Рішення № 41745305, 27.11.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 22-ц/778/3472/14 Головуючий у 1 інстанції: Кравченко Л.Ю.

Суддя-доповідач: Маловічко С.В.

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2014 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

Головуючого: Кочеткової І.В., суддів Маловічко С.В., Воробйової І.А.

при секретарі: Бабенко Т.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2014 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитними договорами та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», третя особа: Національний банк України, Інспекція з питань захисту прав споживачів у Запорізькій області про визнання кредитних договорів недійсними ,-

В С Т А Н О В И Л А:

ТОВ «ОТП Факторинг» як правонаступник ПАТ «ОТП Банк» в позові посилалось на те, що 07 квітня 2008 року між Банком та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № CNL-204/0572008, за умовами якого банк надав позичальнику в кредит 27 000 доларів США зі строком повернення не пізніше 27.03.2023р., а позичальник зобов»язався сплатити відповідну платню за користування кредитом в порядку та на умовах, що визначені в кредитному договорі. У зв'язку з тим, що відповідачем не було дотримано графіку платежів, станом на 19.04.2011р. заборгованість за кредитним договором склала 582 133,96 грн., в тому числі: заборгованість по тілу кредиту - 211 298,48 грн. ( 26 514,39 доларів США), заборгованість по відсоткам за період з 26.11.2008р. по 30.11.2009р. - 27 702,13 грн. ( 3 476,15 доларів США), нарахована пеня за несвоєчасне повернення кредиту за період з 26.11.2010р. по 18.04.2011р. - 343 133,35 грн.

Також 27.04.2007р. між банком та відповідачем укладено кредитний договір №ML- 204/008/2007, за умовами якого банк надав позичальнику кредит на суму 39 996,25 швейцарських франків. Строк повернення кредиту та сплати нарахованих відсотків визначено не пізніше 26.08.2023р. Позичальник зобов»язався сплачувати Банку відповідну платню за користування кредитом в порядку та на умовах, що визначені в кредитному договорі. Через невиконання ОСОБА_2 своїх зобов'язань щодо дотримання графіку платежів з погашення тіла кредиту та нарахованих відсотків станом на 19.04.2011р. заборгованість відповідача за даним кредитним договором складає 948 784, 44 грн., в тому числі: заборгованість за тілом кредиту - 351 354,22 грн. ( 39 598,27 швейцарських франків), заборгованість по процентам за період з 27.11.2008р. по 30.11.2009р. - 37 832,66 грн. ( 4 263,81 швейцарських франків), нарахована пеня за несвоєчасне повернення кредиту за період з 36.11.2010р. по 18.04.2011р. - 559 597,57 грн.

Крім того, 06.02.2008р. між банком та відповідачем укладено кредитний договір №ML- 204/049/2008 та Банком надано позичальнику кредит на загальну суму 53500 доларів США зі строком повернення не пізніше 08.04.2038р., а позичальник зобов»язався щомісячно погашати кредит відповідними платежами та сплачувати нараховані відсотки в порядку та на умовах, що визначені в кредитному договору. У зв'язку з тим, що відповідач належним чином не виконував умов договору щодо дотримання графіку платежів, станом на 19.04.2011 року заборгованість за кредитним договором складає 1 160 457,85 грн., в тому числі: заборгованість за тілом кредиту - 425 655,29 грн. (53 412,55 доларів США), заборгованість по відсоткам за період з 08.12.2008р. по 30.11.2009р. - 50 096,55 грн. (6 286,27 доларів США), нарахована пеня за несвоєчасне повернення кредиту за період з 26.11.2000р. по 18.04.2011р. - 684 706,01 грн.

26 листопада 2010р. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за договором купівлі-продажу кредитного портфелю, укладеним з ПАТ «ОТП Банк», набув права вимоги до боржників щодо сплати суми заборгованості за кредитними договорами, які ввійшли до складу кредитного портфелю, зокрема, за вказаними трьома кредитними договорами, які Банк уклав з ОСОБА_2

Посилаючись на вказані обставини, позивач просив суд стягнути з ОСОБА_2 на свою користь: за договором № CNL-204/057/2008 заборгованість у загальному розмірі 582 133,96 грн.; за договором № МL-204/049/2008 заборгованість у загальному розмірі 1 160 457,85 грн.; за договором № МL-204/008/2007 заборгованість у загальному розмірі 948 784,44 грн., а також судові витрати.

Відповідач подав зустрічний позов, в якому просив визнати недійсними всі вищевказані кредитні договори, укладені між ним та ЗАТ «ОТП Банк», з наступних підстав: умови договорів є несправедливими, оскільки мається суттєвий дисбаланс договірних прав та обов»язків з їх погіршенням відносно позичальника; умови договорів не відповідають положення Постанови НБУ від 10.05.2007р.; договори є наслідком нечесної підприємницької діяльності; позичальника не повідомлено про ризики валют, які покладаються на нього; договори укладені в іноземній валюті, що суперечить вимогам чинного законодавства; банк ввів його в оману.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2014 року позовні вимоги задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість: за кредитним договором № СNL-204/057/2008 від 07.04.2008р. у розмірі 582 133, 96 грн., за кредитним договором № МL-204/008/2007 від 27.04.2007р. у розмірі 948 784,45 грн., за кредитним договором № МL-204/049/2008 від 06.02.2008р. у розмірі 1 160 457,85 грн., а також судові витрати.

В задоволені зустрічного позову ОСОБА_2 до ПАТ «ОТП Банк», третя особа Національний банк України, Інспекція з питань захисту прав споживачів у Запорізькій області про визнання кредитних договорів недійсними - відмовлено.

На вказане рішення ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність і необґрунтованість судового рішення, чисельні порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить його скасувати та позовну заяву позивача залишити без розгляду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення осіб, які беруть участь у справі, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом установлено, що відповідно до умов кредитного договору № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р. та на підставі кредитної заявки від 07.04.2008р. ЗАТ «ОТП Банк» надав ОСОБА_2 кредит на загальну суму 27 000 доларів США, отримання яких не заперечується відповідачем. Строк повернення кредиту визначено сторонами до 27.03.2023р. ( Т. 3 а.с. 5-10).

Пунктом 1.1 договору визначено оплатне користування кредитом, а відповідно до п. 3 частини 1, п. 1.4.1.1.2 частини 2 договору для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка, яка розраховується як FIDR + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів. Фіксований відсоток встановлюється в розмірі 5,99 % річних. За базовий FIDR сторони приймають ставку FIDR, що діє на момент укладення кредитного договору.

Проценти нараховуються у день сплати процентів, але не пізніше дати, визначеної у графіку повернення кредиту та сплати процентів, кожного календарного місяця на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами та сплачуються позичальником шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок.

Згідно з п. 1.5.1 цього договору погашення відповідної частки кредиту та нарахованих відсотків здійснюється відповідачем щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку повернення кредиту та сплати відсотків.

Згідно з пунктом 4.1.1 кредитного договору за порушення прийнятих на себе зобов»язань за цим договором відповідач зобов»язаний сплатити банку пеню у розмірі 1 % від суми несвоєчасно виконаного зобов»язання за кожен день прострочки, пеня сплачується додатково до прострочених сум.

Також 27.04.2007р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладений кредитний договір № ML-204/008/2007, згідно з яким та на підставі кредитної заявки відповідач отримав від банку кредит на загальну суму 39 996,25 швейцарських франків. Строк виконання зобов»язань з погашення суми кредиту та нарахованих відсотків визначено сторонами не пізніше 26.08.2023р. ( Т. 2 а.с. 5-9).

Крім того, 06.02.2008р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено ще один кредитний договір № ML-204/049/2008, за умовами якого Банком надано, а позичальником отримано кредит у сумі 53 500 доларів США. Строк повернення кредиту та нарахованих відсотків визначено не пізніше 08.04.2038р. (Т. 1. а.с. 5-10).

Два останні договори передбачають аналогічні умови, умовам переліченим при аналізі змісту першого договору № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р. стосовно оплатності надання кредиту, його погашення шляхом внесення ануїтетних платежів згідно з графіком, порядку внесення коштів, відповідальності за порушення зобов»язань, строків і порядку нарахування процентів.

Різниця полягає лише у визначеному розмірі процентної ставки за користування кредитом: у договорі № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р. вона передбачена як FIDR + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів, де фіксований відсоток встановлюється в розмірі 5,99 % річних, а за договором № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. процентна ставка визначена як FIDR + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів, де фіксований відсоток встановлюється в розмірі 4,99 % річних. В обох договорах за базовий FIDR сторони приймають ставку FIDR, що діє на момент укладення кредитного договору.

До кожного з договорів було надано Додаток № 1, яким було узгоджено графік щомісячних платежів.

Для здійснення платежів на погашення кредиту за кожним із договорів було відкрито рахунки: за договором № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р. - рахунок № НОМЕР_2 ( Т. 3 а.с. 11); за договором № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р. - рахунок № НОМЕР_3 (Т. 2 а.с. 10); за договором № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. - рахунок № НОМЕР_4 (Т. 1 а.с. 11).

Саме на ці рахунки позичальник здійснював погашення кредиту, а банк відслідковував надходження коштів, а отже контролював виконання позичальником умов договорів, та починав нараховувати пеню у випадку затримки сплати чергового платежу.

Відповідно до п. 1.9, який міститься у всіх трьох кредитних договорах, Банк має право на дострокове повернення всієї суми кредиту у випадку невиконання позичальником своїх боргових зобов»язань за цими кредитними договорами.

Посилаючись на те, що позичальник припинив здійснення платежів на погашення кредитів за кредитними договорами та не виконав вимог Банку погасити заборгованість у

добровільному порядку, 28.10.2009р. Банк звернувся до суду з трьома окремими позовами про стягнення заборгованості за кожним із кредитних договорів, яка утворилась станом на 14.05.2009р., а саме:

- за договором № CNL-204/057/2008 у загальному розмірі 221 425,86 грн. , в тому числі: за тілом кредиту - 202 177,52 грн. (26514,39 дол. США), за відсотками за період з 29.12.2008р. по 14.05.2009р. - 11 278,43 грн. (1 479,10 дол. США), пеня за період з 29.12.2008р. по 28.04.2009р. - 7 969,91 грн. (Т. з а.с. 2-4);

- за договором № МL-204/049/2008 у загальному розмірі - 440 326,16 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 407 281,37 грн. (53412,55 дол. США), за процентами за період з 09.12.2008 по 14.05.2009р. - 20 534,21 грн. (2 692,94 дол. США), пеня за період з 09.12.2008р. по 28.04.2009р. - 12 510,58 грн. (Т. 1 а.с. 2-4);

- за договором № МL-204/008/2007 у загальному розмірі 295 885,18 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 273 242,51 грн. (39 598,27 швейцарських франків), проценти за період з 30.12.2008р. по 14.05.2009р. - 13 418,24 грн. (1 944,57 швейцарських франків), пеня за період з 30.12.2008р. по 28.04.2009р. - 9 224,43 грн. (Т. 2 а.с. 2-4)

За кожним із позовів ухвалою судді Орджонікідзевського районного суду було відкрито провадження у справі ( Т. 1 а.с. 1, Т. 2 а.с. 1, Т. 3 а.с. 1).

29.03.2010р. ОСОБА_2 подав два зустрічні позови до ПАТ «ОТП Банк» про визнання недійсними кредитних договорів № МL-204/049/2008 від 06.02.2008р., № МL-204/008/2007 від 27.04.2007р., а 26.04.2010р. - зустрічний позов про визнання недійсним кредитного договору № CNL-204/057/2008 від 07.04.2008р. ( Т. 1 а.с. 38-39, Т. 2 а.с. 55-56, Т. 3 а.с. 45-46). Всі кредитні договори просив визнати недійсними з підстав їх укладення в іноземній валюті, що суперечить чинному законодавству, зокрема в тій частині, що надання та отримання кредиту в іноземній валюті, використання іноземної валюти як засобу платежу можливо лише за умови наявності у Банку виданої НБУ індивідуальної ліцензії, якої ПАТ «ОТП Банк» не має. Крім того, на порушення п. 4 ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» йому не було надано Банком попередньої інформації стосовно умов кредитування, детального розпису сукупної вартості кредиту. Також зазначає, що умови кредитних договорів є несправедливими, оскільки наслідком виконання зобов»язань за договорами є суттєвий дисбаланс договірних прав і обов»язків у бік погіршення становища позичальника.

Отже, вважає кредитні договори такими, що укладені з порушенням вимог п. 4 ст. 11, п. 1 ст. 15, п. 5 ст. 18, ст. 19 ЗУ «Про захист прав споживачів», вимог Постанови НБУ № 168 від 10.05.2007р., а також під впливом обману з боку Банку.

Ухвалами Орджонікідзвського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2010р. та від 21 червня 2010р. кожен із зустрічних позовів об»єднано в одне провадження з первісним позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за оспорюваним кредитним договором ( Т. 1 а.с. 43, Т. 2 а.с. 60, Т. 3 а.с. ).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 листопада 2010р. всі три справи за вказаними позовами ПАТ «ОТП Банк», який є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк», та за зустрічними позовами ОСОБА_2 об»єднані в одне провадження ( Т. 1 а.с. 86, Т. 2 а.с. 103, Т. 3 а.с. 114).

16.02.2011р. ОСОБА_2 подав уточнений зустрічний позов про визнання всіх трьох договорів недійсними ( Т. 3 а.с. 125-128), в якому зазначив такі підстави для їх недійсності: умови договорів є несправедливими, оскільки мається суттєвий дисбаланс договірних прав та обов»язків з їх погіршенням відносно позичальника; умови договорів не відповідають положення Постанови НБУ від 10.05.2007р.; договори є наслідком нечесної підприємницької діяльності; позичальника не повідомлено про ризики валют, які покладаються на нього; договори укладені в іноземній валюті, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2013р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2013р., позовні вимоги ПАТ «ОТП Банк» задоволені в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_2 на користь Банку вся заборгованість за кожним із трьох кредитних договорів ( Т. 3 а.с. 256-259, Т. 4 а.с. 32-37 ).

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2013р. зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 залишено без розгляду ( Т. 3 а.с 254-255).

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2013р. ухвалу Орджонікідзевського районного суду від 31 травня 2013р. скасовано із направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції ( Т. 4 а.с. 29-30).

За результатами розгляду касаційної скарги ОСОБА_2 ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 15 січня 2014р. рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 травня 2013р. та ухвала апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2013р. скасовані, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції. Скасовуючи вказані судові рішення, ВССУ зазначив, що суди доводів і заперечень сторін належним чином не перевірили, не встановили усі дійсні обставини справи, що мають значення для її правильного вирішення, взагалі не дослідили умови укладених між сторонами кредитних договорів, не визначили розмір процентної ставки за користування кредитними коштами, не з»ясували, які виплати здійснив позичальник в рахунок погашення взятих у позивача кредитів і, відповідно, не встановили розміру дійсної заборгованості, взявши за основу розрахунок позивача, не перевіривши його правильності, не перевірили строків позовної давності та заперечень ОСОБА_2 щодо співмірності розміру пені сумі основного боргу ( Т. 4 а.с. 83-85).

Під час нового розгляду справи суд першої інстанції ухвалою від 25 червня 2014р. залучив до участі у справі ТОВ «ОТП Факторинг Україна» як правонаступника позивача ПАТ «ОТП Банк» ( Т. 4 а.с. 226).

Розглянувши повторно справу, суд першої інстанції визнав необґрунтованим зустрічний позов ОСОБА_2 про визнання недійсними кредитних договорів та відмовив в його задоволенні. Позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суд вважав доведеним, а розмір заборгованостей за кожним із кредитних договорів правильно визначеним, тому задовольнив позовні вимоги в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 посилається на чисельні порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, що призвело, на його думку, до неправильного вирішення справи, зокрема: порушення порядку автоматизованого розподілу справ; розгляд справи у його відсутності без його належного повідомлення; неправомірне об»єднання різних справ за позовом Банку до нього та за його позовом до Банку про визнання недійсними кредитних договорів; суд не дослідив його доводів, допустивши істотну неповноту при встановленні обставин справи; суд порушив норми процесуального права, здійснивши правонаступництво позивача в червні 2014р., а розглянувши уточнений в 2011р. позов правонаступника; безпідставно відхилено його клопотання про призначення почеркознавчої експертизи дослідження підпису на вимозі-повідомленні, який він не вчиняв;

суд не прийняв до уваги, що позивач вже захистив своє право шляхом вчиненнянотаріальних написів про зверення стягнення на іпотечне майно в рахунок погашення заборгованостей по всім трьом кредитним договорам; судом не досліджено дотримання позивачем вимог ст. 517 ЦК України щодо повідомлення боржника про зміну кредитора, не перевірено фактичне виконання договору купівлі-продажу кредитного портфелю та повноваження нового кредитора щодо подальшого нарахування відсотків та пеню, зокрема, у іноземній валюті; судом не надано обгрунтування відповідності кредитних договорів вимогам ЗУ «Про захист прав споживачів» та постанові НБУ; судом не виконані вказівки ВССУ щодо перевірки фактичної заборгованості, застосування позовної давності по пені та врахування співмірності розміру пені з сумою основного боргу.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія встановила наступне.

Справа повторно була розглянута судом першої інстанції у відсутності ОСОБА_2, який не був повідомлений належним чином про дату останнього судового засідання, в якому судом постановлено рішення, що призвело до неповноти встановлення дійсних обставин справи, на які звернув увагу ВССУ, направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Колегією проаналізовано доводи апеляційної скарги про порушення порядку автоматизованого розподілу справ та встановлено, що після повернення справи в частині зустрічного позову ОСОБА_2 на новий розгляд до суду першої інстанції автоматизованою системою документообігу «Д-3» справа розподілена судді Кравченко Л.Ю., про що остання постановила ухвалу від 23 серпня 2013р. про прийняття справи за позовом ОСОБА_2 до ПАТ «ОТП Банк», треті особи6 Національний банк України, Інспекція з питань захисту прав споживачів у Запорізькій області про визнання кредитних договорів недійсними до свого провадження та призначення справи до розгляду і розпочала розгляд справи ( Т. 4 а.с. 44).

Проте ухвалою ВССУ від 24 жовтня 2013р. справу за позовом ПАТ «ОТП Банк» до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, який був первісним по відношенню до позову ОСОБА_2 до Банку про визнання недійсним кредитних договорів, було витребувано для розгляду касаційної скарги відповідача на рішення Орджонікідзевського районного суду від 31 травня 2013р. і ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 07 серпня 2013р., і тому справу направлено місцевим судом до вищого суду ( Т. 4 а.с. 79, 81).

Після скасування ВССУ оскаржуваних ОСОБА_2 судових рішень із поверненням справи на новий розгляд до суду першої інстанції невирішеним залишився як позов Банку, так і зустрічний позов ОСОБА_2

Відповідно до п. 2.19 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, затвердженої наказом ДСА України № 173 від 17.12.2013р., зустрічні позовні заяви підлягають реєстрації в АСДС та в разі ухвалення процесуальних рішень про спільний розгляд обліковуються під єдиним унікальним номером основної справи, а у відповідності до п. 2.20 цієї ж Інструкції у разі скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд, така справа підлягає реєстрації без зміни єдиного унікального номеру справи.

Отже, станом на лютий 2014р. єдина справа за єдиним унікальним номером, який сформовано АСДС, перебувала в провадженні Орджонікідзевського суду м. Запоріжжя. Однак частина справи за зустрічним позовом ОСОБА_2 знаходилась на розгляді у судді Кравченко Л.Ю., а інша частина, що повернулась із ВССУ 12 лютого 2014р., в порядку автоматизованого розподілу передана судді Калюжній В.В., оскільки суддя Кравченко Л.Ю. знаходилась у відпустці, що у відповідності до п. 3.3 Положення про автоматизовану систему документообігу виключає можливість розприділення їй справ (Т. 4 а.с. 87).

Таким чином, не суперечить Положенню про автоматизовану систему документообігу та Інструкції з діловодства в загальних судах передача частини справи, направленої на новий розгляд, від судді Калюжної В.В. до судді Кравченко Л.Ю., у якої на розгляді знаходиться інша частина цієї ж справи, після її виходу з відпустки без повторного автоматизованого розподілу.

Стосовно розгляду судом уточненої позовної заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 19.04.2011р., в той час як його залучено в якості правонаступника позивача тільки 25.06.2014р., то ці ствердження апелянта не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2011р. було здійснено заміну позивача з ПАТ «ОТП Банк» на правонаступника - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» ( Т. 3 а.с. 140, журнал судового засідання від 11.04.2011р., диск з записом судового засідання). Відповідачем за зустрічними вимогами ОСОБА_2 у справі залишився ПАТ ОТП Банк.

З матеріалів справи вбачається, що в наступному судовому засіданні 19.04.2011р. приймав участь представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна», але 03.10.2011р. від нього надійшло клопотання про розгляд справи без позивача ( Т. 3 а.с. 143, 144, 158, 159). В подальшому представник ТОВ «ОТП Факторинг «Україна» уточнив позовні вимоги 19.04.2011р. (Т. 3 а.с. 192) та продовжував приймати участь у справі (Т. 3 а.с. 220, 222).

Проте, суд при першому вирішенні справи у судовому рішення від 31 травня 2013р. помилково задовольнив позов ПАТ «ОТП Банк», на що посилався в своїй апеляційній скарзі від 10.07.2013р. на вказане рішення відповідач ОСОБА_2 Однак як при розгляді його апеляційної, так і при розгляді його касаційної скарг, не було звернуто уваги на ці доводи.

Тому суд першої інстанції при новому розгляді справи, не зважаючи на те, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вже було залучено як правонаступника ПАТ «ОТП Банк» ухвалою суду від 11 квітня 2011р. у судовому засіданні 25.04.2014р. повторно здійснює таку ж саму заміну. Однак вказані дії суду не впливають на законність розгляду уточнених позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 19.04.2011р., оскільки право на збільшення позовних вимог правонаступник позивача набув з 11.04.2011р. - дати первісного залучення у справу в якості позивача.

Апелянт вказує, що суд не перевірив, чи в дійсності ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набув права вимоги до нього за укладеними між ним та ПАТ «ОТП Банк» кредитними договорами.

З цього приводу суд лише зазначив в ухвалі від 25 червня 2014р., що між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» 26 листопада 2010р. був укладений договір купівлі-продажу кредитного портфелю, на підставі якого ТОВ «ОТП Факторинг» набуло право вимоги за укладеними між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 кредитними договорами № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р., № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р., № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. (Т. 1 а.с. 226). Однак ретельно цих обставин в ході розгляду справи не з»ясовував.

Колегія суддів, перевіривши вказані доводи апелянта, встановила, що на виконання умов п. 4.1 договору купівлі-продажу кредитного портфелю, ПАТ «ОТП Банк» передало, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» отримало кредитний портфель з усіма кредитними документами, що підтверджується складеним між ними Актом приймання-передачі від 26.11.2010р. (Т. 5 а.с. 83).

Згідно з Додатком № 1, який є невід»ємною частиною договору купівлі-продажу кредитного портфелю, до нього увійшли, зокрема, під №№ 311, 312, 313 договори № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р., № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р., № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р., укладені між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 ( Т. 5 а.с. 65-67).

Відповідно до п. 3.3 договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26.11.2010р. до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» переходять усі права вимоги за кредитними договорами, що є дійсними на дату набрання чинності, включаючи, але не обмежуючись правами вимоги до боржників щодо сплати суми основного боргу, правами вимоги до боржників щодо сплати процентів, нарахованих на суму основного боргу, а також правами вимоги до боржників щодо сплати штрафних санкцій; право нараховувати проценти та штрафні санкції на суму основного боргу за кредитними договорами.

У відповідності до п. 4.2 договору купівлі-продажу кредитного портфелю, одразу після отримання кредитних договорів та підписання відповідного Акту передачі документів покупець (ТОВ «ОТП Факторинг Україна») зобов»язується передати кредитні договори продавцю (ПАТ «ОТП Банк») для цілей подальшого обслуговування кредитного портфелю.

На виконання п. 4.2 договору купівлі-продажу кредитного портфелю 26 листопада 2010р. між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» укладено договір комісії, оскільки комітент потребує допомоги в організації обслуговування кредитного портфелю, зокрема, при отриманні платежів від Боржників за відповідними кредитними договорами та договорами застави, а також за Додатком № 1 до договору комісії передані комісіонеру кредитні договори для обслуговування кредитного портфелю, зокрема, кредитні договори, укладені з ОСОБА_2 (Т. 5 а.с. 74-79, 80-82).

Таким чином, за умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю ТОВ «ОТП Факторинг Україна» має право вимоги до ОСОБА_2 за кредитними договорами № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р., № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р., № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р., та всі платежі за цими договорами повинні спрямовуватись до ТОВ «ОТП Факторинг», а ПАТ «ОТП Банк» як комісіонер лише зобов»язаний за договором комісії здійснювати подальше обслуговування кредитного портфелю на користь комітента.

Вказаними доказами ТОВ «ОТП Факторинг Україна» довів, що у нього виникло право вимоги до ОСОБА_2 за кредитними договорами № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р., № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р., № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р., а відтак і право бути позивачем у справах про стягнення заборгованості за цими договорами.

Ствердження апелянта ОСОБА_2 про те, що він отримував споживчі кредити як фізична особа, а не як суб»єкт господарювання, тому у фактора не виникло права вимоги за його кредитними договорами, є неспроможними з огляду на наступне.

Обгрунтовуючи такі свої ствердження пунктом 1 розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 03.04.2009р. № 231 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг», зареєстрованого Міністерством юстиції України 23.04.2009р. за № 373/16389, в редакції станом на момент укладення спірного договору, апелянт не проаналізував правову природу цього розпорядження, як виданого на підставі пункту 6 частини 1 статті 28 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», тобто ним врегульовано повноваження цього органу в межах компетенції надавати висновки про віднесення операцій до фінансових послуг. А тому вказане розпорядження не регулює виниклі у цій справі спірні правовідносини.

Статтею до ст. 1082 ЦК України передбачено повідомлення боржника про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні повинна бути визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.

11 квітня 2011р. судом здійснено залучення у справу в якості правонаступника позивача ПАТ «ОТП Банк» - ТОВ «ОТП Факторинг», і в цьому судовому засіданні був присутній відповідач ОСОБА_2, якому з цього моменту стало відомо про перехід права вимоги від банку до фактора, а також у справі він міг ознайомитись із усім пакетом документів, які підтверджували таке відступлення права грошової вимоги.

Крім того, 25.06.2011р. ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направив ОСОБА_2 три вимоги за кожним із кредитних договорів, в яких повідомив, що відбулось відступлення права грошової вимоги за цими договорами на його користь, а також запропонував у відповідності до п. 1.9 кредитних договорів достроково виконати боргові зобов»язання, вказавши рахунок, на який слід здійснити погашення. У вимогах №№ 15980, 15984, 15939 ТОВ «ОПТ Факторинг Україна» зазначив суми боргу за кожним із кредитних договорів, які

слід сплатити протягом 30 днів з дати отримання вимоги. Фактичне направлення боржнику ОСОБА_2 вказаних вимог 09.07.2011р. підтверджується поштовим штемпелем на описі вкладення в цінний лист.

Отже, відповідач з 11 квітня 2011р. був обізнаний про те, що відбулось відступлення права грошової вимоги від ПАТ «ОТП Банк» до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», не був позбавлений можливості ознайомитись із усіма документа про це відступлення, розмір свого боргу та почати погашати цей борг фактору. Проте, таких дій відповідач не вчинив, а, посилаючись на порушення вимог ст. 517 ЦК України, в той же час не здійснював платежів з початку 2009 року і попередньому кредитору.

ОСОБА_2 посилається також на те, що Банком перед зверненням до суду з позовом не було дотримано п. 1.9 умов кредитних договорів, що виключає можливість дострокового стягнення з нього всього кредиту.

Так, відповідно до п. 1.9, положення якого однакові у всіх кредитних договорах з відповідачем, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов»язань в цілому у випадку невиконання позичальником своїх боргових зобов»язань за цими кредитними договорами, при цьому зобов»язання позичальника з дострокового повернення кредиту настає з дати відправлення Банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 днів з дати її одержання.

В матеріалах справи містяться досудові вимоги по кожному з кредитних договорів, в яких Банком зазначена сума кредиту, відсотків та пені, яка підлягає достроковому поверненню протягом 30 днів з дати отримання вимоги ( Т. 1 а.с. 18, Т. 2 а.с. 36, Т. 3 а.с. 18). Також матеріали справи містять Акт вручення поштової кореспонденції від 23.08.2009р., згідно якого ОСОБА_2 одержав у 8-45 год. 23.08.2009р. три досудові вимоги по трьом кредитним договорам та мається відмітка про вручення, в якій зазначено прізвище ОСОБА_2 та його підпис ( Т. 1 а.с. 19, Т. 2 а.с. 37, Т. 3 а.с. 19).

Одержання вказаних вимог заперечував ОСОБА_2 в ході розгляду справи, вказуючи, що в Акті стоїть не його підпис, а також неодноразово заявляв клопотання про виклик експерта-почеркознавця у судове засідання для надання висновку стосовно того, чи його підпис мається в Акті.

Такі клопотання відповідача залишені без задоволення судом першої інстанції. Також у виклику експерта у судове засідання відмовлено відповідачу і апеляційним судом з огляду на те, що оспорюваний Акт вручено було ОСОБА_2 працівником Банку у присутності двох свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, що свідчить про його достовірність. Відповідач цих доказів не спростував, клопотання про допит цих свідків ним не заявлялось.

Крім того, слід зважити на те, що Банком виконано п. 1.9 кредитних договорів шляхом направлення досудової вимоги, а ОСОБА_2, знаючи про намагання банку достроково повернути всі кошти, про що він додатково дізнався 22.02.2010р., ознайомившись з матеріалами справи, які містять вимоги про дострокове повернення всіх кредитів, з цього часу протягом 30 днів, а також протягом п»яти років слухання справи не тільки не повернув кредитів достроково, але не здійснив жодного платежу по будь-якому з трьох кредитних договорів.

Згідно з рекомендаціями, викладеними в ухвалі ВССУ, якою скасовані попередні рішення судів, при новому розгляді справи слід дослідити правильність визначення заборгованості за кредитними договорами, яку має право стягувати фактор на свою користь, із врахуванням строків позовної давності.

Як вбачається з Додатку № 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 26 листопада 2010р. до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшло право вимоги на наступні суми: по договору № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. в сумі 59 698,82 дол. США, з яких: тіло кредиту - 53 412,56 дол. США, проценти - 6 286,27 дол. США ( Т. 4 а.с. 204); по договору № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р. в сумі 43 892,08 шв. Франків, з яких: тіло кредиту - 39 598, 27 шв. Франків, проценти - 4 263,81 шв. Франків (Т. 4 а.с. 204); по договору № CNL-204/057/2008 від 07 квітня 2008р. в сумі 29 990,54 дол. США, з яких тіло кредиту - 26 514,39 дол. США, проценти - 3 476,15 дол. США ( Т. 4 а.с. 204). Неустойка або штрафні санкції боржника, нараховані на час купівлі-продажу кредитного портфелю, до боргу, який

передавався фактору, не ввійшли.

Вступивши у справу в якості правонаступника позивача, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 19 квітня 2011р. уточнив суму заборгованості за кредитними договорами та визначив її в такому розмірі (Т. 3 а.с. 192):

- за договором № CNL-204/057/2008 заборгованість у загальному розмірі 582 133,96 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 211 298,48 грн., що за офіційним курсом НБУ ( 1 долар США = 7,9692 грн.) станом на 19.04.2011р. складає 26 514,39 доларів США, за процентами за користування кредитними коштами за період з 26.11.2008р. по 30.11.2009р. - 27 702,13 грн. (3 476,15 доларів США), пеня за період з 26.11.2010р. по 18.04.2011р. - 343 133,35 грн.;

- за договором № МL-204/049/2008 заборгованість у загальному розмірі 1 160 457,85 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 425 655,29 грн., що за офіційним курсом НБУ ( 1 долар США = 7,9692 грн.) станом на 19.04.2011р. складає 53 412,55 доларів США, за процентами за період з 08.12.20208р. по 30.11.2009р. - 50 096,55 грн. ( 6 286,27 доларів США), пеня за період з 26.11.12.2010р. по 18.04.2011р. - 684 706,01 грн.;

- за договором № МL-204/008/2007 заборгованість у загальному розмірі 948 784,44 грн., в тому числі: за тілом кредиту - 351 354,22 грн., що за офіційним курсом НБУ (1 швейц. Франк = 8,872969 грн.) станом на 19.04.2011р. складає 39 598,27 швейц. Франків, за процентами - за період з 27.11.2008р. по 30.11.2009р. - 37 832,66 грн. (4 263,81 швейц. франків, пеня за період з 26.11.2010р. по 18.04.2011р. - 559 597,57 грн.

Саме на таких вимогах наполягав ТОВ «ОТП Факторинг Україна», які задовольнив суд, вважаючи правильним визначений розмір заборгованості.

Відповідач ОСОБА_2 в апеляційній скарзі наголошував на тому, що суд першої інстанції не виконав вимог ухвали ВССУ та не перевірив правильності визначеної позивачем заборгованості за кожним із кредитних договорів, а оскільки позивач не надав деталізованого розрахунку заборгованості, перевірити правильність нарахування не уявляється можливим. Також вказував, що суд не застосував строків позовної давності та принципу співмірності основного боргу із нарахованою неустойкою.

Для виконання вимог ухвали ВССУ від 15 січня 2014р. та дослідження доводів апеляційної скарги щодо правильності визначення заборгованості, ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 02 жовтня 2014р. у позивача було витребувано деталізовані розрахунки заборгованості по кожному із кредитних договорів ( Т. 5 а.с. 39).

На виконання вказаної ухвали позивачем надані розрахунки за кожним із договорів, із яких видно дати погашення боржником суми кредиту та відсотків, нарахування відсотків ( Т. 5 а.с. 50-52), а також додатково надано розрахунок по пені.

Ці розрахунки були звірені колегією із наданими ПАТ «ОТП Банк» виписками по рахунках, які були визначені для погашення кредиту за кожним із кредитних договорів: за договором № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р. - рахунок № НОМЕР_2 ( Т. 3 а.с. 11); за договором № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р. - рахунок № НОМЕР_3 (Т. 2 а.с. 10); за договором № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. - рахунок № НОМЕР_4 (Т. 1 а.с. 11).

Після проведення аналізу кожного із рахунків, колегією встановлено, що по декілька платежів боржника по кожному із кредитних договорів не зараховано кредитором. Тому колегія перерахувала визначені позивачем суми заборгованості за мінусом сум, сплачених боржником, але не врахованих позивачем, а також у зв»язку з цим відкоригувала заборгова-

ність по відсоткам.

Так, по кредитному договору № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. видано кредит в сумі 53 550 доларів США, за підрахунками кредитора боржником за тілом кредиту погашено 137,44 доларів США, останній платіж визначено 06.11.2008р., заборгованість за тілом кредиту визначено - 53 412,55 доларів США. Проте, згідно з рахунком № НОМЕР_4 кредитором не враховано наступні платежі боржника за тілом кредиту: 08.01.2009р. - 41,64 дол. США, 09.02.2009р. - 6,46 дол. США, 10.03.2009р. - 59,87 дол. США, 07.04.2009р. - 7,09 дол. США на загальну суму 115,06 дол. США. Тому фактична заборгованість за тілом кредиту буде складати: 53 412,55 - 115,06 = 53 297,49 дол. США ( Т. 1 а.с. 17).

Оскільки зменшилось тіло кредиту, то, відповідно, зменшився і розмір процентів. Згідно кредитного договору № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. процентна ставка складає Фіксований відсоток + FIDR, де фіксований відсоток - 4,49 %, а FIDR - 7,5 %, тобто загалом процентна ставка дорівнює - 11,99 %. До 06.11.2008р. відсотки розраховані вірно, а з цієї дати слід зменшувати базову для розрахунку процентів суму заборгованості за тілом кредиту з дати платежу на суму платежу:

- з 07.11.2008р. по 08.01.2009р. тіло кредиту 53 412,55 дол. х 11,9 % : 100 : 365 дні х 62 дні = 1 087,83 дол. США;

- з 09.01.2009р. по 09.02.2009р. тіло кредиту 53 412,55 дол. - 41,64 дол. = 53 370,91 дол. х 11,99 % : 100 : 365 х 31 день = 543,49 дол. США;

- з 10.02.2009р. по 10.03.2009р. тіло кредиту 53 370,91 дол. - 6,46 дол. = 53 364,45 дол. х 11,99 % : 100 : 365 х 28 днів = 490,83 дол. США;

- з 11.03.2009р. по 07.04.2009р. тіло кредиту 53 364,45 дол. - 59,87 дол. = 53 304,58 дол. х 11,99% : 100 : 365 х 27 днів = 472,77 дол. США;

- з 08.04.2009р. по 30.11.2009р. тіло кредиту 53 304,58 дол. - 7,09 дол. = 53 297,49 дол. х 11,99 % : 100 : 365 х 210 днів = 3676,65 дол. США;

Таким чином нараховано за період з 06.02.2008р. по 30.11.2009р. процентів за користування кредитними коштами: 517, 22 + 17,83 + 1 069,30 + 552,18 + 552,13 + 534,26 + 1076,92 + 569,32 + 1 087,83 + 543,49 + 490,83 + 472,77 + 3676,65 = 11 160,73 дол. США.

Сплачено боржником на погашення відсотків за вказаний період суму 5 549,70 дол. США, тому сума заборгованості складає: 11 160,73 дол. - 5 549,70 дол. = 5611,03 дол. США.

Таким чином, заборгованість за тілом кредиту за цим договором позивач не змінював, але її правильно визначений розмір складає 53 297,49 дол. США, що в перерахунку на гривню за курсом НБУ станом на 19.04.2011р. ( 1 долар США - 7,9692 грн.) складає - 53 297,49 х 7,9692 = 424 738,35 грн. Розрахована заборгованість за процентами за період з 08.12.2008р. по 30.11.2009р. складає 5611, 03 дол. США, що в перерахунку на гривню становить - 5611,03 х 7,9692 = 44 715,42 грн.

Слід зазначити, що відповідач ОСОБА_2 протягом чотирьох років слухання справи не подав жодної заяви про застосування строків позовної давності, вказавши про їх незастосування судами лише в касаційній скарзі, але ВССУ ці доводи скарги були прийняті як обґрунтовані, тому колегія апеляційного суду на виконання цих вимог ухвали ВССУ від 15.01.2014р. здійснила перевірку дотримання позивачем при нарахуванні заборгованості строків позовної давності.

Як вбачається з матеріалів справи, останній платіж за кредитним договором ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. здійснено ОСОБА_2 - 07.04.2009р., а з позовом Банк звернуся до суду 28.10.2009р., тобто через півроку як боржник здійснив останній платіж та припинив подальшу сплату кредиту. Отже, позовна давність перервана позивачем з 28.10.2009р., тому вся заявлена заборгованість вкладається в межі строку позовної давності, а стягнення можливо всієї несплаченої суми з початку дії договору - 06.02.2008р.

По другому кредитному договору № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р. видано кредит в сумі 39 996,25 шв. Франків, за відомостями позивача погашено 397,98 шв. Франків та заборгованість по тілу кредиту - 39 598,27 шв. Франків., останній платіж визначено 27.03.2008р. Проте, згідно з рахунком № НОМЕР_3 (Т. 2 а.с. 10) за цим договором не враховано наступні платежі боржника за тілом кредиту: 28.01.2009р. - 49,59 шв. Франків, 02.03.2009р. - 26,95 шв. франків, 30.03.2009р. - 61,74 шв. франків, 28.04.2009р. - 27,71 шв. франків на загальну суму 165,99 шв. франків. Тому фактична заборгованість за тілом кредиту буде складати: 39 598,27 шв франків - 165,99 шв. Франків = 39 432,28 шв. франків ( Т. 2 а.с. 32-35).

Оскільки зменшилось тіло кредиту, то, відповідно, зменшився і розмір процентів. Згідно кредитного договору № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р. плаваюча процентна ставка складає Фіксований відсоток + FIDR, де фіксований відсоток - 5,99 %, а FIDR - 3 % до квітня 2008р., тобто загалом процентна ставка до квітня 2008р. становила - 8,99 %. З квітня 2008р. у відповідності до п. 1.4.1.1.3 плаваюча процентна ставка була відкоригована та FIDR склав 4,5 %, тому загалом процентна ставка з квітня 2008р. дорівнювала - 10,49 %.

До 01.04.2008р. відсотки позивачем розраховані вірно, а з цієї дати слід зменшувати базову для розрахунку процентів суму заборгованості за тілом кредиту з дати платежу на суму платежу:

- з 01.04.2008р. по 28.01.2009р. тіло кредиту 39 598,27 CHF х 10,49 % : 100 : 365 дні х 303 дні = 3448,27 CHF;

- з 28.01.2009р. по 02.03.2009р. тіло кредиту 39 598,27 CHF - 49,59 CHF = 39 548,68 CHF х 10,49 % : 100 : 365 х 34 дні = 386,45 CHF;

- з 02.03.2009р. по 30.03.2009р. тіло кредиту 39 548,68 CHF - 26,95 CHF = 39 521,73 CHF х 10,49 % : 100 : 365 х 28 днів = 318,04 CHF;

- з 30.03.2009р. по 28.04.2009р. тіло кредиту 39 521,73 CHF - 61,74 CHF = 39 459,99 CHF х 10,49% : 100 : 365 х 29 днів = 328,88 CHF ;

- з 28.04.2009р. по 30.11.2009р. тіло кредиту 39 459,99 CHF - 27,71 CHF = 39 432,28 CHF х 10,49 % : 100 : 365 х 216 днів = 2447,87 CHF.

Таким чином нараховано за період з 27.04.2007р. по 30.11.2009р. процентів за користування кредитними коштами: 319,61 + 289,51 + 299,12 + 308,78 + 308,55 + 318,26 + 238,23 + 297,83 + 317,36 + 297,36 + 287,14 + 49,44 + 3 448,27 + 386,45 + 318,04 + 328,88 + 2447,87 = 10 260, 70 CHF.

Сплачено боржником на погашення відсотків за вказаний період суму 6 144,35 CHF, тому сума заборгованості складає: 10 260,70 CHF - 6 144,35 CHF = 4 116,35 CHF.

Таким чином, заборгованість за тілом кредиту за цим договором позивач не змінював, але її правильно визначений розмір складає 39 432,28 CHF, що в перерахунку на гривню за курсом НБУ станом на 19.04.2011р. ( 1 CHF - 8,872969 грн.) складає - 39 432,28 CHF х 8,872969 = 349 881,39 грн. Розрахована заборгованість за процентами за період з 27.11.2008р. по 30.11.2009р. складає 4116, 35 CHF, що в перерахунку на гривню становить - 4116,35 CHF х 8,872969 = 36 524,24 грн.

Перевіривши дотримання позивачем строку позовної давності, колегією встановлено.

Останній платіж за кредитним договором ML-204/008/2007 від 27.04.2007р. здійснено ОСОБА_2 - 27.04.2009р., а з позовом Банк звернуся до суду 28.10.2009р., тобто через півроку як боржник здійснив останній платіж та припинив подальшу сплату кредиту. Отже, позовна давність перервана позивачем з 28.10.2009р., тому вся заявлена заборгованість вкладається в межі строку позовної давності, а стягнення можливо всієї несплаченої суми з початку дії договору - 27.04.2007р.

По третьомукредитному договору № CNL-204/008/2008 від 07.04.2008р. встановлено, що кредит видано в сумі 27 000 доларів США, за даними позивача погашено 485,61 доларів США та загальна заборговані за тілом кредиту складає 26 514,39 дол. США, а останній платіж здійснено - 26.11.2008р.

Проте, згідно з рахунком № НОМЕР_2 кредитором не враховано наступні платежі боржника за тілом кредиту: 29.12.2008р. - 54,40 дол. США, 27.01.2009р. - 45,05 дол. США, 27.02.2009р. - 45,60 дол. США, 27.03.2009р. - 75,78 дол. США, 28.04.2009р. - 37,15 дол. США на загальну суму 257,98 дол. США. Тому фактична заборгованість за тілом кредиту буде складати: 26 514,39 - 257,98 = 26 256,41 дол. США ( Т. 3 а.с. 17).

Оскільки зменшилось тіло кредиту, то, відповідно, зменшився і розмір процентів. Згідно кредитного договору № СNL-204/008/2008 від 07.04.2008р. процентна ставка складає Фіксований відсоток + FIDR, де фіксований відсоток - 5,99 %, а FIDR - 7,5 %, тобто загалом процентна ставка дорівнює - 13,49 %. До 26.11.2008р. відсотки розраховані вірно, а з цієї дати слід зменшувати базову для розрахунку процентів суму заборгованості за тілом кредиту з дати платежу на суму платежу:

- з 26.11.2008р. по 29.12.2008р. тіло кредиту 26 568,19 дол. х 13,49 % : 100 : 365 дні х 34 дні = 333,85 дол. США;

- з 29.12.2008р. по 27.01.2009р. тіло кредиту 26 568,19 дол. - 54,40 дол. = 26 513,79 дол. х 13,49 % : 100 : 365 х 29 днів = 284,17 дол. США;

- з 27.01.2009р. по 27.02.2009р. тіло кредиту 26 513,79 дол. - 45,05 дол. = 26 468,74 дол. х 13,49 % : 100 : 365 х 30 днів = 293,47 дол. США;

- з 27.02.2009р. по 27.03.2009р. тіло кредиту 26 468,74 дол. - 45,60 дол. = 26 423,14 дол. х 13,49% : 100 : 365 х 30 днів = 292,97 дол. США;

- з 27.03.2009р. по 28.04.2009р. тіло кредиту 26 423,14 дол. - 75,78 дол. = 26 347,36 дол. х 13,49 % : 100 : 365 х 30 днів = 292,13 дол. США;

- 28.04.2009р. по 30.11.2009р. тіло кредиту 26 347,36 дол. - 37,15 дол. = 26 256,41 дол.

х 13,49 % : 100 : 365 х 216 днів = 2096,08 дол. США

Таким чином нараховано за період з 07.04.2008р. по 30.11.2009р. процентів за користування кредитними коштами: 222,59 + 271,86 + 311,20 + 320,74 + 290,33 + 309,63 + 306,45 + 298,67 + 333,85 + 284,17 + 293,47 + 292,97 + 292,13 + 2096,08 = 5924,14 дол. США.

Сплачено боржником на погашення відсотків за вказаний період суму 2534,14 дол. США, тому сума заборгованості складає: 5924,14 дол. - 2534,14 дол. = 3390 дол. США.

Таким чином, заборгованість за тілом кредиту за цим договором позивач не змінював, але її правильно визначений розмір складає 26 256,41 дол. США, що в перерахунку на гривню за курсом НБУ станом на 19.04.2011р. ( 1 долар США - 7,9692 грн.) складає - 26 256,41 х 7,9692 = 209 242,58 грн. Розрахована заборгованість за процентами за період з 26.11.2008р. по 30.11.2009р. складає 3390 дол. США, що в перерахунку на гривню становить - 3390 х 7,9692 = 27 015,58 грн.

Перевіривши дотримання позивачем строку позовної давності, колегія з»ясувала, що останній платіж за кредитним договором № СNL-204/057/2008 від 07.04.2008р. здійснено ОСОБА_2 - 28.04.2009р., а з позовом Банк звернуся до суду 28.10.2009р., тобто через півроку як боржник здійснив останній платіж та припинив подальшу сплату кредиту. Отже, позовна давність перервана позивачем з 28.10.2009р., тому вся заявлена заборгованість вкладається в межі строку позовної давності, а стягнення можливо всієї несплаченої суми з початку дії договору - 07.04.2008р.

Отже, заборгованість по всім трьом кредитним договорам заявлена позивачем в межах строку позовної давності, та позивач в особі правонаступника ПАТ «ОТП Банк» - ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у відповідності до вимог п. 3.3 договору купівлі-продажу кредитного

портфелю від 26 листопада 2010р. має право вимоги на суми заборгованості за кредитними договорами, що утворились станом на момент укладення цього договору. Всі суми заборгованостей визначені станом на 30.11.2009р. в гривневому еквіваленті, тобто були придбані ТОВ «ОТП Факторинг Україна» під час договору купівлі-продажу кредитного портфелю в національній валюті. Подальших нарахувань за процентами фактор не здійснював, хоча і подав уточнену заяву 19.04.2011р., але в ній основна заборгованість визначена на 30.11.2009р. ( Т. 3 а.с. 192). Тому визначені колегією суми заборгованості по тілу кредитів та процентам за всіма трьома кредитними договорами підлягають стягненню з

ОСОБА_2 на користь позивача.

Разом з тим, в уточненій позовній заяві від 19.04.2011р. змінено позовні вимоги, заявлені Банком 28.10.2009р. щодо нарахування в національній валюті пені за кредитними договорами, та здійснено інший розрахунок пені, яка нарахована за несвоєчасне виконання зобов»язань за кредитними договорами за період з 26.11.2010р. по 18.04.2011р. у іноземній валюті, а потім перерахована у гривню за курсом НБУ станом на 19.04.2011р. Тобто ТОВ «ОТП Факторинг України», не придбавши будь-яких заборгованостей по неустойці під час купівлі кредитного портфелю, здійснив самостійно нарахування пені в іноземній валюті.

Проте, як з»ясовано в ході апеляційного розгляду справи, у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відсутня ліцензія на здійснення валютних операцій, а отже фактор не може самостійно нараховувати та витребувати кошти в іноземній валюті від боржників за кредитними договорами, для чого і було укладено між ним та ПАТ «ОТП Банк» одночасно договір комісії для обслуговування кредитного портфелю. Так Банк як комісіонер зобов»язався на користь комітента - ТОВ «ОТП Факторинг України», який одночасно є фактором за договором купівлі-продажу кредитного портфелю, здійснювати подальші нарахування, зокрема, за валютними кредитами, витребувати такі заборгованості та здійснювати конвертацію іноземної валюти, отриманої від боржників на погашення заборгованостей за відступленими кредитними договорами, та тільки після цього перераховувати кошти в національній валюті комітенту ( фактору).

За таких обставин, колегія вважає, що вимоги позивача про стягнення розрахованої в іноземній валюті пені за усіма трьома кредитними договорами, не підлягають задоволенню.

Апелянт посилається в апеляційній скарзі на те, що судом не враховано, що Банк обрав інший спосіб захисту своїх прав, звернувшись до нотаруса, який видав виконавчі написи про зверення стягнення на іпотечне майно за іпотечиними договорами, укладеними між позичальником та банком для забезпечення виконання зобов»язань за кожним із трьох кредитних договорів.

Відповідачем в ході апеляційного розгляду долучені до справи три виконавчі написи нотаріуса від 28.09.2009р., згідно з якими звернуто стягнення на дві квартири відповідача, які передані ним в іпотеку, для погашення заборгованостей за кредитними договорами № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р., № ML-204/008/2007 від 27.04.2007р., № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. ( Т. 5 а.с. 30-32).

З матеріалів справи вбачається, що 02.02.2011р. ухвалою Орджонікідзевського районного суду відкрито провадження за позовом ОСОБА_2 про визнання вказаних виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню ( Т. 3 а.с. 124). Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19.10.2012р. цю позовну заяву ОСОБА_2 залишено без розгляду, яка ухвалою апеляційного суду від 13.12.2012р. скасована та передано справу на новий розгляд ( Т. 3 а.с. 226, 246). На теперішній час розгляд справи за позовом ОСОБА_2 про визнання виконавчих написів такими, що не підлягають виконанню, продовжується. Виконавче провадження, відкрите за оспорюваними виконавчими написами, зупинено, а дійсного виконання на їх підставі не відбулось.

Відтак, доводи про наявність виконавчих написів нотаріуса щодо звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок погашення тієї ж заборгованості, які є предметом оспорювання у іншій цивільній справі, не спростовує висновків суду про те, що їх наявність не позбавляє кредитора права стягнути заборгованість за кредитними договорами, оскільки фактичного виконання на підставі цих виконавчих написів не відбулось.

В апеляційній скарзі зазначається також, що суд не вмотивував своїх висновків щодо відмови в зустрічному позові ОСОБА_2 про визнання недійсними кредитних договорів.

Однак ці ствердження не відповідають дійсності, оскільки суд проаналізував низку підстав, з яких відповідач вважав ці договори недійсними, та визнав їх необгрунтованими.

Так суд, ретельно проаналізувавши доводи відповідача про неправомірність укладення кредитних договорів в іноземній валюті, обґрунтовано визнав, що, оскільки у Банку малась ліцензія № 191 від 02.03.1998р. на право здійснення банківських операцій, письмовий дозвіл № 191-1 від 08.11.2006р., додаток до дозволу № 191-1, то банк мав право здійснювати операції з валютними цінностями, зокрема, видавати кредити та нараховувати відсотки в іноземній валюті без індивідуальної ліцензії ( Т. 3 а.с. 72-75).

Ці висновки суду відповідають вимогам ст.ст. 47, 49 ЗУ «Про банки і банківську діяльність», Положенню про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 17.07.2001р. № 275.

Правильними є і висновки суду про те, що, посилаючись на несправедливі умови кредитних договорів, ОСОБА_2 не зазначає конкретні пункти, в яких такі умови містяться, що унеможливлює дослідження цих обставин.

Посилаючись на укладення кредитних договорів під впливом обману, ОСОБА_2 не вказав конкретно, в чому полягає обман з боку Банку, а також не довів, що обман в дійсності мав місце, і ці доводи перевірив суд.

ОСОБА_2 вказував також, що його не було проінформовано щодо сукупної вартості кредитів.

Проте ці ствердження не відповідають дійсним обставинам.

Так, в договорах № ML-204/049/2008 від 06.02.2008р. та № CNL-204/0572008 від 07.04.2008р. в пункті 7.4 вказано, що детальний розпис сукупної вартості кредиту визначається Банком в додатках до цих договорів. На виконання цього пункту розроблено Додатки № 1 до вказаних кредитних договорів, в яких зазначено всі супутні витрати, витрати з розрахунково-касового обслуговування, страхування, а також визначено щомісячний платіж і графік погашення кредиту, з якого видно всю орієнтовну суму відсотків, яка підлягає сплаті за користування кредитними коштами. Вказані Додатки № 1 до договорів підписані сторонами, зокрема, позичальником.

Крім того, зважаючи на те, що за рахунок отриманих в кредит коштів ОСОБА_2 придбавав житлові приміщення, то Банк ознайомив його з Умовами кредитування по програмі «Житло в кредит», Умовами кредитування по програмі «Кредит на відновлення капіталу (споживчі цілі), про що в матеріалах справи маються Інформаційні листки та Додатки до Інформаційних листків щодо розрахунку орієнтовної сукупної вартості кредиту (іпотечного кредиту), підписані ОСОБА_2 29.01.2008р. ( Т. 3 а.с. 91-98, 180-186).

Таким чином, в зазначений спосіб Банком виконані вимоги п. 4 ст. 11 ЗУ «Про захист

прав споживачів» щодо ознайомлення із умовами кредитування та із сукупною вартістю кредитів. А тому відсутні як ознаки обману Банком споживача ОСОБА_2, так і ознаки

нечесної підприємницької практики в діяльності Банку щодо укладення кредитних договорів з відповідачем.

Договір № ML-204/008/2007 укладався до набуття чинності Постановою НБУ № 168 від 10.05.2007р., тому її положення не розповсюджуються на час укладення вказаного договору та не могли бути дотримані сторонами.

Що стосується доводів відповідача про покладення на споживача ризиків зміни курсу валют, колегія вважає, що це не може бути підставою для визнання недійсним кредитного договору, за яким отримано кредит у іноземній валюті.

Так, відповідно до статті 36 ЗУ «Про Національний банк України» офіційний курс гривні до іноземних валют встановлюється НБУ. Валютні курси, як зазначено в частині 1 статті 8 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та валютного контролю», встановлюються НБУ за погодженням з Кабінетом Міністрів України.

Поряд з цим, згідно Положення про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют та курсу банківських металів, затвердженого Постановою Правління НБУ від 12.11.2003р. № 496, офіційний курс гривні до іноземних валют, зокрема до долару США, встановлюється щоденно, для розрахунку курсу гривні до іноземних валют використовується інформація про котирування іноземних валют за станом на останню дату.

Отже, незмінність курсу гривні до іноземних валют законодавчо не закріплена, про що не міг не знати ОСОБА_2, який на той час був приватним підприємцем та директором ПП «Сєбор».

Таким чином, укладаючи спірні договори в іноземній валюті, сторони приймали на себе певні ризики на випадок зміни валютного курсу та в момент укладення договорів не мали будь-яких законних підстав вважати, що зміна встановленого на цей час курсу не настане.

Ствердження відповідача про істотний дисбаланс договірних відносин у бік погіршення становища позичальника є неспроможними з огляду на те, що таким дисбалансом він вважає передбачену договором відповідальність за невиконання умов кредитних договорів. Проте істотний дисбаланс у розумінні положень ЗУ «Про захист прав споживачів», який є підставою для визнання таких умов недійсними, це дисбаланс у самих договірних відносинах, тобто у правах і зобов»язання сторін, які як презюмується добросовісно виконуються ними, а не у відповідальності, яка настає у випадку їх невиконання.

За викладених обставин, колегія не знайшла підстав для визнання недійсними жодного з трьох оспорюваних ОСОБА_2 кредитних договорів.

Беручи до уваги все вищевикладене, колегія знаходить апеляційну скаргу ОСОБА_2 частково обґрунтованою, а саме, в частині неправильного визначення судом розміру заборгованості за кожним з кредитних договорів та безпідставного стягнення пені, всі решта доводів правильних висновків суду не спростовує, а допущену неповноту усунуто під час апеляційного розгляду справи.

Зважаючи на вказане, колегія у відповідності до вимог п.п. 1, 3,4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України змінює рішення суду в частині суми стягнутої заборгованості, зменшивши її розмір за рахунок неврахованих платежів боржника за наведеним в мотивувальній частині розрахунком, та пені. В задоволенні позову про стягнення решті заборгованості та пені позивачу слід відмовити. В частині вирішення зустрічного позову рішення суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 червня 2014 року у цій справі змінити в частині розміру стягнутих сум заборгованостей за кредитними договорами.

Стягнути з ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1; місце реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1) на користь товариства з обмеженою відповідальність «ОТП Факторинг Україна» (п/р 26507002333333 в АТ «ОТП Банк» м. Київ, МФО 300528, код ЄДРПОУ 36789421, місце реєстрації: 03680, м. Київ, вул. Фізкультурна, 28-Д) заборгованість за кредитним договором № СNL-204/057/2008 від 07.04.2008р. у розмірі 236 258 грн. (двісті тридцять шість тисяч двісті п»ятдесят вісім гривень) 16 коп., з них сума основного боргу у розмірі у розмірі 209 242 грн. (двісті дев»ять тисяч двісті сорок дві гривні) 58 коп., проценти за користування кредитними коштами за період з 26.11.2008р. по 31.11.2009р. у розмірі 27 015 грн. ( двадцять сім тисяч п»ятнадцять гривень) 58 коп.

Стягнути з ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1; місце реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1) на користь товариства з обмеженою відповідальність «ОТП Факторинг Україна» (п/р 26507002333333 в АТ «ОТП Банк» м. Київ, МФО 300528, код ЄДРПОУ 36789421, місце реєстрації: 03680, м. Київ, вул. Фізкультурна, 28-Д) заборгованість за кредитним договором № МL-204/008/2007 від 27.04.2007р. у розмірі 386 405 грн. ( триста вісімдесят шість тисяч чотириста п»ять гривень) 63 коп., з них сума основного боргу у розмірі у розмірі 349 881 грн. ( триста сорок дев»ять тисяч вісімсот вісімдесят одна гривня) 39 коп., проценти за користування кредитними коштами за період з 27.11.2008р. по 19.04.2011р. у розмірі 36 524 грн. (тридцять шість тисяч п»ятсот двадцять чотири гривні) 24 коп.

Стягнути з ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1; місце реєстрації та проживання: АДРЕСА_1) на користь товариства з обмеженою відповідальність «ОТП Факторинг Україна» (п/р 26507002333333 в АТ «ОТП Банк» м. Київ, МФО 300528, код ЄДРПОУ 36789421, місце реєстрації: 03680, м. Київ, вул. Фізкультурна, 28-Д) заборгованість за кредитним договором № МL-204/049/2008 від 06.02.2008р. у розмірі 469 453 грн. (чотириста шістдесят дев»ять тисяч чотириста п»ятдесят три гривні) 77 коп., з них сума основного боргу у розмірі у розмірі 424 738 грн. (чотириста двадцять чотири тисячі сімсот тридцять вісім гривень) 35 коп., проценти за користування кредитними коштами за період з 08.12.2008р. по 31.11.2009р. у розмірі 44 715 грн. (сорок чотири тисячі сімсот п»ятнадцять гривень) 42 коп.

Стягнути з ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1; місце реєстрації та проживання: АДРЕСА_1) на користь ТОВ «ОТП «ФакторингУкраїна» (п/р 26507002333333 в АТ «ОТП Банк» м. Київ, МФО 300528, код

ЄДРПОУ 36789421, місце реєстрації: 03680, м. Київ, вул. Фізкультурна, 28-Д) судовий збір у розмірі 5100 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення у розмірі 360 грн.

В задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про стягнення з ОСОБА_2 решти заборгованості та пені за кредитними договорами № СNL-204/057/2008 від 07.04.2008 року, № МL-204/008/2007 від 27.04.2007 року, № МL-204/049/2008 від 06.02.2008 року відмовити.

Рішення в частині вирішення зустрічного позову ОСОБА_2 залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Кочеткова І.В.

Судді: Маловічко С.В.

Воробйова І.А