Ухвала суду № 41782969, 03.12.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 358/900/14-к Головуючий у І інстанції Корбут В. М.Провадження № 11-кп/780/1131/14 Доповідач у 2 інстанції ОрелКатегорія 18 03.12.2014

УХВАЛА

Іменем України

03 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Орла А.І.

суддів Загоруйка В.В., Левчука О.Д.

при секретарі Похилевич О.В.

з участю прокурора Скітневської О.М.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Київської області на вирок Богуславського районного суду Київської області від 22.09.2014 року, яким :

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Рівненської області, м. Кузнецовськ, українця, громадянина України, маючого базову середню освіту, розлученого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз, 05.06 2007 року засуджений Кузнецовським міським судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 29.04.2011 року по відбуттю строку покарання, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 310 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі; за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

19.03.2014 року приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_1 з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, з корисливих мотивів, розбив камінцем шибку вікна, а потім розігнувши руками та ногами металеві грати проник у середину приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташоване за адресою АДРЕСА_2, яке належить ОСОБА_2, звідки повторно таємно викрав товари на загальну суму 4269 гривень 49 копійок.

26.05.2014 року приблизно о 21 годині ОСОБА_1 з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, з корисливих мотивів за допомогою фізичної сили та ножа відчинив ригель врізного замка, відкрив двері проник в середину будинку АДРЕСА_3, який належить ОСОБА_3, звідки повторно таємно викрав мікрохвильову піч «Samsung» вартістю 390 гривень та електродуховку «Astor» вартістю 360 гривень, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 750 гривень.

В кінці квітня 2014 року, точного часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_1 на земельний ділянці на пагорбі, яка знаходиться біля гуртожитку за місцем його проживання, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, незаконно посіяв та шляхом проріджування незаконно вирощував рослини коноплі в кількості 15 штук з метою доведення їх до стадії достигнення. 03.06.2014 року під час огляду земельної ділянки на пагорбі працівниками міліції було виявлено та вилучено ростучі рослин коноплі в кількості 10 штук. Відповідно до висновку експерта № 642 СВЕ від 06.06.2014 року представлені на експертне дослідження 10 рослин зеленого кольору, вилучені на пагорбі біля гуртожитку за місцем проживання ОСОБА_1, відносяться до рослин роду коноплі (Cannabis).

Крім того, після вирощування рослин коноплі на пагорбі ОСОБА_1 зірвав частину вирощеної коноплі та переніс до приміщення гуртожитку по місцю свого проживання, де на кухні гуртожитку виготовлював наркотичний засіб для власних потреб без мети збуту. 03.06.2014 року під час огляду кухні приміщення гуртожитку за місцем проживання ОСОБА_1, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 працівниками міліції виявлено та вилучено масу рослинного походження з морфологічними ознаками рослини конопля, яка відповідно до висновку експерта № 641 СВЕ від 06.06.2014 року (без урахування стебла) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину (без урахування стебла) становить - 5,7 грам.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області просить вирок суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з обвинувачення зайву кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України та відповідне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 310 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, з остаточно призначеним на підставі ст. 70 КК України покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що ОСОБА_1, маючи непогашену судимість за ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 186 КК України, повторно скоїв дві крадіжки, які поєднані з проникненням до житла та приміщення. Такі дії обвинуваченого містять склад правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою «повторність». Однак суд першої інстанції всупереч вимогам ч.1ст. 32 КК України та роз'яснень, які містяться в п.7 Постанови Пленуму Верховоного суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» кожен епізод вказаних правопорушень (крадіжок) кваліфікував за ч.3 ст. 185 КК України окремо та за кожний з епізодів призначив обвинуваченому покарання.

Аналогічна за змістом апеляційна скарга прокурора, який бав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, крім вимоги про призначення покарання обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, провівши судові, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Київської області підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення частково.

Винність ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, при обставинах викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками судового провадження не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались і вони в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про зміну вироку суду у зв'язку з не правильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Так, постановляючи вирок, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме двічі кваліфікував його дії та двічі призначив покарання за ч.3 ст. 185 КК України. Разом з тим, відповідно до положень ст.32 КК України, злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

За таких обставин, колегії суддів вважає, що допущена судом першої інстанції помилка, підлягає виправленню шляхом внесення відповідних змін у вирок, без постановлення нового вироку по справі, шляхом виключення з резолютивної частини вироку зайвої кваліфікації та призначеного за нею покарання.

Колегія суддів вважає, що призначене за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі буде в даному випадку необхідним й достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, а призначене за даною нормою закону покарання у вигляді 3 років і 6 місяців слід виключити як зайве.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 22.09.2014 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку як зайву повторну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185 КК України та повторно призначене по ній покарання у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

С У Д Д Я :