ринок добре моніториться (є висококонкурентним) і суб'єкт господарювання може оперативно реагувати на дії свого конкурента щодо зміни ціни. У зв'язку з цим, рівень цін на АЗС, як правило, близький до однакового, незважаючи на різний рівень прибутковості у різних підприємств. Відтак, конкуренти можуть встановлювати однакові ціни навіть за відсутності будь-яких домовленостей між ними.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду справи у суді першої інстанції не встановлено необхідної кваліфікуючої ознаки для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» а саме - погодженості (узгодженості) таких схожих дій між суб'єктами господарювання, оскільки саме за узгоджені, а не схожі дії настає відповідальність згідно п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Проте, однаковість (схожість) у діях суб'єктів господарювання не означає наявності змови (погодженості) між ними.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що в рішенні суду першої інстанції не встановлено та не доведено факту узгодженості (погодженості) дій підприємств, що є порушенням та неправильним застосуванням ст. ст. 5, 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, оскільки для визнання дій антиконкурентними узгодженими, необхідно обов'язково встановити та довести з посиланням на відповідні докази факт їх узгодженості.

Другим кваліфікуючим фактором є те, що оспорювані дії (бездіяльність) Товариства повинні мати безпосередній негативний вплив на стан конкуренції на визначеному Відділенням ринку.

У п. 8.3. Постанови №15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» Пленум Вищого господарського суду України зауважив, що «... суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання, або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо».

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що судом першої інстанції не з'ясовано обставини, зазначені в п.8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» .

З наданих позивачем таблиць вбачається, що різниця роздрібних цін на високооктанові моторні бензини у окремих відповідачів (а саме ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» та ТОВ «ТАТНЄФТЬ-АЗС-УКРАЇНА» при порівнянні цін до та після вчинення порушення) зросла на 0,60 грн./л. Така різниця на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів м. Харкова, який є надзвичайно насиченим та висококонкурентним, є дуже значною (а.с.9).

Наявність різних роздрібних цін на високооктанові бензини, різне оформлення та позиціонування АЗС (наявність на АЗС магазину, кафе, ресторану, авто мийки), різні бренди, види та якість пального засвідчують наявність конкуренції (відповідно до визначення її поняття у ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції») між відповідними суб'єктами господарювання та можливість споживача обирати між різними учасниками ринку в залежності від встановленої ними різної ціни на нафтопродукти та інших факторів.

Математичний розрахунок «коефіцієнта кореляції» (поняття та порядок застосування якого не визначено чинним законодавством) не спростовує документально підтвердженої різної цінової поведінки вищевказаних суб'єктів господарювання.

Відповідач у оскаржуваному Рішенні адмінколегії не встановлено впливу цінової поведінки різних учасників ринку роздрібної реалізації високооктанових бензинів на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринках роздрібної реалізації високооктанових бензинів у відповідних територіальних (географічних) межах.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що відповідачем у оскаржуваному Рішенні не наведено доказів того, що дії суб'єктів господарювання по встановленню роздрібних цін на високооктанові бензини на своїх АЗС у досліджуваний період в Територіальних межах призвели (чи могли призвести) до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, і не взято до уваги той факт, що в період з 25 лютого по 07 березня 2014 року існували суттєві розбіжності в ринковій поведінці вищезгаданих ефектів господарювання щодо встановлення роздрібних цін на високооктанові бензини, що засвідчує факт наявності конкуренції (у т.ч. цінової) між ними.

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що для прийняття рішень з питань контролю за узгодженими діями та контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції використовується Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету від 05.03.2002 N 49-р.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідачем при дослідженні ринку роздрібної торгівлі невірно застосовано Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, а саме невірно встановлено територіальних (географічних) меж ринку торгівлі.

Відповідно до п. 1.3 вказаної Методики, територіальні (географічні) межі ринку - це територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Згідно п. 6.1 Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом становлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним.

У п. 15.5 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що судам необхідно перевіряти правильності застосування Методики органами Антимонопольного комітету у процесі розгляду справ.

В Рішенні адмінколегії зазначено, що споживачі, які знаходяться та експлуатують автотранспортні засоби на території міста Харкова, не матимуть для себе економічної вигоди придбавати високооктановий бензин на АЗС, що знаходяться на відстані більше 10 км. від місцезнаходження автомобіля споживача (останній абзац с. 6 Рішення адмінколегії). При цьому Відповідачем не наведено жодних розрахунків щодо того, чому саме відстань у 10 км. є тією максимальною відстанню, перевищення якої робить для споживача придбання високооктанового бензину економічно невигідним. Натомість Відповідач обмежився лише своїми припущеннями про те, що «шляхом моделювання ситуації щодо п'ятивідсоткового збільшення цін на високооктановий бензин у місті Харкові розраховано економічну вигоду переміщення попиту поза межі міста» (абз.9 с.6 Рішення адмінколегії), не навівши жодних розрахунків та обґрунтувань такого припущення.

Необхідно звернути увагу, що таке припущення Відповідача про недоцільність долати шлях понад 10 км. для придбання високооктанових бензинів, суперечить іншому висновку Відповідача, зробленому при встановленні територіальних меж досліджуваного ринку. Так, довжина міста Харкова становить: з півночі на південь - 24,3 км, з заходу на схід - 25,2 км. Тому споживач, якщо дотримуватися припущень Відповідача, навіть безпосередньо в межах міста Харкова не має економічної вигоди долати відстань більше 10 км. від місцезнаходження свого автомобіля до АЗС для придбання високооктанового бензину. З огляду на це, Відповідачем в порушення вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку жодним чином не обґрунтовано визначення територіальних меж досліджуваного ринку як межі міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дослідив правильність застосування Методики Відповідачем.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що Рішення Антимонопольного комітету по-перше: не містить відомостей щодо узгодженості поведінки позивача з поведінкою інших підприємств, а також відомостей з приводу неможливості вчинення позивачем згаданих дій у звичайних ринкових умовах без попереднього (неправомірного) узгодження; по-друге: не містить відомостей (фактів) стосовно того, що дії позивача у сукупності з діями інших зазначених підприємств призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами, високооктановими бензинами та дизельним паливом у межах міста Харкова 10 км; по-третє: не встановило механізму ціноутворення та складу витрат Товариства, що впливають на роздрібну ціну нафтопродуктів.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» піставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що позовні вимоги визнання недійсним п. 1 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14 в частині визнання вчинення Приватним підприємством "ОККО-Нафтопродукт" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах міста Харкова та, з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій та визнання недійсним п. 8 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14 обгрунтовані та підлягають задоволенню.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 04 листопада 2014 року скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 ГПК України стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони і в ьтому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 3 ч.1 ст. 104, ст. 105 ГПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 04 листопада 2014 року у справі № 922/3892/14 скасувати та прийняти нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити.

Визнання недійсним п. 1 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14 в частині визнання вчинення Приватним підприємством "ОККО-Нафтопродукт" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах міста Харкова та, з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій та визнання недійсним п. 8 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ( 61022, м.Харків, пл.Свободи, 5, Держпром, 6-й під'їзд, 1 поверх, код ЄДРПОУ 22630473) на користь Приватного підприємства «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» (79056, м.Львів, вул.Пластова,1, код ЄДРПОУ 36670361) судовий збір за розгляд справи у суді першої інстанції у розмірі 1218,00 грн. та за розгляд апеляційної скарги у розмірі 609,00 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Повна постанова складена 12.12.2014 року.

Головуючий суддя Шепітько І.І.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Черленяк М.І.