Ухвала суду № 41883251, 11.12.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«10»грудня 2014 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Попова Г. Г.

Суддів Марчак В.Я. Петлюк В.І.

При секретарі Скрипа К.Т. Сободаш Ю.С.

За участю сторін судового провадження:

прокурора Губчака О.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Чернівецької області Губчака О.В. , адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 листопада 2013 року у кримінальному провадженні № 12012270050000052 щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Веймар Республіка Німеччина, мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.4 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.27 ч.4 ст.358 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 листопада 2013 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.4 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.27 ч.4 ст.358 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання: за ч.2 ст.191 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків у банківських та фінансових установах строком на два роки;

за ч.3 ст.191 КК України у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків у банківських та фінансових установах строком на три роки;

за ч.4 ст.27 ч.3 ст.358 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.4 ст.27 ч.4 ст.358 КК України у виді 1(одного) року шість місяців обмеження волі.

Справа № 11кп/794/397/14 Головуючий у І інстанції: Піхало Н.В.

Категорія : ст.191, ст.358 КК України Доповідач: Попов Г.Г.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків у банківських та фінансових установах строком на три роки. На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки. Додаткове покарання призначене ОСОБА_1 у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків у банківських та фінансових установах строком на три роки - виконувати самостійно. Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу, залишено обрану домашній арешт. Стягнуто з ОСОБА_1 витрати на проведення експертиз в сумі 12 133 грн. Вирішено долю речових доказів по справі. Цивільний позов ТОВ «ОТП Кредит» залишений без розгляду.

На вказаний вирок подані апеляційні скарги старшим прокурором прокуратури Чернівецької області Губчаком О.В. та адвокатами ОСОБА_2, ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1.

Так прокурор Губчак О.В. в своїй апеляційній скарзі просить суд скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_1 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок , яким призначити міру покарання ОСОБА_1

- за ст. 191 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі , з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків в банківських та фінансових установах строком на 2 роки.

- за ст.. 191 ч. 3 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків в банківських та фінансових установах строком на 3 роки

- за ст.. 27 ч. 4 ст. 358 ч. 3 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року і 6 місяців обмеження волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 остаточну міру покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків в банківських та фінансових установах строком на 3 роки. Міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту змінити на тримання під варту з залу суду.

Посилається прокурор в апеляції на те, що вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Не оспорюючи висновок суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 та доведеність його вини у вчиненні злочинів, вважає що судом безпідставно застосовано вимоги ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання. Характер суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_1 злочинів, його поведінка під час судового розгляду, спосіб вчинення та його роль у вчиненні злочинів , мотиви іх вчинення та дані зазначені у вироку про особу наведені судом як пом'якшуючі обставини не давали суду підстав прийти до висновку про можливість виправлення засудженого без призначення реальної міри покарання. А тому вважає що вирок районного суду в цій частині потрібно скасувати.

Адвокати ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в своїй апеляційній скарзі просять вирок районного суду від 18.11.2014 року щодо їхнього підзахисного скасувати , а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину.

Посилаються в апеляційній скарзі адвокати на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та що висновки суду не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, суд не взяв до уваги докази які могли істотно вплинути на його висновки, та при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у судовому рішенні не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Також посилаються на те, що районний суд не дав належну оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам, та прийшов до необґрунтованого висновку що ОСОБА_1 е службовою особою . По кримінальному провадженню немає жодного доказу про те що ОСОБА_1 е службовою особою. Посилаються в апеляційної скарги і на те, що крім голослівних тверджень приватних підприємців ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про те що ОСОБА_1 отримав на руки коштів, перерахованих ТОВ « ОТП Кредит» на рахунок підприємців для подальшого їх внесення в касу банку не підтверджено іншими матеріалами справи.

Також посилаються адвокати на те, що суд у вироку фальсифікував показання свідків в судовому засіданні. ОСОБА_1 не був службовою особою, оскільки не був наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими обов'язками та на мав у підпорядкуванні підлеглих осіб., атому не мав права підписувати будь які господарські договори та фінансові документи, здійснювати контроль за діяльністю інших представників ТОВ «ОТП Кредит» в тому числі і кредитних фахівців.

Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 13 березня 2014 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення , а апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 які діють інтересах ОСОБА_1 задоволено частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 листопада 2013 року відносно ОСОБА_1 скасовано у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 191 ч.2, ч.3, ч.4 ст.27 ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 27 ч.4 свт. 358 КК України і кримінальне провадження закрито. Знято арешт з ноутбука марки «Asus» 1225В S№C10AAS O 26792 та повернуто його власнику ОСОБА_1

Ухвало ю Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 жовтня 2014 року касаційну скаргу прокурора задоволено . Ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 13 березня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, з підстав того, що апеляційний суд постановляючи ухвалу щодо ОСОБА_1 не дотримався вимог кримінального процесуального закону та не зазначив в ухвалі про те, що можливості отримати такі докази вичерпані та закрив кримінальне провадження.

Також зазначено в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України на не встановлення апеляційним судом обставин, які б сталим підставою для закриття кримінального провадження, та на обмеження процесуальних прав потерпілого під час апеляційного провадження.

Заслухавши доповідача, прокурора , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу адвокатів, які діють в інтересах обвинуваченого як необґрунтовану залишити без задоволення, вислухавши пояснення обвинуваченого та його адвокатів, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу в повному обсязі , а апеляційну скаргу прокурору як необґрунтовану без залишити задоволення , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, дослідивши частково докази по справі і допитавши свідків за клопотання сторін, надавши учасникам процесу слово в судових дебатах, та останнє слово обвинуваченому колегія суддів вважає, що апеляційна скарги прокурора та адвокатів обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Як встановлено вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 , працюючи на посаді головного фахівця з розвитку мережі продажів Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів ТОВ «ОТП Кредит» з робочим місцем у місті Чернівцях по вулиці Доброго № 7, будучи службовою особою юридичної особи приватного права та зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, використовуючи свою керівну посаду та відповідальну підпорядкованість йому кредитного спеціаліста (фахівця з кредитування Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів) ОСОБА_7, яка не була службовою особою і кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі ст.48 КК України у зв'язку із зміною обстановки, підбурив її шляхом надання завідомо незаконної вказівки до оформлення завідомо підроблених договорів про надання споживчого кредиту з використанням наявних у офісі копій паспортів і ідентифікаційних кодів: 23 грудня 2011 року договір № 1000771661 на ім'я ОСОБА_8, 24 грудня 2011 року № 1000787725 на ім'я ОСОБА_9, 24 грудня 2011 року № 1000788311 на ім'я ОСОБА_10, 26 грудня 2011 року № 1000807378 на ім'я ОСОБА_11, 29 грудня 2011 року № 1000856081 на ім'я ОСОБА_12, 19 січня 2012 року № 1000989382 на ім'я ОСОБА_13 , а також підбурив до використання нею завідомо підроблених документів шляхом внесення цих договорів до бази даних ТОВ «ОТП Кредит».

Діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_1 у приватних підприємців ОСОБА_14 та ОСОБА_5, з якими ТОВ «ОТП Кредит» були укладені договори про співробітництво, отримував рахунки на оплату товару, який приватні підприємці продавали особам, що позичали гроші на покупку у ТОВ «ОТП Кредит», а потім повідомляв ОСОБА_14 та ОСОБА_5, що особи-позичальники, яким були надані кредити на придбання товарів у їх магазині, відмовляються від отримання товарів та переконував цих приватних підприємців повернути перераховані ТОВ «ОТП Кредит» кошти по договорах готівкою йому, як представнику товариства, з метою ніби економії часу при безготівковому поверненні коштів.

Так, 23 грудня 2011 року фахівець з кредитування ТОВ «ОТП Кредит» ОСОБА_7, використовуючи наявні в офісі копії паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду на ім'я ОСОБА_8 без відома останнього, а також використовуючи наданий ОСОБА_1 рахунок-фактуру на товар - комп'ютерну техніку магазину «Комп'ютерний світ», розташованого в місті Чернівцях по вулиці Червоноармійській № 69, тобто завідомо неправдиву інформацію, через спеціальну банківську комп'ютерну програму у мережі Інтернет отримала з центрального офісу ТОВ «ОТП Кредит» у місті Києві позитивне рішення про видачу кредиту ОСОБА_8 та оформила завідомо неправдивий документ - договір про надання споживчого кредиту № 1000771661 на суму 17 200 гривень. Після перерахування банком зазначеної суми на рахунок приватного підприємця ОСОБА_5 ОСОБА_1 приблизно 28-29 грудня 2011 року повідомив ОСОБА_5 про відмову ОСОБА_8 від отримання товару та переконав передати вказану вище суму грошей готівкою йому, як представнику банку, для повернення з метою економії часу, що і зробив на прохання ОСОБА_5 його компаньйон ОСОБА_14 Однак ОСОБА_1 отримані гроші в касу ТОВ «ОТП Кредит» не вніс, заволодівши чужим майном (коштами ТОВ «ОТП Кредит») шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Використовуючи аналогічну схему, ОСОБА_15 від приватних підприємців ОСОБА_14 та ОСОБА_5 незаконно отримав перераховані банком магазину кошти за підробленими договорами про надання споживчого кредиту № 1000787725 від 24 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_9 в сумі 20 250 гривень, № 1000788311 від 24 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_10 в сумі 19 079 гривень 96 копійок, № 1000807378 від 26 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_11 в сумі 20 200 гривень, №У 1000856081 від 29 грудня 2011 року на ім'я ОСОБА_12 в сумі 17 820 гривень 17 коп., та № 1000989382 від 19 січня 2012 року в сумі 11 429 гривень 66 коп., заволодівши майном банку повторно шляхом зловживання своїм службовим становищем.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження районний суд повно, об'єктивно і всебічно дослідивши обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 в скоєні ним кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.4 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.27 ч.4 ст.358 КК України.

Вина ОСОБА_1 в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.4 ст.27 ч.3 ст.358, ч.4 ст.27 ч.4 ст.358, а саме втому що останній заволодів грошовими коштами ТОВ «ОТП Кредит» шляхом зловживання ним як службовою особою своїм службовим становищем, також за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно, та даючи ОСОБА_7, словесну незаконну вказівку на оформлення завідомо підроблених договорів споживчого кредиту, мотивуючи свою незаконну вказівку необхідністю покращення показників роботи вказаної філії банку по видачі споживчих кредитів, підбурив ОСОБА_7 до складання працівником юридичної особи, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов'язків за кваліфікуючими ознаками вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, а також в подальшому підбурив ОСОБА_7 долучити вказані договори до бази даних ТОВ «ОТП Кредит», тобто підбурив до використання завідомо підроблених документів, доведено по матеріалами кримінального провадження, показами представника потерпілого, свідків, та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а також частково показами обвинуваченого.

Так представник потерпілого ТОВ «ОТП Кредит» ОСОБА_16 показав суду, що у м. Чернівцях створено регіональне представництво ТОВ «ОТП Кредит», керівником якого з червня 2011 року був ОСОБА_1, який відповідно до довіреності від 20.06.2011 № 17, був уповноваженим представником ТОВ "ОТП Кредит" у Чернівецькій області, якому підпорядковувались фахівці з кредитування, тобто був службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими обов'язками, мав вплив на їх організацію роботи та виконання ними функціональних обов'язків.

ОСОБА_1 в силу виконання своїх службових обов'язків зобов'язаний був володіти інформацію про всі укладені кредитні договори, у тому числі оформлені ОСОБА_7 так як відділенню доводились плани по кредитуванню, а оформлені нею договори споживчого кредитування від імені ОСОБА_19, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 є бюджетотворчими для даного відділення, і прямо впливали на виконання плану та отримання премій, у тому числі і ОСОБА_1, як керівником.

Свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_14 показали суду , що між ними, як приватними підприємцями, які здійснювали свою діяльність спільно, працюючи в магазині з продажу комп'ютерної техніки «Комп'ютерний світ», що за адресою: м. Чернівці, вул. Червоноармійська, 69 та ТОВ «ОТП Кредит» в особі ОСОБА_1 був укладений договір про співпрацю, за умовами якого вони здійснювали реалізацію комп'ютерної техніки та комплектуючих до неї товарів, а також іншої побутової техніки особам, які бажали придбати таку техніку у кредит та оформляли відповідні споживчі кредити в ТОВ «ОТП Кредит».

Для придбання побутової техніки у кредит, спочатку покупець приходив до них в магазин, вибирав підходящий товар, після чого вони в залежності кому належав товар виписували рахунок на оплату вибраного товару, в якому вказувалась назва товару, його характеристика та вартість. В подальшому споживач із вказаним рахунком звертався до ТОВ «ОТП Кредит», де укладав договір кредитування на придбання вказаного товару. У разі, якщо споживачу надавався кредит, він приходив до їх магазину з відповідною специфікацією до кредитного договору, яка підтверджувала факт видачі покупцю кредиту на придбання обраного ним товару, а також те, що «ОТП Кредит» перераховує їм суму вказану у рахунку на оплату товару, що продавався.

По споживчим кредитам укладеним з ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, на продаж даним особам у кредит комп'ютерної та побутової техніки показали, що до них у грудні 2011 року звернувся безпосередньо ОСОБА_1, який повідомляв про наявність клієнтів, які бажають придбати у кредит певну побутову техніку та називав суму, на яку необхідно виписати рахунок фактуру та виписували відповідні рахунок-фактури, які надавалися ОСОБА_1

ОСОБА_5 було виписано п'ять таких рахунків, які він особисто передав обвинуваченому ОСОБА_1 . При цьому, покупці на яких зі слів ОСОБА_1 були оформлені рахунки фактури ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 в магазині з ОСОБА_1 вони не приходили.

Після надходження по даним покупцям коштів на його рахунок з ТОВ «ОТП Кредит», в магазин приходив особисто ОСОБА_1 та пояснював, що особи, на яких оформлені кредити або відмовились від отримання товару, або хочуть його придбати в іншому місці, у зв'язку з чим перераховані кошти ОСОБА_1 забирав у них як керівник відділення для наступної передачі цих коштів покупцям для купівлі товару в іншому магазині або для внесенню їх в касу відділення. ОСОБА_1 коли забирав кредитні кошти приносив специфікації на товар та накладні, де були зазначені кошти, які перераховані ТОВ «ОТП Кредит» за товар по кредитним договорам.

Вважаючи ОСОБА_1 керівником відділення банку, а також довіряючи йому, погоджувалися на пропозицію ОСОБА_1 передати йому цих коштів, ОСОБА_14 передав ОСОБА_1 грошові кошти по клієнтам ОСОБА_8 17200 грн., ОСОБА_10 та ОСОБА_9 39 329,96 грн., ОСОБА_11 20 200 грн., ОСОБА_12 17 820 грн. 17 грн. та ОСОБА_5 передав ОСОБА_1 як офіційній особі, банку кошти 11 426,06 грн., які отримав по кредитному договору ОСОБА_13 Також дані свідки показали, що ОСОБА_1 підходив до ОСОБА_21 разом зі своїм адвокатом і пропонував погасити дані кредити разом з ним порівну, на що ОСОБА_5 відмовився так як ці гроші отримав від них ОСОБА_1 який повинен був повернути в банк.

Свідок ОСОБА_22, показав, що працює у магазині Комп'ютерний світ у приватного підприємця ОСОБА_14 та на початку 2012 року чув розмову ОСОБА_14 з керівником відділення ТОВ «ОТП Кредит» ОСОБА_1, в якій останній. просив ОСОБА_14 передати йому кошти як керівнику банку по кредитному договору, де людина відмовились від кредиту. Після даної розмови ОСОБА_14 взяв з каси магазину кошти в сумі біля 11 тис. грн. та передав їх ОСОБА_1 Також ОСОБА_22 підтвердив факт залишення ОСОБА_14 йому та ОСОБА_23 коштів у касі магазину в сумі понад 20 тис. грн. для їх наступної передачі ОСОБА_1 по кредитним договорам, де особи відмовились отримувати товар, однак вказані кошти він не віддав, так як до приходу ОСОБА_1 повернувся ОСОБА_14, який особисто ОСОБА_24 ці кошти передав. Крім того, підтвердив те, що чув від ОСОБА_5 про факти повернення грошей ОСОБА_1 за його проханням по кредитним договорам, за якими покупці відмовились від отримання кредиту на придбання товарів.

Свідок ОСОБА_23, який працював в магазині «Компютерний світ» у підприємця ОСОБА_14 та підтвердив факт співпраці ОСОБА_14 і ОСОБА_5 з ОСОБА_1 як представником ОТП Кредит, а також факт залишення йому та ОСОБА_22 ОСОБА_14 коштів у великій сумі для наступної передачі ОСОБА_1, і те, що вказана передача коштів не відбулась, так як ОСОБА_14 повернувся до приходу ОСОБА_1 і сам передав ці кошти.

Свідок ОСОБА_7, показала суду , що під час роботи кредитним консультантом в ТОВ «ОТП Кредит», її безпосереднім керівником був ОСОБА_1, який контролював її роботу та роботу інших кредитних консультантів, доводив до відома та виконання плани та оформляв договори про співпрацю. Її робоче місце знаходилось в одному кабінеті з ОСОБА_1 В ході роботи вона на пропозицію клієнтів банку громадян ОСОБА_26 за вказівкою ОСОБА_1 погодилась оформити фіктивні договори споживчого кредитування від імені громадян ОСОБА_11 , ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 згідно даних про цих осіб які на дали ОСОБА_26 та знаходились в відділення банку.

Тобто ОСОБА_1 їй сказав, що вказані фіктивні договори споживчого кредитування необхідно оформити для забезпечення виконання відділенням банку поставлених планів та надав їй відповідну вказівку на їх оформлення.

Крім того ОСОБА_1 для оформлення цих фіктивних кредитів надав їй рахунок фактури на товари які були оформлені на прізвища ОСОБА_11 , ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 в магазині з продажу комп'ютерної техніки «Комп'ютерний світ»

Після отримання позитивного результату ТОВ «ОТП Кредит» і оформлення фіктивних споживчих кредитів на зазначених вище осіб і перерахування по ним коштів, вона доповідала ОСОБА_1 про їх оформлення та за його згодою долучила вказані кредитні договори до бази даних ТОВ «ОТП Кредит. Всі підписи від імені позичальників вона здійснювала особисто. При цьому, вважала, що вказані кошти повинні були надійти на рахунки підприємців, які в свою чергу мали б надати відповідний товар, або ж перерахувати їх назад на рахунок ТОВ «ОТП Кредит». Також вказала на те, що нею на прохання ОСОБА_1 вносилися коштів від імені позичальників для погашення цих проблемних кредитів. Крім того ОСОБА_1 забирав в неї специфікації і накладні по проблемним кредитам.

Свідок ОСОБА_27 показала суду, що вона працюючи касиром ТОВ «ОТП Кредит» бачила , коли ОСОБА_7 вносила кошти в якості погашення кредитів від імені позичальників, однак прізвище позичальників вона не пам`ятає.

Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_28, ОСОБА_9 ОСОБА_13 показали суду, що з ОСОБА_1 вони не знайомі та ніколи його не бачили, а також ніколи не були у приміщенні ТОВ «ОТП Кредит» й відповідно ніяких кредитних договорів на споживче кредитування з метою купівлі комп'ютерної та іншої побутової техніки ніколи з ТОВ «ОТП Кредит» не укладали, копії своїх документів нікому не надавали, та звідки ці копії взялися в банку їм невідомо.

Також вина ОСОБА_1 в скоєнні ним інкримінованих кримінальних правопорушень доведена по справі письмовими доказами, а саме:

- заявою представника ТОВ «ОТП Кредит» ОСОБА_16 про вчинення злочину, а саме оформлення споживчих кредитних договорів він імені осіб, які їх не оформляли та привласнення коштів ТОВ «ОТП Кредит» (а.с. 5-8 том. 2);

- наказом ТОВ «ОТП Кредит» від 20 червня 2011 року № 178-к про призначення ОСОБА_1 на посаду головного фахівця з мережі продажів Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів (а.с. 109, т.5);

- посадовою інструкцією головного фахівця з мережі продажів Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів, відповідно до якої на ОСОБА_1 покладено ряд організаційно-розпорядчих обов'язків ( а.с. 110-112 т. 5);

- довіреністю ТОВ «ОТП Кредит» від 20 червня 2011 року, якою ОСОБА_1 уповноважено укладати типові агентські та партнерські договори, а також підписувати акти, довідки, листи, інші документи, необхідні для забезпечення здійснення поточної діяльності довірителя. Крім того, даною довіреністю внесено застереження про недопущення ОСОБА_1 підписувати будь-які господарські договори та фінансові документи. Даним дорученням доведено повноваження Канє\ва Р.А. організаційно розпорядчих функції як службової особи у відносинах з підприємцями ОСОБА_5 і ОСОБА_14 (а.с. 113, т. 5);

- договором про співробітництво, укладеним між ТОВ «ОТП Кредит» з ОСОБА_14, де визначені відповідні повноваження ОСОБА_1 як представника Компанії у разі неналежного виконання обов'язків іншою стороною (а.с. 84-88 том 4);

- роздруківкою руху коштів по рахунку ПП ОСОБА_14, з якої убачаються відомості щодо надходження коштів з ТОВ «ОТП Кредит» по оформленим договорам споживчого кредитування, що доводить що саме кошти отримані по фіктивним кредитам ОСОБА_1 зловживаючи службовим становищем і довірою з боку підприємців отримав від останніх цих коштів та привласнив їх (а.с. 96-111 том 4);

- договором про співробітництво, укладеним між ТОВ «ОТП Кредит», в особі ОСОБА_1 та ПП ОСОБА_5, де визначені відповідні повноваження ОСОБА_1 як представника Компанії у разі неналежного виконання обов'язків іншою стороною, тобто підтверджено шляхом реалізації його організаційно - розпорядчих функціїй (а.с. 121-125 том 4);

роздруківкою руху коштів по рахунку ПП ОСОБА_5, з якої вбачаються відомості щодо надходження коштів з ТОВ «ОТП Кредит» по оформленим договорам споживчого кредитування (а.с. 136-166 том 4); наказом про звільнення ОСОБА_1 (а.с. 114-116 том 5).

