Ухвала суду № 41819222, 09.12.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №480/552/13-к 09.12.2014 09.12.2014 09.12.2014

Провадження: № 11-кп/784/736/14 Головуючий суду першої інстанції:

Категорія: ст. 125 ч. 2 КК України Стрєльніков Д.В.

Доповідач апеляційного суду:

Маркова Т.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої - судді Маркової Т.О.

суддів - Гребенюк В.І., Губи О.О.

за участю секретаря -Лі І.К.

розглянувши за матеріалами кримінального провадження № 12013160260000140 апеляційні скарги захисника ОСОБА_3 та прокурора прокуратури Миколаївського району Обуховського О.В. на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13.10.2014 року, відносно

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4 дня народження, уродженця с. Новобогданівка Миколаївського району Миколаївської області, проживаючого в АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 2 КК України,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5 дня народження, уродженця с. Новобогданівка Миколаївського району Миколаївської області, проживаючого в АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 2 КК України,

учасники судового провадження

прокурор: Брек Г.С.

обвинувачені: ОСОБА_5, ОСОБА_6

захисники: ОСОБА_3

потерпілий: ОСОБА_7

представник потерпілого: ОСОБА_8

в с т а н о в и в :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційних скарг.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний виним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 2 КК України та йому призначено покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік з відрахуванням із суми заробітку 10% в доход держави.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний виним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 2 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 грн. Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02.07.2009 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст.ст. 186 ч. 2, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки на підставі ст. 72 ч. 3 КК України підлягає самостійному виконанню.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в солідарному порядку:

- на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди 561 грн. 63 коп., в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 грн., а всього - 20 561 грн. 63 коп.;

- на користь Фінансового відділу Миколаївської районної державної адміністрації в рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого ОСОБА_7 1 666 грн. 19 коп.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 просить вирок в частині засудження ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, виключивши посилання на ч. 3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02.07.2009 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст.ст. 186 ч. 2, 75, 76 КК України на 4 рокі позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скари.

Захисник ОСОБА_3 в апеляційній скарзі вказує, що суд 1 інстанції, постановляючи обвинувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_5, не встановив фактичних обставин кримінального провадження, що вплинуло на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Вказує, що згідно обвинувального акту ОСОБА_5 інкриміновано нанесення не менше 5-ти ударів в область голови потерпілого ОСОБА_7, що спричинило останньому сильний фізичний біль. В свою чергу, суд визнав встановленим факт нанесення ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_7 декількох ударів руками в область голови, що завдало потерпілому сильний фізичний біль. Таким чином, орган досудового слідства та суд 1 інстанції фактично встановили наявність в діях ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, тобто умисне нанесення побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.

Зазначає, що ОСОБА_5 не визнав себе винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 125 КК України, заявивши при цьому, що не вчиняв будь-яких протиправних дій, направлених на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7

Вказує, що потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що після нанесення йому ОСОБА_6 двох ударів рукою в голову, він упав та втратив свідомість, а свідок ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_5 наносив удари руками і ногою, тобто вбачаються протиріччя в показаннях.

Зазначає, що встановивши факт спричинення потерпілому фізичного болю, суд безпідставно та незаконно дійшов висновку про задоволення позовних вимог потерпілого та прокурора стосовно відшкодування майнової та моральної шкоди, а також витрат на лікування.

Вказує, що потерпілий та його представник на підготовчому судовому засіданні, а також до початку оголошення обвинувального акту прокурором не заявляли клопотань щодо відшкодування майнової та моральної шкоди.

Зазначає, що при підготовчому розгляді справи стороною захисту обвинуваченого ОСОБА_5 було заявлено клопотання про допит певних осіб. Суд спочатку задовольнив вказане клопотання, але в подальшому відмовив у його задоволенні. На думку апелянта вказане свідчить про порушення судом права обвинуваченого щодо виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що і свідків обвинувачення.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує, що не оспорює фактичних обставин справи та доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого їм діяння.

Вказує, що вирок підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тобто ст. 72 КК України.

Зазначає, що у вироку вказано про наявність судимостей у ОСОБА_6 за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02.07.2009 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст.ст. 186 ч. 2, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, однак судом не враховано, що постановою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18.07.2012 року ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного цим вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що 14.04.2012 року (точний час органом досудового розслідування не встановлений) ОСОБА_5 і ОСОБА_6, знаходячись поблизу бару «Деміс», розташованого по вул. Миру в с. Новобогданівка Миколаївського району Миколаївської області, на грунті раптових неприязних відносин вступили в конфлікт із ОСОБА_10

В ході даного конфлікту з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6 навмисно наніс ОСОБА_7 два удари руками в область голови від яких ОСОБА_7 впав на землю. Після цього, з цією ж метою ОСОБА_5 навмисно наніс декілька ударів руками в область голови ОСОБА_7, завдавши останньому сильний фізичний біль.

Своїми спільними протиправними діями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заподіяли ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді садна в області лівого лобного бугра, лівої щоки, лівої вушної раковини, пальців кистей рук, струсу головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я потерпілого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_5, прокурора по підтримку своїх апеляційних скарг, заперечення потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 на апеляційну скаргу захисника, обвинуваченого ОСОБА_6, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд 1 інстанції повно та всебічно дослідив обставини кримінального провадження, надав належну оцінку дослідженим доказам і прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 125 ч. 2 КК України, та вірно кваліфікував його дії як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я.

В суді 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що 14.04.2012 року приблизно о 19.00 год. разом з ОСОБА_6 зайшов до бару «Деміс», який розташований в с. Новобогданівка Миколаївського району Миколаївської області. Вони купили по пляшці пива, сіли за стіл та грали в карти.

Приблизно через півгодини до бару на велосипеді приїхав потерпілий, який був в стані сильного алкогольного сп'яніння. Заходячи в бар, потерпілий ОСОБА_7 спіткнувся та впав обличчям на поріг. В барі ОСОБА_7 придбав собі 100-150 г горілки та пляшку пива.

Через деякий час потерпілий підійшов до столу, за яким вони сиділи, і під час привітання випадково перевернув пляшку, пиво розлилося на гральні карти. Він зробив потерпілому зауваження та попросив його купити нові карти, на що ОСОБА_7 відмовився. В цей час до столу підійшов ОСОБА_6 і, дізнавшись про ситуацію, запропонував ОСОБА_7 «піти поговорити».

Він, ОСОБА_6, потерпілий ОСОБА_7, брат потерпілого - ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ще декілька чоловік вийшли на дорогу перед баром. Між ОСОБА_6 та потерпілим відбулася сутичка. Подробиць він не бачив, тому що в цей момент стояв до них спиною на відстані 3 м і розмовляв із братом потерпілого, відмовляючи його втручатися.

Не бачив, чи наносив ОСОБА_6 ОСОБА_7 удари, а також не бачив, чи падав потерпілий на землю, не чув, про що вони розмовляли. Потерпілий був сильно п'яний, ледве стояв на ногах, ОСОБА_6 також був на підпитку. Розмова між ОСОБА_6 і ОСОБА_10 тривала приблизно 2 хвилини. Після цього він, ОСОБА_11, ОСОБА_6 і ОСОБА_9 повернулися до бару, пили каву. Потерпілий пішов додому.

Однак суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про те, що вказані показання обвинуваченого ОСОБА_5 спростовуються сукупністю досліджених в суді доказів:

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 підтвердив, що 14.04.2012 року о 19.30-20.00 год. він приїхав в бар «Деміс», придбати картку поповнення рахунку. Він не падав, коли заходив до бару. Випив 100 г горілки, з пляшкою пива вийшов на вулицю.

За столом сиділи ОСОБА_6 і ОСОБА_5, він з ними привітався та випадково перевернув пляшку пива на карти. ОСОБА_6 почав з ним сваритися, запропонував «вийти на розмову». Вони відійшли в бік від столів, ОСОБА_6 двічі вдарив його кулаком в голову, він впав та вдарився головою об асфальт.

Після цього підбіг ОСОБА_5, бив руками і ногами. Пам'ятає, що останнім був удар ОСОБА_5 ногою у вухо. ОСОБА_9 відвів ОСОБА_5 в сторону. Брат підняв його з землі та відправив додому.

Наступного дня в нього боліла голова, він звернувся за медичною допомогою. Перебував в лікарні 2 тижні.

Допитаний в суді 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що 14.04.2012 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_5 зайшов за ним додому і вони разом прийшли до магазину «Деміс», розташованого в с. Новобогданівка Миколаївського району Миколаївської області, випити пива і пограти в карти. Пізніше до магазина на велосипеді приїхав ОСОБА_7, який придбав 100 г горілки та випив її на вулиці.

Пізніше потерпілий підійшов до столу за яким сидів ОСОБА_5, зачепив пляшку з пивом і зіпсував гральні карти. ОСОБА_5 сказав потерпілому купити нові карти, на що ОСОБА_7 відповів, що в нього немає грошей.

Він запропонував потерпілому «відійти порозмовляти». Поряд стояли ОСОБА_5, ОСОБА_9, старший брат потерпілого ОСОБА_11 та інші хлопці. Він вдарив потерпілого долонею по щоці, від чого той впав обличчям на асфальт. Після цього він розвернувся і пішов. ОСОБА_5 потерпілого не бив, лише ногою перевернув його з живота на спину.

Свідок ОСОБА_11 пояснив, що потерпілий ОСОБА_7 є йому братом. 14.04.2012 року ввечері він зайшов в бар «Деміс» та став свідком побиття брата обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Зі слів інших йому відомо, що причиною конфлікта стало розлите пиво. Після того, як вийшов на вулицю, бачив як ОСОБА_6 відвів ОСОБА_7 в бік вуличного туалета і двічі вдарив його по щоці. Потерпілий присів до землі. Після цього ОСОБА_5 наніс потерпілому близько 3-5 ударів почергово обома руками в голову.

Обставини нанесення потерпілому тілесних ушкоджень обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_5 підтвердив в суді і свідок ОСОБА_9 , який пояснив, що 14.04.2012 року обидва обвинувачені відвели потерпілого в напрямку вуличного туалета. Потім побачив, як ОСОБА_6 наніс ОСОБА_7 2 удари рукою в голову, від чого останній впав на землю. Він підійшов до ОСОБА_6 та вмовив його відійти від потерпілого. При цьому біля ОСОБА_7 залишився ОСОБА_5

ОСОБА_5 вдарив лежачого на землі ОСОБА_7 3-4 рази правою рукою в голову та 1 раз ногою по тулубу в районі лопатки. Він намагався заспокоїти ОСОБА_5, проте ОСОБА_5 сказав не втручатися. Після цього він пішов з ОСОБА_6 до іншого магазину, а ОСОБА_5 залишився біля магазину «Деміс».

Мотивуючи висновки про винність ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого йому злочину, суд обгрунтовано послався на показання вказаних свідків, які дали детальні показання про обставини вчинення цього злочину і не є суперечливими, що спростовує доводи захисника в цій частині.

Ці показання свідків та обвинуваченого ОСОБА_6 знаходяться у повній відповідності з іншими доказами, які дослідив суд в судовому засіданні. Зокрема, висновками експерта № 1387/700-12 від 12.07.2012 року та висновками експерта № 122-К від 14.09.2012 року встановлено, що у потерпілого ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден в області лівого лобного бугра, лівої щоки, лівої вушої раковини, пальців кистей рук, струс головного мозку.

За ступенем тяжкості тілесні ушкодження в області голови відносяться до легких, що спричинили короткочасний розлад здоров'я (а.п. 93-97).

Таким чином, суд всебічно та повно дослідив обставини справи і прийшов до обгрунтованого висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині та правильно кваліфікував його дії за ст.125 ч. 2 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, а тому доводи апелянта щодо неправильної кваліфікації не підтверджені матеріалами справи.

Наведені віще докази спростовують й твердження апелянта про те, що винність ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого йому злочині не доведено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України і підстав вважати, що його дії носять характер побоїв, які завдали потерпілому фізичний біль, а тому їх необхідно кваліфікувати за ч.1ст.126 КК України про що вказує апелянт, немає, оскільки потерпілому спричинені тілесні ушкодження.

Не ґрунтуються на матеріалах справи й доводи захисника про несвоєчасне заявлення потерпілим цивільного позову.

Зі змісту ч. 1 ст. 128 КПК України вбачається, що цивільний позов в кримінальному провадженні потерпілим від кримінального правопорушення може бути пред'явлено до початку судового розгляду кримінальної справи, тобто під час досудового розслідування кримінального правопорушення, або під час підготовчого судового засідання.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження цивільний позов про стягнення майнової та моральної шкоди, завданої злочином, потерпілим ОСОБА_10 був заявлений 17.01.2013 року, тобто на стадії досудового розслідування кримінального правопорушення (а.п. 8-10).

Суд при розгляді справи повністю задовольнив цивільний позов потерпілого про відшкодування матеріальних збитків в сумі 561 грв.63 коп. та про відшкодування моральної шкоди в сумі 20 000 грв. . Колегія суддів, вважає, що цивільні позови потерпілого вирішені судом правильно, оскільки суд обгрунтовано стягнув тільки ті збитки, які підтверджені в судовому засіданні.

Суд також правильно визначив до стягнення 20.000 грв. на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди, оскільки зазначена сума відповідає ступеню моральних страждань потерпілого.

Слід визнати необґрунтованими й доводи апеляційної скарги про неповноту судового слідства. Те, що в судому засіданні за клопотанням сторони захисту було допитано трьох з'явившихся свідків із п'яти заявлених (ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14.), не вплинуло на повноту слідства, оскільки ці свідки не були очевидцями скоєння злочину.

Формулювання обвинувачення, яке викладене судом у вироку відповідає вимогам закону та не суперечить пред'явленому обвинуваченню, що спростовує доводи захисту в цій частині щодо кількості нанесених ударів.

Доводи прокурора про те, що суд 1 інстанції при призначені покарання ОСОБА_6 неправильно застосував кримінальний закон, є слушними, з чим погоджується і колегія суддів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 72 ч. 2 КК України, суд 1 інстанції вказав, що вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02.07.2009 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст.ст.186 ч. 2, 75, 76 КК України підлягає самостійному виконанню.

Проте суд 1 інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за останнім вироком, не врахував, що на час його постановлення обвинувачений відповідно до постанови Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 липня 2012 року був звільнений від призначеного покарання з випробуванням за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02.07.2009 року у зв'язку із закінченням іспитового строку, а тому підстав для призначення йому покарання за цією правовою нормою не було. (а.п. 126).

Таким чином, вирок підлягає зміні у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 424, 532 апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора прокуратури Миколаївського району Обуховського О.В. задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_5 залишити без зміни.

Цей же вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити, виключивши посилання суду на ч. 3 ст. 72 КК України щодо самостійного виконання вироку Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02.07.2009 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ст.ст. 186 ч. 2, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 1000 грв.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуюча:

Судді: