Ухвала суду № 41818396, 08.12.2014, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці « 03» грудня 2014р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Потоцького В. П.

суддів Колотила О.О., Косована Т.Т.

при секретарі Гончарук А.Ю.

за участю прокурора Божа І.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2013 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2013 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Горохолино Богородчанського району Івано-Франківської області, який проживає в АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, приватного підприємця, в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.192 ч.2 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.

На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Міру запобіжного заходу засудженому до набрання вироку законної сили залишено у виді підписки про невиїзд.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 та стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілого 1000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази у справі.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області від 29 січня 2014 року вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а кримінальну справу по обвинуваченню останнього в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 192 КК України, закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 жовтня 2014 року ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 29 січня 2014 року - скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Справа № 11/794/87/14 Головуючий у І-ій інстанції: Болюк І.І.

Категорія: ч.2 ст.192 КК України Доповідач: Потоцький В.П.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він заподіяв майнову шкоду у великих розмірах шляхом обману, за відсутності ознак шахрайства, за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин:

12 квітня 1998 року за договором позики ОСОБА_1 передав у борг ОСОБА_2 3500 грн., які останній вчасно не повернув. За рішенням Івано-Франківського міського суду від 22.09.1998 року ОСОБА_4 повинен був відшкодувати ОСОБА_1 за вказаним договором з урахуванням інфляції 4200 грн., на що останній погодився та добровільно, до набрання рішенням законної сили, повернув борг ОСОБА_1 в розмірі 3771 грн. 99 коп. Повернення боргу відбулося шляхом відрахування в жовтні 1998 року вищевказаної суми із грошової допомоги при звільненні ОСОБА_2 у фінансовому відділенні військової частини. А з врахуванням того, що з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 раніше з грошового забезпечення було утримано 328,01 грн., то підсудний ОСОБА_1 отримав всю суму боргу, встановленого рішенням суду від 22.09.1998 року.

Однак, 18 липня 2000 року ОСОБА_1 звернувся із заявою до Івано-Франківського міського суду, де повідомив завідомо неправдиві дані про невиконання вищевказаного рішення суду та просив видати дублікат виконавчого листа. Отримавши відмову заступника голови суду у видачі вказаного виконавчого листа за відсутності законних підстав, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_2, він вступив в злочинну змову з невстановленою слідством особою, яка, діючи в користь ОСОБА_1, ввівши в оману посадових осіб Івано-Франківського міського суду, 09.08.2001року незаконно виготовила та без належної реєстрації, в порушення встановленого порядку, передала ОСОБА_1 дублікат виконавчого листа відповідно до рішення суду від 22.09.1998 року. Маючи намір довести свій злочинний умисел по заволодінню майном ОСОБА_2 до кінця, ОСОБА_1 передав дублікат виконавчого листа, виданий 09.08.2001 року, до Державної виконавчої служби, повідомив державному виконавцю ОСОБА_8 про невиконання судового рішення та вимагав негайно передати його у відділення Ощадного банку України для стягнення грошей з рахунку ОСОБА_2

На підставі отриманого дублікату виконавчого листа та усного звернення ОСОБА_1 15.08.2001 року державним виконавцем шляхом розпорядження до відділення Державного Ощадного банку було направлено для виконання дублікат виконавчого листа від 09.08.2001 року по цивільній справі №2-4058/1998 р. про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 коштів в сумі 4200 грн.

З вересня 2001 року по травень 2004 року відділенням Державного Ощадного банку з ОСОБА_2 було утримано та передано на рахунок ОСОБА_1 3592 грн. 15 коп., якими останній заволодів шляхом обману, заподіявши потерпілому майнової шкоди у великих розмірах.

На вказаний вирок районного суду засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій просив скасувати рішення районного суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Свої апеляційні доводи ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що вирок районного суду є незаконним та необґрунтованим та таким, що винесений з істотним порушенням норм матеріального і процесуального законодавства.

Зазначає, що його визнано винуватим у вчиненні злочину за діяння, які на час скоєння не були кримінально-караними, оскільки йому інкриміновано вчинення дій, що мали місце в липні-серпні 2001року, а кримінальну відповідальність за ст.192 КК України введено з 01.09.2001 року.

Крім того вказує, що суд невірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.192 КК України, оскільки за змістом вказаної статті винна особа не заволодіває чужим майном, не обертає його на свою користь або інших осіб і не отримує права на таке майно, а лише отримує матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке мало надійти в розпорядження власника і поповнити його майновий фонд.

Незаконність вироку районного суду, на думку апелянта, також полягає в тому, що суд не допитував усіх свідків, зазначених в обвинувальному висновку, не встановив обставин втрати дублікату виконавчого листа державним виконавцем ОСОБА_8 від 17.11.2000 р., залишив поза увагою та не спростував його твердження про те, що він дізнався про існування дублікату виконавчого листа від 09.08.2001 року на рішення від 22.09.1998 р. в листопаді 2004 р.

Заслухавши доповідь судді, підсудного ОСОБА_1, який просив задовольнити подану ним апеляцію, посилаючись на обставини в ній зазначені, прокурора, який вважав, що вирок районного суду як законний і обґрунтований слід залишити без змін, а апеляцію засудженого - без задоволення, провівши по справі повне судове слідство та обговоривши доводи наведені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію підсудного ОСОБА_1 слід задовольнити частково.

Як встановлено колегією суддів, органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні незаконних дій: звернення до суду з заявою про видачу дублікату виконавчого листа та повідомлення завідомо неправдивих відомостей про невиконання рішення суду, попередня змова його з невстановленою особою, яка, шляхом обману посадових осіб, виготовила незаконно дублікат виконавчого листа від 09.08.2001 р. та передала ОСОБА_1, а він передав його для виконання державному виконавцеві в період з 18.07.2000 року по 15.08.2001 року.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст.192 КК України.

Суд першої інстанції, розглядаючи матеріали даної кримінальної справи, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 наявний склад злочину, передбачений ч.2 ст.192 КК України і його вина у вчиненні цього злочину повністю доведена, при цьому звільнив його від призначеного покарання на підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Однак з таким висновком районного суду не може погодитись колегія суддів апеляційного суду Чернівецької області, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 2 КК визначається, що підставою кримінальної відповідальності є факт вчинення особою суспільне небезпечного діяння, що містить склад злочину, передбачений КК України. В свою чергу склад злочину - це завжди повна сукупність його ознак: суб'єкту, об'єкту, суб'єктивної сторони та об'єктивної сторони злочину. Відсутність хоча б однієї із ознак, які передбачені законом, вказує на відсутність злочину.

Проаналізувавши усі матеріали кримінальної справи в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 192 КК України, що виключає можливість для притягнення його до кримінальної відповідальності.

Так, суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 192 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Колегія суддів приходить до висновку, що ані під час досудового слідства ні в суді першої інстанції не було встановлено умислу ОСОБА_1 на заволодіння коштами ОСОБА_2 з огляду на те, що із показань підсудного ОСОБА_1, даними ним як на досудовому слідстві так і вході проведення судового слідства у суді першої інстанції, вбачається, що він не мав жодного умислу на незаконне заволодіння майном потерпілого, оскільки між ними існувала усна домовленість про те, що частину коштів у розмірі 4200 грн. ОСОБА_2 повертає йому при звільненні з військової частини, а іншу (у такому ж розмірі) - за рішенням суду. Про цю домовленість було відомо лише йому і ОСОБА_2

Будь-яких доказів на спростування вказаних показань судом першої інстанції не надано.

Більш того, апеляційним судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_2 у суді першої інстанції не заперечував факт існування між ним та підсудним ОСОБА_1 цивільно-правових відносин, та пояснив, що дійсно позичав у ОСОБА_1 гроші в сумі 1500 доларів США, що на той час становило 3500 гривень, про що було укладено договір позики між ними. Коли прийшов час повертати гроші, то з урахуванням відсотків за користування цими коштами та інфляції вказана сума складала уже 4200 грн.

Зазначене підтверджується договором позики від 15.01.1997 року укладеним між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від15 січня 1997 року (т.1 а.с.50), а також рішенням Івано-Франківського місцевого суду Івано-Франківської області від 22.09.1998 року, яким було стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_1 кошти в сумі 4200 гривень (т.1 а.с.74).

Із вироку районного суду вбачається, що в його основу покладені показання потерпілого ОСОБА_2, свідка ОСОБА_7, який був безпосередньо допитаний у суді першої інстанції, та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, показання яких були оголошені в порядку ст. 306 КПК України ( в ред. 1960 р.).

З матеріалів справи встановлено, що вказані свідки були допитані під час досудового слідства у 2006 році, при цьому кримінальна справа знаходилась у провадженні суду з 2013 року, тобто з моменту дачі показань свідків на досудовому слідстві пройшло 7 років, а тому, на думку колегії, мали б бути перевіреними: підтверджені або спростовані.

Крім того, не було допитано в суді першої інстанції свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, допит яких на досудовому слідстві був визнаний обов'язковим.

За таких обставин, твердження апелянта про те, що в суді не були допитані усі свідки обвинувачення, є слушними та узгоджуються з Європейською Конвенцією з прав людини, зокрема пунктом 3(d) статті 6 право допитувати свідків обвинувачення та свідків захисту на тих самих умовах.

У справі «Жуковський проти України» ( рішення від 3 березня 2011 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «…у разі, якщо вирок ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати, щоб її допитали під час досудового слідства судового розгляду, права сторони захисту обмежуються такою мірою, яка є несумісною з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції».

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Крім того, згідно до норм кримінального закону, обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст. 192 України є його об'єктивна сторона, яка характеризується відсутністю ознак шахрайства. При цьому, заподіяння майнової шкоди може виявлятися в таких формах: 1) незаконному використанні чужого майна для отримання майнових вигод; 2) ухилення від сплати обов'язкових платежів; 3) обертання на власну користь платежів, які мали б надійти власнику від громадян або організацій за надані їм майнові послуги.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 не використовував майно ОСОБА_2, не ухилявся від обов'язкових платежів на його користь та не обертав на свою користь платежі від громадян чи організацій, що могли надходити він них останньому за надані їм майнові послуги.

Більш того, ОСОБА_1 звернувся до районного суду в порядку цивільного судочинства з законною вимогою - видати дублікат виконавчого листа, що передбачено ЦК України.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що постановою від 02.04.2008 року державним виконавцем Витвицьким В.В. було відмовлено у відкритті виконавчого провадження за заявою про примусове виконання виконавчого листа №1/35-2007, виданого 11.03.2008 року Військовим місцевим судом Львівського гарнізону про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 - 3592,08 грн. матеріальної шкоди завданої злочином у зв'язку з відсутністю заяви стягувача (т.4 а.с. 185).

Із касаційної скарги ОСОБА_1 від 16.04.2008 р. (.4 а.с. 198) вбачається, що він просив зупинити вирок військового місцевого суду Львівського гарнізону від 11.12.2007 р. в частині виконання цивільного позову до розгляду його касаційної скарги по суті.

Вказане свідчить на те, що дії ОСОБА_1 не були спрямовані на незаконне отримання суми коштів, зазначеної у рішенні суду від 22 вересня 1998 року, а кошти, які були отримані в примусовому порядку через органи виконавчої служби з пенсійного рахунку ОСОБА_2 і були перераховані за рішенням районного суду на рахунок ОСОБА_1 є такими, що не вилучались від ОСОБА_2

Усе вищезазначене свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 об'єктивної та суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 192 КК України.

Відповідно до ст. 376 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.ст.6,7,7-1,7-2,8,9,10,11-1 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Оскільки відсутність хоча б однієї ознаки складу злочину вказує на відсутність злочину в цілому, колегія суддів приходить до висновку, що кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст. 192 КК України слід закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України, за відсутністю складу цього злочину (в ред. 1960 року).

При цьому, апеляцію підсудного ОСОБА_1 слід задовольнити частково, оскільки стаття 370 КПК України (в ред. 1960 року) містить вичерпний перелік випадків, за яких справа підлягає скасуванню та направленню на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного, керуючись ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст.6 Європейської Конвенції з прав людини, ст.ст. 365, 366, 367, 376, 377, 379 КК України ( в ред.. 1960 р.), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1, засудженого за ч.2 ст. 192 КК України скасувати, а кримінальну справу - закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України ( в ред. 1960 року) за відсутністю в його діях складу злочину.

Головуючий В.П. Потоцький

Судді О.О. Колотило

Т.Т. Косован