- кредитною справою, заведеною за кредитним договором № 1000771661 від 23 грудня 2011 року, оформленим між ТОВ «ОТП Кредит» та ОСОБА_8, в якій наявні підроблені від імені ОСОБА_8 документи, що стали підставою для оформлення споживчого кредиту та підроблений договір споживчого кредитування, а також наявний рахунок на оплату товару на суму 17 200 грн., виданий ПП ОСОБА_5 та специфікація до кредитного договору на суму 17 200 грн. ( а.с. 44-59 том 2);

- довідкою по кредиту ОСОБА_8, з якої вбачається заборгованість по вказаному кредиту (а.с. 60 том. 2);

- кредитною справою, заведеною за кредитним договором № 1000787725 від 24 грудня 2011 року, оформленим між ТОВ «ОТП Кредит» та ОСОБА_9, в якій наявні підроблені від імені ОСОБА_9 документи, що стали підставою для оформлення споживчого кредиту та підробленого договору споживчого кредитування, а також наявний рахунок на оплату товару на суму 20 250 грн., виданий ПП ОСОБА_5 та специфікація до кредитного договору на суму 20 250 грн. ( а.с. 61-74, том 2);

- довідкою по кредиту ОСОБА_9, з якої вбачається заборгованість по вказаному кредиту ( а.п. 75 том. 2); кредитною справою, заведеною за кредитним договором № 1000788311 від 24 грудня 2011 року, оформленим між ТОВ «ОТП Кредит» та ОСОБА_10, в якій наявні підроблені від імені ОСОБА_10 документи, що стали підставою для оформлення споживчого кредиту та підробленого договору споживчого кредитування, а також наявний рахунок на оплату товару на суму 21 200 грн., виданий ПП ОСОБА_5 та специфікація до кредитного договору на суму 19 079, 96 грн. з урахуванням сплаченого першого внеску в сумі 2 120, 04 грн. (а.с. 76-92 том 2);

- довідкою по кредиту ОСОБА_10, з якої вбачається заборгованість по вказаному кредиту ( а.с. 93-94 том. 2); скан-копією кредитної справи, заведеної за кредитним договором № 1000807378 від 26 грудня 2011 року, оформленим між ТОВ «ОТП Кредит» та ОСОБА_11, в якій наявні підроблені від імені ОСОБА_11 документи, що стали підставою оформлення споживчого кредиту та підроблений договір споживчого кредитування, а також наявний рахунок на оплату товару на суму 23 200 грн., виданий ПП ОСОБА_5 та специфікація до кредитного договору на суму 20 200 грн. з урахуванням сплаченого першого внеску в сумі 3 000 грн. ( а.с. 95-109 том 2);

- довідкою по кредиту ОСОБА_11, з якої вбачається заборгованість по вказаному кредиту (а.с. 110 том. 2);

- кредитною справою, заведеною за кредитним договором № 1000856081 від 29 грудня 2011 року, оформленим між ТОВ «ОТП Кредит» та ОСОБА_12, в якій наявні підроблені від імені ОСОБА_12 документи, що стали підставою оформлення споживчого кредиту та підроблений договір споживчого кредитування, а також наявний рахунок на оплату товару на суму 19 800 грн., виданий ПП ОСОБА_5 та специфікація до кредитного договору на суму 17 820 грн. 83 коп. з урахуванням сплаченого першого внеску в сумі 1 979 грн. 83 коп. ( а.с. 111-126 том 2);

- довідкою по кредиту ОСОБА_12, з якої вбачається заборгованість по вказаному кредиту (а.с. 127 том. 2);

- кредитною справою, заведеною за кредитним договором № 1000989382 від 19 січня 2012 року між ТОВ «ОТП Кредит» та ОСОБА_13, в якій наявні підроблені від імені ОСОБА_13 документи, що стали підставою оформлення споживчого кредиту та підроблений договір споживчого кредитування, а також наявний рахунок на оплату товару на суму 12 700 рн., виданий ПП ОСОБА_14 та специфікація до кредитного договору на суму 11 429 грн. 34 коп. з урахуванням сплаченого першого внеску в сумі 1270 грн. 34 коп.( а.с. 128-142 том 2);

- довідкою по кредиту ОСОБА_13 з якої вбачається заборгованість по вказаному кредиту( а.с. 143 том. 2); заявами на переказ готівки по вказаним кредитним договорам (а.с. 148-151, т. 2); протоколом огляду зазначених кредитних справ та заяв на переказ готівки (а.с. 152-157 том. 2);

- висновком експерта по кредитній справі ОСОБА_12 від 24 жовтня 2012 року № 1073-Х з таблицями ілюстрацій, яким встановлено, що підписи у документах кредитної справи № 100085682 від 29 грудня 2011 року виконані не ОСОБА_12 ( а.с. 178-180 том 3).

- висновком експерта по кредитній справі ОСОБА_10 від 18 жовтня 2012 року № 1071-К з таблицями ілюстрацій, з якого вбачається, що підписи у документах кредитної справи № 1000788311 від 24 грудня 2011 року виконані не ОСОБА_10 (а.с. 191-193 том 3).

- висновком експерта по кредитній справі ОСОБА_13 від 18 жовтня 2012 року № 1072-К з таблицями фотоілюстрацій, з якого вбачається що підписи у документах кредитної справи № 1000989382 від 19 січня 2012 року виконані не ОСОБА_13( а.с. 208-210 том 3);

- висновком комплексної судово-почеркознавчої та технічної експертизи документів від 19 листопада 2012 року №№ 1168-к, 1169-к, з якої вбачається, що підписи в кредитних справах ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_28, ОСОБА_9 , ОСОБА_13 виконані ОСОБА_7 (а.с. 230-260 том 3).

Також вина ОСОБА_1 доведена по справі і рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21.02.2013 року якою встановлено факт вчинення ОСОБА_7 у співучасті з ОСОБА_1 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України , та скоєння ОСОБА_7 цих злочинів за вказівкою ОСОБА_1 як керівника (а.с. № т 1 208) .

Таким чином посилання адвокатів обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що висновки суду не підтверджуються доказами , дослідженими під час судового розгляду, а також на те, районний суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, спростовується матеріалами кримінального провадження, які були предметом дослідження в суді першої та апеляційної інстанції.

Районний суд вірно вказав в своєму рішенні на те, що невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_1 в скоєнні кримінальних правопорушень є один з методів захисту від пред'явленого обвинувачення, так як належними доказами по справі доведена його вина в скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження показання потерпілого та свідків, які є послідовними, не містять суттєвих суперечностей, відповідають іншим обставинам справи, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами та не викликають сумнівів у їх достовірності, підстав ставити їх під сумнів у суду немає, і тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав ці покази в основу вироку.

Посилання адвокатів в апеляційних скаргах на неналежність цих доказів у кримінальному провадженні судова колегія вважає що є необґрунтованими.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив покази ОСОБА_1 в яких від заперечує факт надання прямих вказівок ОСОБА_7 на оформлення фіктивних кредитів, та на використання підроблених документів по цим фіктивним кредитам, так як сукупністю доказів доведено факт підбурювання ОСОБА_1 шляхом надання вказівок на складання і використання підроблених документів по фіктивним кредитним справам з метою майбутнього заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Показами ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_14 доведено той факт що обвинувачений ОСОБА_1 брав магазині з продажу комп'ютерної техніки «Комп'ютерний світ», що за адресою: м. Чернівці, вул. Червоноармійська, 69 розрахунки - фактури на придбання товарів через оформлення кредиту на громадян ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_28, ОСОБА_9 , ОСОБА_13 ОСОБА_12 . і передавав цих рахунків - фактур ОСОБА_7 яка за його вказівкою оформляла на підставі цих рахунків фактур фіктивні кредитні справи.

Також показами цих же свідків доведено що обвинувачений ОСОБА_1 специфікації та накладні по цим вже оформленим фіктивним кредитам і у магазині з продажу комп'ютерної техніки «Комп'ютерний світ» у ОСОБА_5 і ОСОБА_14 як вповноважений представник банку ТОВ «ОТП Кредит» отримував грошові кошти по цим кредитам та заволодів ними зловживаючи своїм службовим становищем.

Згідно із ч. 2 ст. 29 КК України організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 КК України і тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Підбурювачем згідно з частиною 4 ст. 27 КК України є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозо, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Належними доказами по справі доведено що ОСОБА_1 своїми вказівками адресовані ОСОБА_7 про оформлення фіктивних кредитних справам, та наданням рахунків - фактур на конкретних громадян схилив ОСОБА_7 на оформлення фіктивних кредитних справ та використання завідомо підроблених документів.

Безпідставні є посилання адвокатів в апеляції з приводу того, що ОСОБА_1 будучи головним фахівцем з розвитку мережі продажів Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів ТОВ «ОТП Кредит» не мав будь-яких організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій так як вони спростовуються дослідженими судом довіреністю та посадовою інструкцією, а також поясненнями свідків та представника потерпілого і поясненнями самого обвинуваченого, який вказував на те, що до його посадових обов'язків входили також і повноваження щодо доведенню до відома кредитних спеціалістів планів продажу на кожен місяць та контролювання показників продажів, страховки та прибутковості, а також контроль виходу кредитних спеціалістів на роботу тощо, тобто наявна підпорядкованість кредитних спеціалістів ОСОБА_1 як головному фахівцю з розвитку мережі продажів Вінницького кредитно-контрольного офісу управління мережі продажів ТОВ «ОТП Кредит».

Посилання адвокатів в апеляції про відсутність доказів отримання ОСОБА_1 від приватних підприємців ОСОБА_5 та ОСОБА_14 грошових коштів, перерахованих ТОВ «ОТП Кредит» на їх рахунки за оформленими фіктивними кредитними договорами, е безпідставними так як цей факт доведених сукупністю доказів по кримінальному провадженні щодо оформлення цих фіктивних кредитів з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, також показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_14 ОСОБА_22, ОСОБА_23, покази яких є послідовними і узгоджуються з іншими письмовими доказами, дослідженими судом, а також підтвердженні поясненнями інших свідків, тому ставити їх під сумнів у суду підстав немає.

Поведінка ОСОБА_1 після вчинення даних злочинів, а саме в тому що він пропонував ОСОБА_5, ОСОБА_14 разом з ним повернути кошти якими він заволодів в касу ТОВ «ОТП Кредит» також свідчить про те що обвинувачений ОСОБА_1 отримавши від підприємців ОСОБА_5, ОСОБА_14 кошти по фіктивним кредитам як представник ТОВ «ОТП Кредит» не вніс в касу ТОВ «ОТП Кредит» а зловживаючи своїм службовим становищем заволодів цими коштами, а коли кримінальне правопорушення було виявлено він намагався повернути ці кошти за допомогою ОСОБА_5 і ОСОБА_14

Таким чином, суд першої інстанції на підставі досліджених доказів по даному кримінальному провадженню прийшов до обґрунтованого висновку що винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому діянь знайшло своє об'єктивне підтвердження в судовому засіданні та дії обвинуваченого ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 та ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки належними доказами з достовірністю вставлено, що останній заволодів грошовими коштами ТОВ «ОТП Кредит» шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за кваліфікуючою ознакою - вчинене повторно.

Судова колегія вважає також правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 27 ч. 3 ст. 358 та ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки на підставі досліджених в судовому засіданні доказів встановлено, що ОСОБА_1 даючи ОСОБА_7, незаконну вказівку на оформлення завідомо підроблених договорів споживчого кредиту, мотивуючи свою незаконну вказівку необхідністю покращення показників роботи вказаної філії банку по видачі споживчих кредитів, підбурив ОСОБА_7 до складання працівником юридичної особи, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов'язків за кваліфікуючими ознаками - вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, а також в подальшому підбурив ОСОБА_7 долучити вказані договори до бази даних ТОВ «ОТП Кредит», тобто підбурив до використання завідомо підроблених документів.

Колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора викладених ним в апеляційній скарзі щодо невірного призначеного ОСОБА_1 покарання.

Так колегія суддів вважає, що районним судом повно і всебічно досліджено і враховано всі обставини кримінального правопорушення, та дані про особу обвинуваченого, та призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статті 65 КК України є необхідним і достатнім для виправлення підсудного і попередження вчинення нових злочинів.

При обранні виду та міри покарання суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу підсудного, та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення за сукупністю злочинів покарання у вигляді позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані із виконанням організаційно - розпорядчих обов'язків в банківських та фінансових установах та на підставі ст. ст.75, 76 КК України звільнив обвинуваченого від призначеного йому основного покарання з випробуванням, що є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Порушень кримінально-процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, на кваліфікацію його дій та обґрунтованість призначеного покарання, колегією суддів не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 листопада 2013 року щодо ОСОБА_1 - залишити без змін, а апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Чернівецької області Губчака О.В. , адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий Попов Г.Г.

Судді Марчак В.Я.

Петлюк В.І.

Копія вірна суддя