Вирок № 41873243, 11.12.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № Провадження №369/5676/14-к 11-кп/780/1027/14 Головуючий у І інстанціїГришко О.М.Категорія41Доповідач у 2 інстанції Панасюк С.П.

11.12.2014

В И Р О К

Іменем України

11 грудня 2014 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Панасюка С.П.,

суддів: Гайдай Р.М., Левчука О.Д.,

при секретарі: Журавель К.Б.,

за участю: прокурора Ляшенко Р.О.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 серпня 2014 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Києва, гр-на України, освіта незакінчена вища, не одруженого, працює: ЗОШ №104 м.Київ, прибиральник, проживає: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених: ч.1 ст.311, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України і призначено покарання: за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строк на 5 (п'ять) років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 5(п'яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3(три) роки.

На підставі ст.76 КК України покладено обов'язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції та покладено обов'язок пройти курс лікування від наркоманії.

Стягнуто з ОСОБА_3, на користь держави в особі Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в Київській області 1625(одна тисяча шістсот двадцять п'ять)грн. 58коп. за проведення експертизи.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду, на початку березня 2014 року ОСОБА_3, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, частково для власного вживання, частково з метою збуту, за допомогою допоміжних хімічних речовин та предметів, які знаходилися у нього за місцем проживання, а саме плоскодонної колби з відрізками фольги, електронних вагів, двох побутових термометрів, ізопропілового спирту, оцтової кислоти, 1-феніл-2-нітропропену, гідроксиду натрію та прекурсору - сірчаної кислоти, яку він незаконно придбав в березні 2014 року, виготовив 10г амфетаміну, достовірно знаючи про те, що він відноситься до психотропних засобів, обіг яких обмежено, частину з якого він вживав перорально на протязі місяця, а іншу частину зберігав з метою збуту в своїй кімнаті, таємно від інших мешканців будинку, до 26.03.2014 року. 26.03.2014 близько 16 години ОСОБА_3, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, незаконно за 300 гривень збув ОСОБА_4 2 пакети з виготовленим амфетаміном. Придбані у ОСОБА_3 2 пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, ОСОБА_4 добровільно видав працівникам міліції.

Згідно висновку експерта №365 СВЕ від 01.04.2014 надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходяться у двох поліетиленових пакетах, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 0,1842г.. Амфетамін, згідно Списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (із змінами), є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Крім цього, ОСОБА_3, продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.04.2014 близько 20 години знаходячись за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_1, з метою збуту амфетаміну гр-ну ОСОБА_4 помістив 1 пакетик з вказаним психотропним засобом, який залишився від виготовлення в березні 2014 року, до кишень свого одягу та на автомобілі марки «CHEVROLET AVEO державний номерний знак НОМЕР_1, перевіз його на вул.Одеське шосе в смт.Чабани Києво-Святошинського району Київської області. Того ж дня близько 22 години ОСОБА_3, знаходячись по вул. Одеське шосе в смт.Чабани Києво-Святошинського району Київської області неподалік АЗС«КЛО» незаконно, повторно за 300 гривень збув ОСОБА_4 1 пакет виготовленого амфетаміну. Придбаний у ОСОБА_3 1 пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, ОСОБА_4 добровільно видав працівникам міліції.

Згідно висновку експерта №458 СВЕ від 25.04.2014р. надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, які знаходяться в пакеті з прозорого, безбарвного полімерного матеріалу із пазовою застібкою, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,3656г. Амфетамін, згідно Списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 із змінами, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Крім цього, ОСОБА_3, продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.04.2014р. в період з 12 години до 21 години, знаходячись поблизу озера по вул. Київській в с.Горенка Києво-Святошинського району Київської області, з метою збуту, за допомогою допоміжних хімічних речовин та предметів, які знаходилися у нього за місцем проживання та які він привіз з собою в сумці, а саме: плоскодонної колби з відрізками фольги, електронних вагів, двох побутових термометрів, ізопропілового спирту, оцтової кислоти, 1-феніл-2-нітропропену, гідроксиду натрію та прекурсору - сірчаної кислоти, яку він незаконно придбав в березні 2014 року та зберігав з метою подальшого виготовлення психотропної речовини, повторно виготовив 15г амфетаміну, достовірно знаючи про те, що він відноситься до психотропних засобів, обіг яких обмежено, які він розфасував до 3 поліетиленових пакетів, які зберігаючи у рюкзаку, незаконно перевозив на автомобілі марки «CHEVROLET AVEO» державний номерний знак НОМЕР_1 до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, з метою його подальшого збуту.

16.04.2014р. о 22 годині співробітниками міліції по вул. Київській,7 в с.Горенка Києво-Святошинського району Київської області був зупинений автомобіль марки «CHEVROLET AVEO» державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_3, в ході проведення огляду салону якого, в рюкзаку, було виявлено та вилучено 3 поліетиленових пакетики, повністю заповнені порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта №454 СВЕ від 08.05.2014 представлені на експертизу вологі на дотик порошкоподібні речовини білого кольору, які знаходяться у трьох прозорих, безбарвних пакетах з полімерного матеріалу з пазовими застібками, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса психотропної речовини (амфетаміну), що містяться в порошкоподібних речовинах із трьох пакетів становить 5,4904г. Амфетамін, згідно Списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в Таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 із змінами, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Крім цього, ОСОБА_3, продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.04.2014 в період з 12 до 21 години, знаходячись поблизу озера по вул. Київській в с.Горенка Києво-Святошинського району Київської області з метою збуту за допомогою допоміжних хімічних речовин та предметів, які знаходилися у нього за місцем проживання та які він привіз з собою в сумці, а саме: плоскодонної колби з відрізками фольги, електронних вагів, двох побутових термометрів, ізопропілового спирту, оцтової кислоти, 1-феніл-2-нітропропену, гідроксиду натрію та прекурсору - сірчаної кислоти, яку він незаконно придбав в березні 2014 року та зберігав з метою подальшого виготовлення психотропної речовини, виготовив 15г амфетаміну, достовірно знаючи про те, що він відноситься до психотропних засобів, обіг яких обмежено, які він розфасував до 3 поліетиленових пакетів та зберігав у рюкзаку, і незаконно перевозив на автомобілі марки «CHEVROLET AVEO» державний номерний знак НОМЕР_1 до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, разом з сумкою з допоміжними хімічними речовинами та предметами, за допомогою яких він виготовив амфетамін, серед яких знаходився прекурсор - сірчана кислота. 16.04.2014 о 22 годині співробітниками міліції по вул. Київській,7 в с. Горенка Києво-Святошинського району Київської області був зупинений автомобіль марки «CHEVROLET AVEO» державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_3, в ході проведення огляду багажника якого було виявлено та вилучено сумку з склянкою з нашаруванням речовини білого кольору, електронними вагами, пластиковим контейнером з кришкою червоного кольору з поліетиленовим пакетом з кристалоподібною речовиною жовтого кольору, конічною колбою з прозорою рідиною жовтого кольору, пластиковою каністрою білого кольору з прозорою безбарвною рідиною, пластиковою ємністю білого кольору з прозорою безбарвною рідиною з запахом оцту, скляною банкою з мутною рідиною, скляною пляшкою з прозорою безбарвною рідиною, скляним бюксом з прозорою рідиною об'ємом 1мл. з кристалічним осадом, двома побутовими термометрами, колбою плоскодонною з відрізками фольги.

Згідно висновку експерта №454 СВЕ від 08.05.2014р. рідина білого кольору, яка знаходилась в скляному бюксі, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю, - сірчана кислота. Об'єм прекурсору (сірчаної кислоти) становить 0,001л. Сірчана кислота, згідно Списку №2 «Прекурсори, стосовно яких встановлюються заходи контролю» в Таблиці 4 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.р. №770 (із відповідними змінами), є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м'якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст.311, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання: за ч.1 ст.311 КК України, у виді обмеження волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.2 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі строком 7 років з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Посилається на те, що суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст.65КК України. Вважає, що суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та обставини вчинених кримінальних правопорушень, та призначив занадто м'яке покарання.

Крім цього, вважає, що судом невірно застосовано ст.ст.69, 75 КК України, оскільки у вироку зазначено як пом'якшуючу обставину - вчинення злочину вперше, що на думку прокурора, є відомостями, що характеризують особу обвинуваченого.

Вважає, що судом неправомірно відокремлено як дві пом'якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що відповідно до ст.66 КК України рахуються як одна пом'якшуюча обставина.

Прокурор вважає, що з врахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, немає підстав для застосування ст.75 КК України.

Крім того, вважає, що з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання на ст.77 КК України, оскільки суд не призначав обвинуваченому додаткового покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_3 просить залишити її без задоволення, вважає, що доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та фактичних обставинах справи.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив, його апеляційну скаргу задоволити з підстав зазначених в ній, обвинуваченого ОСОБА_3, який просив відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, вислухавши обвинуваченого, який просив в запереченнях та останньому слові вирок залишити без змін, вивчивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.

Зазначеним вимогам вирок суду першої інстанції, не відповідає.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кваліфікація дій та доведеність вини обвинуваченого прокурором не оспорюються.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, у зв»язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м»якості.

Інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_3 злочини відповідно до ст.12 КК України за ст.311ч.1 КК України є злочином невеликої тяжкості, за ст.307ч.1, 307ч.2 КК України є тяжкими злочинами.

Обвинувачений вчиняв злочини умисно на протязі тривалого часу, що свідчить про цілеспрямованість його дій на вчинення кримінально-караних діянь з метою отримання матеріальної, в даному випадку, грошової винагороди за збут психотропного засобу обіг якого заборонено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_3 без реального відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок м»якості.

Проте, з врахуванням обставин того, що ОСОБА_3 є особою раніше не судимою, в скоєному розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, працює, тому є підстави для призначення йому основного покарання за ст.307ч.2 КК України на підстав ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі встановленої в санкції цієї статті, та не призначати ОСОБА_3 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Твердження прокурора, про необхідність виключення з вироку суду першої інстанції посилання на ст.77 КК України, є вірними, оскільки суд першої інстанції застосував вказану норму безпідставно та необґрунтовано.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, про необхідність і доцільність призначення покарання ОСОБА_3 у виді позбавлення волі в межах призначених покарань та на підставі ст.70 КК України, остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого порання більш суворим.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 серпня 2014 року щодо ОСОБА_3 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчинення злочинів передбачених ст.311ч.1, 307ч.1, 307ч.2 КК України і призначити йому покарання:

за ст.311ч.1 КК України у виді 2 років обмеження волі,

за ст.307ч.1 КК України - 4 роки позбавлення волі,

за ст.307ч.2, 69 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 5 (п»яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст.77 КК України в частині звільнення ОСОБА_3 від додаткового покарання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити попередню у виді застави.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С УД Д І:___(підпис)___ ___(підпис)___ ____(підпис)___

З оригіналом вірно

Суддя: